Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2019 г. N 09АП-65922/18

г. Москва

24 января 2019 г.

Дело N А40-162880/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Вигдорчика Д.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Транснефть-Верхняя Волга"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.10.2018 по делу N А40-162880/2018, принятое судьей Девицкой Н.Е. (122-1932)

по заявлению: акционерного общества "Транснефть-Верхняя Волга"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) АО "Мосэнергосбыт", 2) ПАО "МОЭСК"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Арутюнова О.Л. по доверенности от 14.12.2018, Артемова Н.Г. по доверенности от 24.09.2018, Косарькова М.А. по доверенности от 28.12.2018
от заинтересованного лица:	Иванова У.В. по доверенности от 15.03.2018;
от третьих лиц:	1. Гаврилов А.Г. по доверенности от 03.07.2018; 2.Окшин В.Ю. по доверенности от 26.11.2018, Булихова Л.Н. по доверенности от 03.05.2018

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2018, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований акционерного общества "Транснефть-Верхняя Волга" (далее - Общество, заявитель) к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, ответчик) о признании незаконным решения от 13.04.2018 исх. N ВК/26020/18 (ответ); признании незаконным бездействия, выразившееся в невыполнении административных процедур (действий), установленных Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утв. приказом ФАС России от 25.05.2012 N339, Зарегистрировано в Минюсте России 7 августа 2012 г. N 25125 и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, по доводам, изложенным в жалобе. В судебном заседании представители поддержали доводы жалобы.

Представители ответчика в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель третьего лица - АО "Мосэнергосбыт" поддержал позицию ответчика.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно п. 1.4 Приказа ФАС России "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации" от 25.05.2012 N 339 (далее - Регламент) ФАС России осуществляет государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства РФ федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

18.04.2017 АО "Транснефть - Верхняя Волга" обратилось в ФАС России с заявлением о нарушении ПАО "Мосэнергосбыт" пп. 3, пп. 8, пп. 9 п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции),

28.07.2017 АО "Транснефть - Верхняя Волга" обратилось в ФАС России с заявлением на незаконные действия ПАО "МОЭСК", выразившиеся в ущемлении прав Заявителя путем составления актов о неучтенном потреблении электрической энергии N 46/ЭА-ю, N 47/ЭА-ю, N 48/ЭА-ю, N 49/ЭА-ю, N 50/ЭА-ю, N 51/ЭА-ю, N 52/ЭА-ю, N 53/ЭА-ю, N 54/ЭА-ю от 06.03.2017

ФАС России при рассмотрении заявления о нарушении антимонопольного законодательства проводит проверки с целью получения доказательств, позволяющих сделать вывод о наличии либо отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства РФ (ст. 1.5 Регламента).

Материалами дела установлено, что ФАС России по жалобам АО "Транснефть-Верхняя Волга" никакие проверки не проводила, дополнительные доказательства у сторон не запрашивала.

Согласно п. 2.21 Регламента в случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, а также в случаях, установленных главой 9 Закона о защите конкуренции, срок рассмотрения дела может быть продлен комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, но не более чем на шесть месяцев.

О продлении срока рассмотрения дела комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства выносит определение и направляет копию этого определения лицам, участвующим в деле (п. 2.23 Регламента).

13.04.2018 письмом N ВК/26020/18 ФАС России направила ответ на заявление АО "Транснефть - Верхняя Волга" от 18.04.2017 и от 28.07.2017 о том, что не усматривает в действиях ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" признаков нарушения антимонопольного законодательства РФ.

В соответствии с п. 3.35 Регламента при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, указанным в пункте 3.43 Регламента.

Согласно п. 3.43 Регламента антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях:

- вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа;

- признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют;

- по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее;

- по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства или решение о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения;

- по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные статьей 41.1 Закона о защите конкуренции (истечение трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения);

- отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда;

- устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения.

Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный пунктами 2.16, 2.20 Регламента, с указанием мотивов принятия этого решения.

Согласно п. 2.16 Регламента антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления.

Общий срок рассмотрения заявления или материалов составляет 3 месяца и исчисляется со дня их представления в антимонопольный орган (п. 2.20 Регламента).

