Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2019 г. N 20АП-7826/18

г. Тула

25 января 2019 г.

Дело N А68-8072/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23.01.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.01.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Заикиной Н.В. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Труновой И.Ю., при участии от истца - муниципального учреждения "Городская служба единого заказчика" (г. Тула, ИНН 7106046946, ОГРН 1027100756132) - Портненко Н.В. (доверенность от 11.09.2018), в отсутствие ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление "Спецстрой" (г. Москва, ИНН 7733596683, ОГРН 1077746383241), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление "Спецстрой" на решение Арбитражного суда Тульской области от 11.10.2018 по делу N А68-8072/2018 (судья Литвинов А.В.),

УСТАНОВИЛ:

муниципальное учреждение "Городская служба единого заказчика" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением (с учетом уточнения) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительное управление "Спецстрой" (далее - общество) о возложении на ответчика обязанности в течение 10 рабочих дней со дня вступления решения по делу в законную силу устранить недостатки выполненных работ, выявленные в гарантийный период (т. 1, л. д. 5, т. 2, л. д. 145).

Решением суда от 11.10.2018 (т. 2, л. д. 151) исковые требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован неправомерностью уклонения подрядчика от исправления дефектов работ, обнаруженных в гарантийный период эксплуатации.

В апелляционной жалобе общество просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что причиной возникновения недостатков является застой дождевой воды после обильного выпадения атмосферных осадков. Указывает на то, что застой воды происходит ввиду отсутствия на дворовых территориях ливневой канализации и дренажных колодцев, устройство которых не предусмотрено техническим заданием. Отмечает, что ответчик неоднократно рекомендовал истцу произвести устройство ливневых канализаций и дренажных колодцев. Считает, что односторонний акт о выявленных недостатках не является надлежащим доказательством вины подрядчика в возникновении дефектов.

В судебном заседании представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы, считая законным и обоснованным принятое решение.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителя не направил. С учетом мнения представителя истца, судебное заседание проводилось в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителя истца, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 28.08.2017 между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен контракт N Ф.2017.365789 на выполнение работ по благоустройству дворовых территорий многоквартирных домов Зареченского округа муниципального образования город Тула в 2017 году (т. 1, л. д. 10), по условиям которого заказчик, согласно распоряжению администрации города Тулы от 21.04.2017 N 1/118-р "Об утверждении адресных перечней территорий общего пользования и дворовых территорий города Тулы для выполнения работ по благоустройству в 2017 году", поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства в установленные сроки выполнить работы по благоустройству дворовых территорий многоквартирных домов Зареченского округа муниципального образования город Тула в 2017 году по адресам, указанным в пункте 1.1 контракта, в соответствии со сметной документацией (приложение N 1), схемами (приложение N 2) и техническим заданием (приложение N 3), являющимися неотъемлемой частью настоящего контракта, а заказчик обязуется принять и оплатить результат выполненных надлежащим образом работ в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 3.1 работы подлежат выполнению с момента заключения контракта по 31.08.2017.

Цена контракта составляет 42 159 235 рублей 75 копеек (пункт 2.1 контракта).

Пунктом 8.1 контракта предусмотрено, что подрядчик гарантирует заказчику эксплуатацию объекта без каких-либо недостатков на протяжении гарантийного срока. Гарантийный срок на работы по озеленению (посадке зеленых насаждений) составляет 1 год; на дорожные работы и резиновое покрытие - 3 года, на малые архитектурные формы и ограждение - 5 лет с момента подписания акта приемки выполненных работ (форма КС-2). Гарантии качества распространяются на все материалы и работы, выполненные подрядчиком по контракту на 100 % (пункт 8.2 контракта).

В силу пункта 8.3 контракта, если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации объекта, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3 дней со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

В случае возникновения у заказчика претензий по качеству выполненных работ стороны составляют об этом соответствующий акт. При несогласии подрядчика с претензиями заказчика должна быть назначена экспертиза. Подрядчик обязан оплатить проведение экспертизы и нести расходы по ее проведению в случае установления его вины за ненадлежащее качество выполненных работ. В остальных случаях расходы на экспертизу несет заказчик, а в случае, если она назначена по соглашению сторон, обе стороны несут расходы поровну (пункт 8.4 контракта).

Согласно пункту 8.5 контракта подрядчик обязан устранить соответствующие недостатки в срок, указанный в акте, в котором они зафиксированы. При этом заказчик вправе потребовать от подрядчика по своему выбору безвозмездного устранения указанных в акте недостатков и дефектов в разумный срок или соразмерного уменьшения цены контракта.

По актам формы КС-2, КС-3 от 16.09.2017, 26.09.2017, от 12.10.2017, от 18.10.2017 (т. 1, л. д. 52) дорожные работы сданы подрядчиком и приняты заказчиком.

