Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 января 2019 г. N 03АП-6787/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18 июля 2019 г. N Ф02-2335/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

25 января 2019 г.

Дело N А69-2655/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "22" января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "25" января 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ржихановой Е.Л.,

при участии, находясь в Арбитражном суде Республики Тыва:

от заявителя (заместителя прокурора города Кызыла Республики Тыва): Шаравии Е.Ю., помощника прокурора по служебному удостоверению N 219234;

от лица, привлекаемого к административной ответственности (общества с ограниченной ответственностью "Стройконсалтинг"): Монгуш А.А., представителя по доверенности от 28.08.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройконсалтинг"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "25" октября 2018 года по делу N А69-2655/2018, принятое судьёй Калбак А.А.,

установил:

Заместитель прокурора города Кызыла Республики Тыва обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Стройконсалтинг" (ОГРН 1141719000477, ИНН 1701054292; далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от "25" октября 2018 года заявление Заместителя прокурора города Кызыла Республики Тыва удовлетворено, ООО "Стройконсалтинг" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, в виде административного штрафа в сумме 500 000 рублей.

Не согласившись с данным судебным актом, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, сославшись на следующие обстоятельства:

- указанный в решении N 110 от 28.08.2018 государственный контракт с ГКУ РТ "Госстройзаказ" N 115-16 от 26.08.2018 обществом не заключался;

- наличие в действиях общества события вменяемого правонарушения не доказано; постановление не содержит обстоятельств, подтверждающих осуществление строительства в период с 28.05.2018 по 24.08.2018;

- для привлечения общества к ответственности за незаконное (без разрешения) строительство административному органу было необходимо доказать осуществление строительства именно ООО "Стройконсалтинг", а не иным лицом - подрядчиком ИП Салчак A.M.;

- на момент вынесения заместителем прокурора г. Кызыла постановления и принятия судом решения соответствующее разрешение имелось (от 24.08.2018);

- ранее предписание в связи с отсутствием разрешения на строительство не выдавалось, заявителю известно было, что общество является застройщиком жилых домов в целях реализации государственной социальной программы, строительство осуществлялось ИП Салчак A.M.;

- ООО "Стройконсалтинг" в соответствии с государственным контрактом N 115-16 от 26.10.2016 является застройщиком 48-квартирного жилого дома по ул. Каа-Хем, д. 90 "Б" в г. Кызыле, соответствующие разрешения получены 22.02.2017 N RU/17302000-56-l, положительное заключение государственной экспертизы от 16.08.2018 и разрешение от 24.08.2018; общество принимало меры для подготовки пакета документов, необходимого для получения разрешения;

- положительное заключение государственной экспертизы свидетельствует о соответствии проекта нормативным требованиям и отсутствии нарушения безопасности в области строительных правил, а также причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, отсутствии имущественного ущерба и обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ, следовательно, возможно применение наказания в виде предупреждения;

- общество с 01.08.2016 включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства ФНС России как микропредприятие (п.п 7);

- материалы дела не содержат сведений о том, что ранее общество привлекалось к административной ответственности за аналогичное административное правонарушение по статье 9.5 КоАП РФ;

- назначение административного штрафа будет являться для застройщика дополнительной финансовой нагрузкой, что может повлиять на сроки завершения строительства жилых домов и затруднит реализацию указанного государственного контракта, что будет противоречить целям государственной программы жилья для детей-сирот; назначение наказания в виде предупреждения в рассматриваемом случае будет отвечать принципам разумности и неотвратимости юридической ответственности и обеспечения достижения целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ;

- учитывая отсутствие обстоятельств, отягчающих ответственность, отсутствие доказательств конкретных негативных последствий в момент его обнаружения и вынесения судом решения, имущественное и финансовое положение общества, имеются основания для применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ;

- в рассматриваемом случае возможно снижение штрафа ниже низшего предела, установленного санкцией части 1 статьи 9.5 КоАП РФ, с учетом трудного финансового положения общества (справка Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва, справка акционерного общества "Народный банк Тувы"), учитывая, что по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 21.11.2017 сохранен арест на расчетном счете, в целях обеспечения приговора в части гражданского иска на сумму 22 416 887 рублей 73 копейки; по решениям налогового органа для обеспечения исполнения решения о взыскании налога, сбора, пеней и (или) штрафа имеются ограничения на совершение расходных операций в общей сумме 11 000 рублей.