Сроки рассмотрения ФАС России заявлений, указанных в Регламенте являются пресекательными, так как за несоблюдение этих сроков на руководителей и ответственных исполнителей ФАС России возложена ответственность согласно п. 4.9 Регламента.

В соответствии с п. 4.9 Регламента руководитель и (или) заместитель руководителя антимонопольного органа несет ответственность за несвоевременное принятие решений, предусмотренных Регламентом в соответствии с законодательством Российской Федерации. Ответственный исполнитель несет ответственность за несвоевременное рассмотрение заявлений, материалов в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ФАС России рассматривала заявление АО "Транснефть - Верхняя Волга" почти 12 месяцев, при этом, не исследовав всесторонне и объективно фактические обстоятельства дела, не запрашивала каких-либо доказательств у сторон по существу заявления, а, следовательно, не способствовала рассмотрению заявления с соблюдением принципов всесторонности, полноты и объективности.

На основании изложенного, судебная коллегия считает, что вывод суда первой инстанции об отсутствии со стороны ФАС России нарушений сроков и процедуры рассмотрения заявления, необоснованным.

В силу ст. 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обладает исключительной компетенцией возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства, руководствуясь порядком, установленным гл. 9 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, ФАС России не только нарушила установленный порядок рассмотрения заявлений, но и уклонилась от исполнения государственной функции.

Более того, решение ФАС России об отсутствии в действиях ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" нарушения антимонопольного законодательства является необоснованным, незаконным и ущемляющим права и интересы АО "Транснефть - Верхняя Волга".

Вывод суда первой инстанции о правомерности указания ФАС России в решении от 13.04.2018 на гражданско-правовой характер отношений, возникших между ПАО "Мосэнергосбыт" и АО "Транснефть -Верхняя Волга", а также между ПАО "МОЭСК" и АО "Транснефть -Верхняя Волга" не соответствует фактическим отношениям сторон и правовому статусу субъектов указанных правоотношений в силу следующего.

ПАО "Мосэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии, занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии (п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции). ПАО "МОЭСК" является субъектом естественной монополии, осуществляющим регулируемый вид деятельности по оказанию услуг по передаче электрической энергии (ст. 3, п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях").

ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" при осуществлении своей деятельности обязаны соблюдать запреты, прямо предусмотренные ст. 10 Закона о защите конкуренции, в т.ч. не допускать действий, которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

Государственный контроль за соблюдением указанными выше субъектами требований антимонопольного законодательства РФ осуществляет ФАС России согласно п. 22 Закону о защите конкуренции.

Предметом заявления АО "Транснефть - Верхняя Волга" от 18.04.2017 в ФАС России было нарушение со стороны ПАО "Мосэнергосбыт" антимонопольного законодательства РФ по ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в недобросовестном поведении гарантирующего поставщика путем незаконного приостановления процедуры заключения договоров энергоснабжения, а в дальнейшем, навязывание невыгодных условий в них, использующего свое доминирующее положение на рынке электроэнергии для умышленного создания у заявителя бездоговорного потребления электроэнергии.

Предметом заявления АО "Транснефть - Верхняя Волга" от 28.07.2017 в ФАС России было нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО "МОЭСК" по ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в установлении факта бездоговорного потребления в отсутствие на это законных оснований и нарушение процедур составления акта о неучтенном потреблении и введения ограничения режима потребления.

Согласно позиции Верховного Суда, изложенной в Обзоре судебной практики N 2, утвержденном Президиумом Верховного Суда от 04.07.2018, полномочия антимонопольного органа при применении ст. 10 Закона о защите конкуренции состоят в пресечении монополистической деятельности - выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского, жилищного и иного законодательства и не в разрешении гражданских споров в административном порядке.

Кроме того, вывод суда прямо противоречит ст. 25 Закона об электроэнергетике, в соответствии с которой на розничных рынках действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе:

- необоснованного отказа от заключения договора купли-продажи электрической энергии;

- необоснованного отказа от заключения договора оказания услуг естественно-монопольного характера при наличии технической возможности;

- создания дискриминационных или благоприятных условий для деятельности отдельных субъектов розничных рынков;

- злоупотребления доминирующим положением на розничных рынках. Объектами антимонопольного регулирования и контроля являются, в том числе, согласованные действия субъектов розничных рынков, а также действия субъектов розничных рынков, занимающих доминирующее положение на указанных рынках.