Таким образом, гарантийный срок на их результат, исходя из пункта 8.1 контракта, истекает 16.09.2020, 26.09.2020, 12.10.2020 и 18.10.2020 соответственно.

Поскольку заказчиком в гарантийный период эксплуатации были выявлены дефекты и недостатки, учреждение обратилось к подрядчику с требованиями о проведении 14.05.2018, 21.06.2018 и 02.07.2018 совместных осмотров с целью их фиксации для последующего устранения, как то предусмотрено пунктом 8.3 контракта (т. 1, л. д. 28, 42).

По результатам комиссионных осмотров, состоявшихся в отсутствие представителя подрядчика, составлены акты от 14.05.2018, 21.06.2018 и 02.07.2018, в которых зафиксированы недостатки, а именно:

по адресу: г. Тула, ул. Демидовская, д. 78 выявлены незначительные трещины вокруг колодца при въезде на территорию со стороны подъезда N 5, а так же отшелушивание покрасочного покрытия на подпорной стенке,

по адресу: г. Тула, ул. Демидовская, д. 84 выявлены незначительные трещины вокруг колодца, находящегося на пешеходной дорожке, на протяжении 15,0 п.м. качается металлическое ограждение палисадника;

по адресу: г. Тула, ул. Демидовская, д.117 на асфальтобетонном покрытии имеются разрушения в виде трещин (сетка, расположенная очагами вдоль всей дворовой территории);

по адресу: г. Тула, ул. Пузакова, д. 12, 14, 16, 18 при въезде на территорию со стороны ул. Герцена имеется крупная выбоина, а так же трещины на территории домов N 16 и 18 по ул. Пузакова, не заделаны места отбора проб, имеет место застой воды на протяжении всей дворовой территории дома N 14,

по адресу: г. Тула, ул. Пузакова, д. 15 на асфальтобетонном покрытии обнаружено вымывание вяжущих веществ с вышелушиванием твердого заполнителя на пешеходной дорожке площадью 5,0 кв.м,

по адресу: г. Тула, ул. Пузакова, д.64 между подъездами N 2 и N 3 имеется выбоина, на проезжей части имеются маленькие трещины, возле подъезда N 1 покрытие вышелушивается;

по адресу: г. Тула, ул. Пузакова, д. 26 образовалась трещина между подъездами N 1 и N 2;

по адресу: г. Тула, ул. Пузакова, д. 32 имеется крупная трещина напротив подъезда N 1, которая носит критический характер и требует скорейшего устранения;

по адресу: г. Тула, ул. Максимовского, д. 9 не заделаны места отбора проб;

по адресу: г. Тула, ул. Галкина, д. 30 имеется продольная трещина напротив подъезда N 2;

по адресу: г.Тула, ул. Галкина, д. 10 обнаружена трещина между подъездами N 5 и N 6, подрядной организацией при производстве работ по асфальтированию дворовой территории был закатан низ входных дверей, ведущих в электроподстанцию, находящуюся на территории дома, собственники сетей для полноценной эксплуатации технических помещений и обслуживания сетей были вынуждены снять верхний слой асфальта, полностью разрушив его,

по адресу: г. Тула, ул. Галкина, д. 32 имеются сильные застои воды на протяжении всей дворовой территории;

по адресу: г. Тула, ул. Октябрьская, д. 49 на протяжении 25,0 п.м. имеется сильное отклонение бордюрного камня от проектного, образовавшееся в ходе эксплуатации, без наезда на него автотранспорта,

по адресу: г. Тула, Промышленный проезд, д. 36 на асфальтобетонном покрытии в ходе эксплуатации появилось незначительное вымывание вяжущих веществ с вышелушиванием твердого заполнителя напротив подъезда N 4,

по адресу: г. Тула, ул. Хомяковская, д. 22 на асфальтобетонном покрытии обнаружены разрушения в виде углублений разной формы (трещины), бордюрный камень имеет отклонение от проектного положения;

по адресу: г. Тула, ул. Хомяковская, д. 5 на асфальтобетонном покрытии в ходе эксплуатации появилось вымывание вяжущих веществ с оголением твердого заполнителя на парковке со стороны въезда, напротив подъездов и на парковке перед домом имеются трещины в покрытии, бордюрный камень имеет отклонения от проектного положения,

по адресу: г. Тула, ул. Комсомольская, д. 226а на асфальтобетонном покрытии имеется провал площадью 1 кв. м на подходе к подъезду N 2, не заделаны места отбора проб.

В претензии от 24.05.2018 учреждение указало обществу на обнаруженные в гарантийный период недостатки и дефекты, одновременно потребовав их устранения.