Заявитель письменный мотивированный отзыв по доводам апелляционной жалобы в материалы дела не представил.

Представитель лица, привлекаемого к административной ответственности, в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Судом апелляционной инстанции установлено, что от общества в материалы дела поступили дополнительные пояснения по делу с приложением копий дополнительных доказательств, а именно: экспертное заключение о соответствии государственным санитарно-эпидемиологическим требованиям результатов лабораторных исследований к протоколу N 42 от 17.01.2019; протокол радиационного обследования N 42 от 17.01.2019; акты о выполнении технических условий по водоотведению от 2018 года; заявление на ввод объекта от 26.12.2018. В дополнительных пояснениях по делу лицо, привлекаемое к административной ответственности, заявило ходатайство о приобщении к материалам дела указанных документов, а также копии экспертного заключения по результатам гигиенической оценки от 09.01.2019 Центра гигиены и эпидемиологии в Республике Тыва ФБУ, которое не приложено.

На вопрос суда представитель лица, привлекаемого к административной ответственности, пояснил, что заявляет ходатайство о приобщении к материалам дела копий указанных документов, приложенных к дополнительным пояснениям.

В силу части 1 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, о достигнутых ими соглашениях по обстоятельствам дела, существу заявленных требований и возражений, об истребовании новых доказательств и по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела, обосновываются лицами, участвующими в деле, и подаются в письменной форме, направляются в электронном виде или заносятся в протокол судебного заседания, разрешаются арбитражным судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

Согласно частям 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела копий указанных дополнительных доказательств, приложенных к дополнительным пояснениям, поскольку копии указанных документов на момент рассмотрения дела и принятия решения в суде первой инстанции отсутствовали, датированы после принятия решения в суде первой инстанции; экспертное заключение по результатам гигиенической оценки от 09.01.2019 Центра гигиены и эпидемиологии в Республике Тыва ФБУ не приложено,- в связи с чем, не могут быть приобщены к материалам дела.

Поскольку указанные дополнительные документы представлены в суд в электронном виде посредством системы "Мой Арбитр" (за исключением экспертного заключения по результатам гигиенической оценки от 09.01.2019, которое вообще не представлено), то они не подлежат фактическому возврату обществу.

Представитель заявителя изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Государственное казенное учреждение РТ "Госстройзаказ" (покупатель) и ООО "Стройконсалтинг" (продавец) заключили государственный контракт от 26.10.2016 N 115-16 на приобретение 51 жилого помещения для обеспечения детей сирот и детей, оставшихся без попечения родителей. Срок исполнения контракта истек 25.12.2016 (пункт 9.1 контракта).

Как следует из материалов дела, Департамент архитектуры, градостроительства и земельных отношений Мэрии г. Кызыла на основании договора аренды от 28.07.2017 N 005-А предоставил ООО "Стройконсалтинг" в аренду земельный участок с кадастровым номером 17:18:0105051:1002 общей площадью 9550 кв.м., расположенный по адресу: г. Кызыл, ул. Каа-Хем, д. 90 "а".

Дополнительным соглашением от 19.03.2018 к договору аренды земельного участка N 005-А от 28.07.2017, вышеуказанный земельный участок был разделен на три участка с присвоением новых адресов: г. Кызыл, ул. Каа-Хем, д. 90 "а", "б", "в".

На основании поручения Прокуратуры Республики Тыва от 10.08.2018, Прокуратурой г. Кызыла на основании решения от 28.08.2018 проведена проверка исполнения градостроительного, жилищного и налогового законодательства ООО "Стройконсалтинг" при исполнении государственного контракта от 26.08.2016.

В ходе проведения проверки административным органом установлено, и протоколом осмотра от 13.09.2018, объяснениями генерального директора ООО "Стройконсалтинг" подтверждается что, объект капитального строительства - жилой дом, находящийся по адресу: г. Кызыл, ул. Каа-Хем, д. 90 "б", строится с 20.02.2017. Разрешение на строительство нулевого цикла дома было выдано с 22.02.2017 до 22.05.2017. На момент проведения проверки в жилом доме проводятся внутренние работы, по словам генерального директора, готовность объекта составляет 95 %.

