Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2019 г. N 04АП-7420/18

г. Чита

25 января 2019 г.

Дело N А78-13057/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соломиной А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Меркурий" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 28 ноября 2018 года по делу N А78-13057/2018 по заявлению Региональной службы по тарифам и ценообразованию Забайкальского края (ОГРН 1087536008790, ИНН 7536095977; место нахождения: г. Чита, ул. Чкалова, д. 124) к Обществу с ограниченной ответственностью "Меркурий" (ОГРН 1177536001598, ИНН 7536164532; место нахождения: г. Чита, ул. Бутина, д. 54, пом. 50) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

(суд первой инстанции: Судакова Ю.В.)

при участии в судебном заседании представителей лиц (до и после перерыва), участвующих в деле:

от РСТ Забайкальского края: Гончикжапова Лилия Алексеевна, доверенность от 9 января 2019 года (до и после перерыва в судебном заседании);

от ООО "Меркурий": не было (извещено)

и установил:

Региональная служба по тарифам и ценообразованию Забайкальского края (далее - РСТ Забайкальского края, Служба, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Меркурий" (далее - ООО "Меркурий", Общество) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 28 ноября 2018 года заявленное РСТ Забайкальского края требование удовлетворено, ООО "Меркурий" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации в виде штрафа в размере 200 000 рублей без конфискации алкогольной продукции.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности наличия в действиях Общества состава вмененного ему административного правонарушения и соблюдении процедуры привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об изменении решения суда первой инстанции в части привлечения его к административной ответственности в виде штрафа в размере 200 000 рублей, считает его в этой части незаконным и необоснованным, поскольку считает возможным заменить административный штраф на предупреждение либо назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации, в связи с совершением правонарушения впервые и тяжелым материальным положением.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу административный орган выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

На основании статьи 163 АПК Российской Федерации в судебном заседании 17 января 2019 года объявлялся перерыв до 09 часов 15 минут 18 января 2019 года, о чем было сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте суда апелляционной инстанции.

По запросу суда апелляционной инстанции (протокольное определение от 17 января 2019 года) административным органом представлено уведомление N 02/236 от 17 января 2-19 года о готовности передачи алкогольной продукции для уничтожения, а также выписка из Единой государственной автоматизированной информационной системы (далее - ЕГАИС).

На основании части 2 статьи 268 АПК Российской Федерации названные документы, представленные сторонами, приобщены к материалам дела.

О времени и месте судебного заседания ООО "Меркурий" извещено надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается телефонограммой от 13 декабря 2018 года, а также отчетами о публикации 13 декабря 2018 года и 18 января 2019 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о перерыве в судебном заседании, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, в том числе дополнительно представленные документы, выслушав представителя РСТ Забайкальского края, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО "Меркурий" зарегистрировано в качестве юридического лица 16 марта 2017 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1177536001598 (л.д. 10).

По договору аренды недвижимости от 6 апреля 2017 года (л.д. 43-45) заключенному между Рычковым С.А. (арендодатель) и ООО "Меркурий" (арендатор), Обществу во временное владение и пользование передано нежилое помещение площадью 94,8 кв.м., этаж - 1, литер А, расположенное по адресу: г. Чита, ул. Байкальская, д. 7 (пункт 1.1 договора).

13 июня 2017 года Обществу выдана лицензия N 75РПО0000333 на осуществление розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания по месту нахождения обособленных подразделений, в том числе по адресу: г. Чита, ул. Байкальская, д. 7 (бар "AlkoHouse"). Срок действия лицензии - до 14 июня 2020 года.

На основании приказа руководителя РСТ Забайкальского края от 7 марта 2018 года N 21/ДК "О проведении мероприятий по наблюдению за соблюдением ограничений (запретов) розничной продажи алкогольной продукции, установленных федеральным и региональным законодательством организациями и индивидуальными предпринимателями на территории г. Читы и Читинского района" (л.д. 14) должностными лицами административного органа 20 марта 2018 года в ходе проведения мероприятий по наблюдению за соблюдением ограничений (запретов) розничной продажи алкогольной продукции в баре "AlkoHouse", расположенном по адресу: г. Чита, ул. Байкальская, д. 7, где осуществляет свою предпринимательскую деятельность ООО "Меркурий", было обнаружено, что продавец-бармен Слепкова Н.В. продала без вскрытия потребительской тары (упаковки) покупателю Казанцеву Р.А. алкогольную продукцию (вино столовое полусладкое красное "Афродита", изготовитель ООО "Олимп", объем 1 литр, спирт 9-11 % об., дата розлива 7 апреля 2016 года, федеральная специальная марка: 102 350919454. 102 350919452, в количестве 2 упаковок стоимостью 210 рублей за упаковку).

Данное обстоятельство послужило основанием для возбуждения в отношении ООО "Меркурий" дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации и проведения административного расследования, о чем вынесено соответствующее определение.