Таким образом, ФАС России должна была исследовать вопрос законности отказа ПАО "Мосэнергосбыт" в заключении договора энергоснабжения с АО "Транснефть-Верхняя Волга" с 01.06.2016 и навязывания невыгодных условий.

Вывод ФАС России, который был поддержан судом о наличии между заявителем, ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" отношений, которые носят гражданско-правовой характер, является незаконным и противоречащим фактическим обстоятельствам дела.

Ссылка в решении ФАС России на судебное дело N А43-23289/17 является несостоятельной, так как исковые требования ПАО "МОЭСК" по делу N А43-23289/2017 были заявлены о взыскании с АО "Транснефть - Верхняя Волга" неосновательного обогащения, и факты нарушения антимонопольного законодательства арбитражным судом не исследовались и не устанавливались.

В указанном выше деле вопрос о нарушении антимонопольного законодательства не был предметом судебного рассмотрения, в связи с чем суд своей позиции по данному вопросу в судебных актах не отражал.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства рассматривался вопрос о заключенности пяти договоров, в то время как заявление в ФАС России ставило вопрос о законности поведения гарантирующего поставщика при заключении пятнадцати договоров энергоснабжения.

Кроме того, суд не дал оценку действиям/бездействиям ФАС России в части проверки последним обстоятельств, связанных с соблюдением ПАО "МОЭСК" императивных требований к составлению актов о неучтенном потреблении.

ПАО "МОЭСК" при составлении актов о неучтенном потреблении были нарушены требования, установленные Основными положениями.

Факты бездоговорного потребления в отношении объектов АО "Транснефть-Верхняя Волга" не установлены надлежащим образом и не подтверждены, а два из выставленных актов выставлены без законных оснований, поскольку как указал сам же суд первой инстанции, договор N 38400910 от 20.06.2016 (адрес энергопринимающего устройства: Московская область, Подольский район, деревня Харитоново) согласно пункту 8.1 вступает в силу с 01.06.2016 и действовал на момент проведения проверки и составления актов.

Для выявления факта бездоговорного потребления согласно п. 167 Основных положений сетевые организации проводят проверки.

В актах о неучтенном потреблении указано, что был произведен осмотр энергоустановок и выявлен факт бездоговорного потребления.

Однако акты о неучтенном потреблении не по месту нахождения энергопринимающих устройств, а в офисе, принадлежащем не ПАО "МОЭСК", а другой организации, без проведения проверки.

Учитывая место составления актов о неучтенном потреблении, достоверность содержащихся в них сведений ставится под сомнение.

ФАС России не дано оценки тому факту, что во всех актах о неучтенном потреблении имеются подписи якобы незаинтересованных лиц Петруковича Н.В. и Дементьева СВ. Присутствие одних и тех же лиц при составлении актов о неучтенном потреблении не может служить доказательством их незаинтересованности.

Более того, указанных лиц нельзя признать незаинтересованными, поскольку Петрукович Н.В. и Дементьев СВ. принимали участие в составлении актов о неучтенном потреблении в отношении иных потребителей, что установлено судебными актами по делам N А40-75031/17, А41-35495/17; А41-67276/17, А40-155983/17, А41-28718/17, А41-24791/17, А41-35488/17, А40-120036/17, А40-129516/17.

Следовательно, акты о неучтенном потреблении составлены с нарушением п. 193 Основных положений в одностороннем порядке в отсутствие представителя АО "Транснефть-Верхняя Волга" и незаинтересованных лиц.

Присутствие потребителя при проведении проверки и составлении акта о неучтенном потреблении является гарантией соблюдения лицом, проводившим проверку, требований законодательства и прав абонента, а также полного, достоверного и беспристрастного фиксирования фактов выявленного нарушения.

Предусмотренное законодателем в пункте 193 Основных положений присутствие 2-х незаинтересованных лиц, фиксирующих факт отказа потребителя от подписания составленного акта, а также его отказ присутствовать при составлении акта, также служит гарантией объективности при проведении проверки. В отсутствии подписи потребителя в акте, привлечение 2-х незаинтересованных лиц призвано подтвердить выявленные в ходе проверки нарушения.