Ссылаясь на то, что требование об устранении недостатков оставлено подрядчиком без удовлетворения (письмо от 14.06.2018), учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Спорные правоотношения сторон возникли в рамках исполнения муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, правовое регулирование которого предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с положениями статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.10.2011 N 9382/11 указал что, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса Российской Федерации: в части, не урегулированной Гражданским кодексом Российской Федерации, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать, в частности, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, в течение всего периода действия гарантийного срока заказчик может ссылаться на то, что предмет подряда не соответствует условиям договора, кроме случаев, когда будет установлено, что такое несоответствие произошло не по его вине (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.07.2011 N 3024/11).

Судом первой инстанции установлено, что в гарантийный период заказчиком выявлены недостатки, которые зафиксированы в актах от 14.05.2018, 21.06.2018 и 02.07.2018, составленных в отсутствие подрядчика, извещенного о необходимости осмотра уведомлениями от 14.05.2018, от 21.06.2018 и от 02.07.2018. О выявленных недостатках заказчик письмом от 24.05.2018 уведомил подрядчика и просил их устранить. Однако подрядчик, получив уведомление заказчика о выявленных в гарантийный период недостатках, в нарушение условий пункта 8.5 контракта, никаких мер по их устранению собственными силами и за свой счет не предпринял.

Довод заявителя о том, что выявленные недостатки явились следствием отсутствия на дворовых территориях города ливневой канализации и дренажных колодцев, устройство которых не предусмотрено техническим заданием, не принимается судом апелляционной инстанции, как не подтвержденный допустимыми доказательствами.

Применительно к пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, в рамках гарантийного срока существует презумпция вины подрядчика в некачественном выполнении работ, в связи с чем именно ответчик обязан был предоставить доказательства наличия оснований, освобождающих его от ответственности за выявленные дефекты.

Между тем, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчик таких доказательств не представил, дефекты, зафиксированные в актах осмотра от 14.05.2018, 21.06.2018 и 02.07.2018, бремя опровержения которых лежит на последнем, не опроверг.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.05.2015 N 305-ЭС14-8858).

Изложенное в апелляционной жалобе обоснование причин наличия недостатков в выполненных работах является лишь субъективным предположительным мнением ответчика, которое не подкреплено допустимыми доказательствами (заключениями экспертов, специалистов, компетентных органов и т.п.).

О проведении судебной экспертизы на предмет определения причин и характера дефектов в суде первой инстанции не заявлено, в то время как судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. При этом обязательность назначения экспертизы по инициативе суда при рассмотрении споров по договорам подряда законом не предусмотрена (постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10).

Выбор способов эффективной судебной защиты нарушенных прав лежит на лицах, участвующих в деле, и может быть обеспечен своевременной подачей соответствующих жалоб, ходатайств, объяснений, касающихся арбитражного процесса, совершением процессуальных действий, предписанных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2015 N 307-ЭС15-661, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.12.2012 N 9604/12).

Бездействие подрядчика в вопросе устранения недостатков, непредставление им доказательств, опровергающих исковые требования, обоснованные соответствующими документами, не может признаваться добросовестным поведением подрядчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Принимая во внимание изложенное, следует, что нормальным поведением подрядчика после получения претензий заказчика относительно качества работ, является его реагирование на такую претензию и принятие необходимых мер к тому, чтобы установить причины недостатков, максимально обезопасить себя от возможных убытков. Несовершение подрядчиком таких действий, отсутствие с его стороны какого-либо реагирования на претензии заказчика, является предпринимательским риском (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата как минимум на протяжении гарантийного срока при надлежащем пользовании вещью. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2015 N 305-ЭС15-7522, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1(2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации).

Таким образом, поскольку заказчик известил подрядчика о наличии выявленных дефектов, а последний их в разумные сроки не устранил, ответов на претензии не дал, у истца возникло право требовать их устранения в судебном порядке.

Доводы заявителя о том, что акты выполненных работ подписаны без замечаний и поэтому являются доказательствами качественного выполнения работ, не принимаются во внимание, поскольку в данном случае речь идет об ответственности подрядчика за недостатки, выявленные в пределах гарантийного срока, а не в ходе приемки работ.

Заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы не подлежит удовлетворению.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно пункту 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение.

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

В ходатайстве ответчика о назначении экспертизы не указано, что он готов нести расходы на оплату экспертизы, общество просит возложить данную обязанность на истца, что прямо противоречит пункту 8.4 контракта.

Как указано выше, применительно к пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, в рамках гарантийного срока существует презумпция вины подрядчика в некачественном выполнении работ, в связи с чем именно ответчик обязан предоставить доказательства наличия оснований, освобождающих его от ответственности. Ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации таких доказательств не представил.

Поскольку правовых оснований для возложения на истца обязанности оплаты экспертизы не имеется, уважительных причин не заявления ответчиком ходатайства о проведении экспертизы в суде первой инстанции не приведено, ходатайство удовлетворению не подлежит (статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 11.10.2018 по делу N А68-8072/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

Н.В. Заикина Е.В. Рыжова