В рамках административного расследования в этот же день (20 марта 2018 года) должностными лицами РСТ Забайкальского края был произведен осмотр вышеуказанного помещения бара, в результате которого было установлено нарушение требований Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ), выразившееся в продаже алкогольной продукции без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота, а именно на витрине с оформленными ценниками обнаружена алкогольная продукция: крепкий спиртной напиток текила "Аха Торо" Репосадо, акцизная марка 034 94501388. 01501420000001694847, дата розлива 27 сентября 2012 года, в количестве 1 бутылки, стоимостью 1355 рублей.

Указанные обстоятельства зафиксированы в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений и находящихся там вещей и документов от 20 марта 2018 года (л.д. 19-21).

По окончании осмотра должностным лицом административного органа было произведено изъятие указанной алкогольной продукции, о чем составлен соответствующий протокол от 20 марта 2018 года (л.д. 22-34).

По факту отсутствия у Общества сопроводительных документов на алкогольную продукцию (текилу "Аха Торо" Репосадо) должностным лицом Службы 20 марта 2018 года вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и о проведении административного расследования.

Поскольку ООО "Меркурий" товаросопроводительные документы на указанную алкогольную продукцию представлены не были, 29 июня 2018 года уполномоченным должностным лицом административного органа в отношении Общества составлен протокол N 185/3-Р-А/П-18 об административном правонарушении (л.д. 12-13).

На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП Российской Федерации, статьи 202 АПК Российской Федерации Служба обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о привлечении ООО "Меркурий" к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в рассматриваемом конкретном случае законных оснований для удовлетворении заявления РСТ Забайкальского края о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации и необоснованности в связи с этим обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 205 АПК Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Следовательно, при рассмотрении такого дела арбитражному суду надлежит, среди прочего, проверить, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП Российской Федерации лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В рамках настоящего дела РСТ Забайкальского края просит привлечь ООО "Меркурий" к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации.

Объективную сторону данного административного правонарушения образует оборот этилового спирта (за исключением розничной продажи), алкогольной и спиртосодержащей продукции без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота, определенных федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ (в редакции, действовавшей до 1 июля 2018 года, то есть и на момент составления протокола об административном правонарушении) оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется только при наличии следующих сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота:

- товарно-транспортная накладная;

- справка, прилагаемая к таможенной декларации (для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, являющихся товарами Таможенного союза);

- справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации, а также для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, являющихся товарами Таможенного союза).

Форма справки, прилагаемой к таможенной декларации, и порядок ее заполнения утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2005 N 872 "О справке, прилагаемой к таможенной декларации".

В свою очередь, форма справки, прилагаемой к товарно-транспортной накладной, и порядок ее заполнения установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.1.2005 N 864 "О справке к товарно-транспортной накладной_.".

В рассматриваемом случае предметом административного правонарушения является крепкий спиртной напиток - текила "Аха Торо" Репосадо, маркированный акцизной маркой 034 94501388. 01501420000001694847, дата розлива 27 сентября 2012 года, в количестве 1 бутылки.

Как следует из протокола осмотра от 20 марта 2018 года и протокола изъятия вещей и документов от 20 марта 2018 года, названная алкогольная продукция является импортированной (произведена в Мексике, л.д. 20 и 23).

Следовательно, документами, подтверждающими легальность производства и оборота данной алкогольной продукции, являются товарно-транспортная накладная и справка, прилагаемая к таможенной декларации.

Однако в протоколе об административном правонарушении от 29 июня 2018 года N 18/3-Р-А/П-18 и в заявлении от 16 августа 2018 года N 07/3935 о привлечении к административной ответственности Обществу вменено отсутствие у него товарно-транспортной накладной и справки, прилагаемой к товарно-транспортной накладной, включающей разделы А и Б.

Таким образом, в нарушение требований пункта 1 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ административным органом Обществу вменено отсутствие документа - справки, прилагаемой к товарно-транспортной накладной (разделы А и Б), который не является документом, подтверждающим легальность производства и оборота алкогольной продукции иностранного производства.

Иными словами, справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной, в отношении текилы "Аха Торо" Репосадо не могла быть представлена в любом случае и поэтому вменение ее отсутствия в качестве правонарушения является неправомерным.

Ни в протоколе об административном правонарушении, ни в заявлении о привлечении к административной ответственности, ни в иных процессуальных документах Обществу не вменяется отсутствие справки, прилагаемой к таможенной декларации, из чего суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что вопрос о наличии или отсутствии подобного документа административным органом не выяснялся.

Относительно непредставления Обществом товарно-транспортной накладной суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 20 марта 2018 года N 18 должностное лицо РСТ Забайкальского края запросило у ООО "Меркурий", среди прочего, сопроводительные документы к алкогольной продукции (л.д. 15-17).

Вместе с тем из содержания названного определения следует, что на основании него возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации, при этом предметом данного правонарушения является исключительно вино столовое полусладкое красное "Афродита", дата розлива 7 апреля 2016 года, маркированное федеральной специальной маркой: 102 350919454. 102 350919452, на что прямо указано в определении.