Указанные в акте 2 незаинтересованных лица при проведении проверки не присутствовали, свидетелями всей процедуры проведения проверки энергоустановок потребителя и выявленных фактов нарушений не являлись.

Той же позиции придерживается и Арбитражный суд Московского округа, который в постановлении от 24.08.2018 по делу N А40-155983/2017 указал, что акт о бездоговорном потреблении должен был быть направлен на фиксацию установленного во время проверки факта, а потому в силу пункта 192 Основных положений N 442 должен был быть составлен непосредственно в момент проверки и в присутствии представителя ответчика.

Однако такой акт составлен через три месяца после предполагаемой проверки, не по месту проверки, без осмотра совместно с ответчиком либо незаинтересованными лицами места подключения энергопринимающих устройств к электрическим сетям.

ПАО "МОЭСК", разделив во времени два события (проверку на объекте и составление акта о бездоговорном потреблении), лишил акт о бездоговорном потреблении доказательственной силы подтверждения юридически значимого факта обнаружения нарушения потребления электроэнергии. Из актов не следует и не может следовать, что незаинтересованные лица подтверждают сам факт обнаружения бездоговорного потребления в виде потребления электрической энергии. Формальное составление документов в рамках Основных положений N 442, необходимых для фиксации бездоговорного потребления, в отсутствие потребителя электроэнергии, без фактического осмотра энергопринимающих устройств, лицом, являющимся профессиональным участником на рынке электрической энергии и имеющим преимущества перед потребителями электрической энергии, в данном случае ведет к злоупотреблению правом и безосновательному привлечению к ответственности в виде начисления объема бездоговорного потребления.

Действия ПАО "МОЭСК" по составлению актов о неучтенном потреблении без проведения проверок и осмотра энергоустановок, при неподтверждении полномочий и компетенции лица по проведению таких проверок, а также в отсутствие потребителя и двух незаинтересованных лиц являются незаконными и нарушают права и законные интересы АО "Транснефть-Верхняя Волга".

Таким образом, решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ПАО "МОЭСК" не соответствует следующим нормам права:

- ч. 4 ст. 44 Закона о защите конкуренции, устанавливающей срок рассмотрения заявлений и жалоб о нарушении антимонопольного законодательства. Антимонопольным органом нарушен срок рассмотрения жалобы АО "Транснефть-Верхняя Волга" на действия ПАО "МОЭСК";

- ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции, определяющей основания для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела в отношении ПАО "МОЭСК" принято в отсутствие законных оснований;

- ч. 10 ст. 44 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой решение об отказе в возбуждении дела должно быть мотивированным. Отказ антимонопольного органа в возбуждении дела не мотивирован и не содержит выводов по указанным в жалобе доводам.

Выводы ФАС Росси об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства постановлены с нарушением законодательства о защите конкуренции, основаны на неправильном применении норм права, регулирующих отношения в сфере электроэнергетике, и не мотивированы.

Кроме того, Решение об отказе в возбуждении дела принято ФАС России в отсутствие законных оснований.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, не соответствует Закону о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы АО "Мособлэнерго" в сфере осуществления экономической деятельности, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение заявленных требований.

Неправильное применение норм материального права, недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене решения суда первой инстанции.

Решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований АО "Транснефть-Верхняя Волга".

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционных жалоб с антимонопольного органа подлежит взысканию в пользу Общества понесенные им по делу судебные расходы.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.10.2018 по делу N А40-162880/2018 отменить.

Признать незаконным ответ ФАС России от 13.04.2018 исх. N ВК/26020/18 (решение).

Признать незаконным бездействие ФАС России, выразившееся в невыполнении административных процедур (действий), установленных Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства РФ, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 и Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов акционерного общества "Транснефть-Верхняя Волга" в установленном законом порядке.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу акционерного общества "Транснефть-Верхняя Волга" расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 3 000 (три тысячи) руб., по апелляционной жалобе - 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб.

Возвратить акционерному обществу "Транснефть-Верхняя Волга" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб., как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Д.Г. Вигдорчик В.И. Попов