По результатам проверки Прокуратурой г. Кызыла установлено, что фактически с 23.05.2017 по 24.08.2018 общество "Стройконсалтинг" осуществлялось строительство объекта капитального строительства - многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу г.Кызыл, ул. Каа-Хем, д. 90 "б", в отсутствие соответствующего разрешения на строительство. Разрешение на строительство ООО "Стройконсалтинг" получено только 24.08.2018.

Заместитель прокурора г. Кызыла, установив, что указанные строительно-монтажные работы выполнялись без разрешения на строительство, постановлением от 18.09.2018 возбудил в отношении общества дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, и обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как следует из материалов дела, проверка общества проведена на основании решения прокурора г.Кызыла от 28.08.2018 по поручению прокуратуры Республики Тыва от 10.08.2018 N 110.

При апелляционном обжаловании общество ссылается на то, что указанный в решении N 110 от 28.08.2018 государственный контракт с ГКУ РТ "Госстройзаказ" N 115-16 от 26.08.2018 обществом не заключался.

Апелляционная коллегия отклоняет приведенный довод и расценивает указание даты государственного контракта от 26.08.2018 вместо 26.10.2016 как опечатку. Материалы административного дела содержат указание на государственный контракт N 115-16 от 26.10.2016, в ходе проведения проверки оценивалось соблюдение обществом законодательства при исполнении контракта от 26.10.2016 и именно указанный контракт приложен заявителем в арбитражный суд при обращении с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Доказательства заключения обществом государственного контракта N 115-16 от 26.08.2018 в материалах дела отсутствуют.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в соответствии со статьями 28.4, 25.11 КоАП РФ, статьями 21, 22 и 54 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.09.2018 вынесено уполномоченным лицом компетентного органа.

Требования к порядку вынесения постановления от 18.09.2018 о возбуждении дела об административном правонарушении, установленные статьями 28.2, 28.4 и 28.5 КоАП РФ, заявителем соблюдены.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.09.2018 вынесено уполномоченным лицом. Нарушений процессуальных норм при его вынесении судом не установлено. Постановление вынесено при отсутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, надлежащим образом уведомленного о дате, времени вынесения постановления по делу об административном правонарушении. Содержание постановления соответствует требованиям статьи 28.2 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с пунктами 10, 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации под объектом капитального строительства понимается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено; под строительством - создание зданий, строений, сооружений.

По пункту 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации под застройщиком понимается юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда. Лицо, осуществляющее строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

В соответствии с абзацем 2 пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Частями 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям, установленным проектом планировки территории и проектом межевания территории, при осуществлении строительства, реконструкции линейного объекта, а также допустимость размещения объекта капитального строительства на земельном участке в соответствии с разрешенным использованием такого земельного участка и ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации. Разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

По частям 4, 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка, за исключением случаев, предусмотренных частями 5 и 6 настоящей статьи и другими федеральными законами. В целях строительства объекта капитального строительства застройщик направляет заявление о выдаче разрешения на строительство непосредственно в уполномоченный на выдачу разрешений на строительство орган местного самоуправления с приложением к заявлению соответствующих документов, в том числе, положительного заключения экспертизы проектной документации объекта капитального строительства.

Как верно указал суд первой инстанции, застройщик вправе приступить к строительству объекта капитального строительства (в случаях, когда необходимо получение разрешения) только после получения разрешения на строительство такого объекта, осуществления всех предусмотренных законом мероприятий и оформления документов, подготавливаемых в целях его получения и осуществления строительства.

Разрешение на строительство должно быть получено до начала строительства. Данная правовая позиция подтверждается Определением Верховного Суда Российской Федерации от 09.06.2015 N 309-КГ15-209 по делу N А07-7616/2014, в связи с чем, довод общества о том, что на момент вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении и принятия судом первой инстанции обжалуемого судебного акта разрешение на строительство было получено, противоречит нормам действующего законодательства.

Из материалов дела усматривается, что заявителем в ходе проведенной проверки установлено, что строительство объекта капитального строительства - 48 квартирный жилой дом, находящийся по адресу: г. Кызыл, ул. Каа-Хем, д. 90 "б", в период с 23.05.2017 по 24.08.2018 осуществлялось в отсутствие разрешения на строительство. Согласно протоколу осмотра (фотографии) и объяснениям генерального директора, готовность объекта составляет 95 %, проводятся внутренние работы.

Вместе с тем, общество, имея разрешение от 22.02.2017 (срок до 22.05.2017) на строительство только нулевого цикла, фактически осуществляло строительство в отсутствие разрешение до 24.08.2018.

Довод апелляционной жалобы о том, что наличие в действиях общества события вменяемого правонарушения не доказано, подлежит отклонению.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события и состава административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

Обстоятельства совершения обществом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, в полном объеме подтверждаются материалами дела об административном правонарушении, представленными в арбитражный суд, в том числе: протоколом осмотра от 13.09.2018 с приложенными фотографиями, объяснениями генерального директора ООО "Стройконсалтинг", ответом Департамента архитектуры, градостроительства и земельных отношений от 29.08.2018 N 03-11-18/3071, разрешением на строительство от 22.02.2017, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.09.2018, государственным контрактом N 115-16 от 26.10.2016.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2). Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, которое осуществляло в спорный период строительство объекта капитального строительства без разрешения на строительство.

Доказательства, свидетельствующие о строительстве объекта в спорный период при наличии полученного в установленном порядке разрешения на строительства, в материалы дела не представлены. Разрешение на строительство получено 24.08.2018.

При указанных обстоятельствах в действиях общества содержатся признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Ссылка заявителя на отсутствие в постановлении обстоятельств, подтверждающих осуществление строительства в период с 28.05.2018 по 24.08.2018, противоречит содержанию указанного документа и материалам дела об административном правонарушении.

Утверждение общества о том, что для привлечения общества к ответственности за незаконное (без разрешения) строительство административному органу было необходимо доказать осуществление строительства именно ООО "Стройконсалтинг", а не иным лицом - подрядчиком ИП Салчак A.M., не может быть принято во внимание апелляционного суда, как нормативно не обоснованное и противоречащее абзацу 2 пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Прокуратурой установлено и заявителем не оспаривается, что ООО "Стройконсалтинг" в соответствии с государственным контрактом N 115-16 от 26.10.2016 является застройщиком спорного объекта капитального строительства и, следовательно, субъектом ответственности за административное правонарушение, квалифицируемое по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Указание общества на то, что на момент вынесения заместителем прокурора г.Кызыла постановления и принятия судом решения соответствующее разрешение имелось (от 24.08.2018), не имеет правового значения, поскольку обществу вменяется нарушение, выразившееся в строительстве без соответствующего разрешения в период до получения разрешения от 24.08.2018.

Довод апелляционной жалобы о том, что ранее предписание в связи с отсутствием разрешения на строительство не выдавалось, заявителю известно было, что общество является застройщиком жилых домов в целях реализации государственной социальной программы, строительство осуществлялось ИП Салчак A.M., не влияет на выводы суда о наличии в действиях общества объективной стороны вменяемого правонарушения.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса. В пункте 16.1 указанного Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица предполагает невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Апелляционным судом не установлены обстоятельства, свидетельствующие о принятии обществом своевременных мер по соблюдению требований градостроительного законодательства, либо наличии объективной невозможности по принятию таких мер.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения является установленной.

Таким образом, прокурором доказано наличие в действиях (бездействии) ООО "Стройконсалтинг" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Выдача разрешения на строительство 24.08.2018, т.е. после поручения прокуратуры Республики Тыва о проведении проверки от 10.08.2018, не является основанием для освобождения общества от административной ответственности, учитывая, что строительные работы выполнялись обществом в отсутствие разрешения на строительство в период с 23.05.2017 по 24.08.2018.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии, по настоящему делу, предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения судом апелляционной инстанции не установлены, об их наличии не заявлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности на дату вынесения судом первой инстанции решения не истек.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Санкция части 1 статьи 9.5.КоАП РФ устанавливает наказание для юридических лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Доказательств, подтверждающих наличие предусмотренных статьями 4.2, 4.3. КоАП РФ отягчающих ответственность обстоятельств, не представлено, об их наличии не заявлено.

В качестве смягчающего административную ответственность обстоятельства судом первой инстанции учтено получение разрешения на строительство 24.08.2018.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о возможной замене обществу штрафа на предупреждение как субъекту малого предпринимательства, совершившему правонарушение впервые и в связи с выполнением работ по строительству объекта в полном соответствии со строительными нормами и правилами, соответствием объекта всем действующим требованиям безопасности, на основании следующего.

В части 1 статьи 1079 Гражданского кодекса Российской Федерации законодатель указал, что строительная и иная, связанной с нею деятельность юридических лиц связана с повышенной опасностью для окружающих.

Анализ взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ применительно к обстоятельствам настоящего дела не позволяет апелляционному суду сделать вывод о наличии оснований для замены наложенного на общество административного штрафа на предупреждение в виду наличия такого обстоятельства, как возникновение угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде в период совершения вменяемого правонарушения (осуществление строительных работ в отсутствие разрешения на строительство).

Ссылка общества на то, что работы осуществлялись на основании проектной (рабочей) документации, которая получила положительное заключение государственной экспертизы, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку указанные обстоятельства не изменяют вышеуказанные выводы суда. Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации не заменяет разрешение на строительство.

Утверждение общества о том, что работы по строительству объекта выполнены в полном соответствии со строительными нормами и правилами, объект отвечает всем действующим требованиям безопасности, документально не подтверждено.

Таким образом, факт принадлежности общества к субъектам малого предпринимательства и совершение правонарушения впервые не являются достаточными основаниями для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ. В отсутствие совокупности всех обстоятельств, перечисленных в части 2 статьи 3.4 КоАП РФ, возможность замены административного наказания в виде административного штрафа предупреждением не допускается.

Наличие смягчающего ответственность обстоятельства и отсутствие отягчающих обстоятельств само по себе не является основанием для замены административного штрафа на предупреждение.

По мнению заявителя, в рассматриваемом случае возможно снижение штрафа ниже низшего предела, установленного санкцией части 1 статьи 9.5 КоАП РФ, учитывая отсутствие обстоятельств, отягчающих ответственность, отсутствие доказательств конкретных негативных последствий в момент его обнаружения и вынесения судом решения, трудное финансовое положение общества (справка Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва, справка акционерного общества "Народный банк Тувы"), учитывая, что по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 21.11.2017 сохранен арест на расчетном счете в целях обеспечения приговора в части гражданского иска на сумму 22 416 887 рублей 73 копейки; по решениям налогового органа для обеспечения исполнения решения о взыскании налога, сбора, пеней и (или) штрафа имеются ограничения на совершение расходных операций в общей сумме 11 000 рублей.

Оценивая приведенные доводы, апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Исходя из части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

В материалах дела отсутствуют доказательства тяжелого имущественного и финансового положения общества, на которые ссылается общество в апелляционной жалобе, что в соответствии с положениями части 3.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации не позволяет применить назначение административного наказания ниже низшего предела.

Доводы апелляционной жалобы о том, что причинами и условиями, приведшими к трудному имущественному и финансовому положению, способствовали следующие обстоятельства: создание ГКУ РТ "Госстройзаказ" дезорганизованной ситуации для начала строительства (предложение подписания актов приема-передачи квартир для реализации государственной программы детей-сирот в целях бюджетного финансирования), вмешательство прокуратуры Республики Тыва в процесс взаимодействия между ГКУ РТ "Госстройзаказ" и ООО "Стройконсалтинг" путём проверок, возбуждением в отношении генерального директора общества уголовного дела переквалифицированного в части отсутствия хищения денежных средств, приостановлением операций по банковским счетам ООО "Стройконсалтинг", также не свидетельствуют о наличии оснований для применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, кроме того, документально не подтверждены.

Принимая обжалуемый судебный акт, Арбитражный суд Республики Тыва, оценив обстоятельства конкретного дела, принимая во внимание, что данное административное правонарушение посягает на установленный порядок общественных отношений в сфере градостроительной деятельности, и строительство объекта капитального строительства (48 квартирный жилой дом) без надлежащего разрешения представляет собой опасность для здоровья и жизни граждан, отказав в удовлетворении ходатайства общества о применении статьи 4.1.1. КоАП РФ, пришел к выводу о привлечении ответчика к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ, назначив административный штраф в минимальном размере предусмотренной санкцией статьи в размере 500 000 рублей.

Размер административного штрафа определен судом первой инстанции с учетом всех обстоятельств дела. Апелляционный суд считает, что избранная мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Действующим законодательством не предусмотрена уплата государственной пошлины за рассмотрение заявления о привлечении к административной ответственности. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "25" октября 2018 года по делу N А69-2655/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

О.А. Иванцова Д.В. Юдин