Иная алкогольная продукция, в том числе текила "Аха Торо" Репосадо, в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 20 марта 2018 года N 18 не упоминается, в связи с чем суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что этим определением были истребованы сопроводительные документы, относящиеся только к вину столовому полусладкому красному "Афродита".

Такие документы были Обществом представлены (л.д. 47-56).

Товарно-транспортная накладная, равно как справка, прилагаемая к таможенной декларации, в отношении текилы "Аха Торо" Репосадо административным органом ни в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 20 марта 2018 года N 18, ни в иных процессуальных документах (в том числе уведомлениях о месте и времени составления протокола об административном правонарушении) не запрашивались.

В этой связи вывод суда первой инстанции о том, что РСТ Забайкальского края сопроводительные документы на спорную алкогольную продукцию (текилу) были запрошены у Общества, но не были представлены последним, не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

Несмотря на отмеченные недостатки, суд первой инстанции в определениях от 20 августа 2018 года, от 24 сентября 2018 года и от 29 октября 2018 года также не истребовал от ООО "Меркурий" товарно-транспортную накладную и справку, прилагаемую к таможенной декларации, в отношении текилы "Аха Торо" Репосадо.

В пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что по общему правилу сбор доказательств осуществляется в рамках дела о привлечении к административной ответственности: по правилам главы 26 КоАП Российской Федерации в рамках производства по делу об административном правонарушении административный орган осуществляет сбор доказательств для установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Учитывая данное разъяснение, а также требования части 5 статьи 2015 и части 1 статьи 268 АПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не считает возможным по своей инициативе запрашивать у Общества названные документы.

По мнению суда апелляционной инстанции, в подобных ситуациях (непредставление административным органом соответствующих доказательств, неправильное описание в протоколе об административном правонарушении объективной стороны вмененного правонарушения) указание суда на наличие или отсутствие в действиях лица (в данном случае ООО "Меркурий") события или состава административного правонарушения, в том числе основанное на запрошенных им доказательствах, не полученных административным органом в силу его ненадлежащей работы, по сути, приводит к игнорированию допущенных административным органом процедурных нарушений. Арбитражный суд, осуществляющий сугубо проверочную деятельность в рамках состязательного процесса, фактически исправляет ошибки (нарушения) административного органа (его должностного лица), совершенные в рамках административного преследования. Суд восполняет (дополняет) или дублирует фактическую сторону дела, устанавливая за административный орган то, что тот в соответствии с законом вовремя и полно не установил, тем самым, суд принимает непосредственно на себя функции административного органа.

Делая соответствующие выводы относительно наличия в действиях лица события или состава административного правонарушения, в том числе объективной и субъективной его стороны, арбитражный суд, по сути, совершает подмену юрисдикции, содействуя не слабому, а сильному (властному) субъекту спорных правоотношений, расширяет и продлевает рамки административного преследования, утверждая то, для чего у него нет соответствующих процессуальных оснований.

На недопустимость выполнения судами функции обвинения по делам об административных правонарушениях обращено внимание в постановлении Европейского Суда по правам человека от 20 сентября 2016 года по делу "Карелин против России" (жалоба N 926/08).

В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях судья должен исходить из закрепленного в статье 1.5 КоАП Российской Федерации принципа административной ответственности - презумпции невиновности лица, в отношении которого осуществляется производство по делу. Реализация этого принципа заключается в том, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, вина в совершении административного правонарушения устанавливается судьями, органами, должностными лицами, уполномоченными рассматривать дела об административных правонарушениях. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, должны толковаться в его пользу.

При изложенных фактических обстоятельствах и имеющихся в материалах дела доказательствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности РСТ Забайкальского края факта совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации, выразившегося в розничной продаже текилы "Аха Торо" Репосадо без документов, подтверждающих легальность производства и оборота данной алкогольной продукции (а именно без товарно-транспортной накладной и справки, прилагаемой к таможенной декларации).

При этом, вопреки суждениям суда первой инстанции, протокол об административном правонарушении от 29 июня 2018 года в силу отмеченных выше недостатков, допущенных при его составлении (при описании события и объективной стороны правонарушения) не может быть признан надлежащим доказательством.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что ни административный орган, подавая 17 августа 2018 года заявление о привлечении ООО "Меркурий" к административной ответственности, ни суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела не обратили внимания на то, что с 1 июля 2018 года пункт 1 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ изложена в новой редакции.

В частности, новой редакцией данной нормы предусмотрено, что одним из документов, подтверждающих легальность производства и оборота алкогольной продукции, является справка, прилагаемая к таможенной декларации, для импортированной алкогольной продукции, маркируемой акцизными марками, информация об объеме оборота которой не зафиксирована в ЕГАИС по каждой единице алкогольной продукции.

С учетом требований части 2 статьи 1.7 КоАП Российской Федерации и того обстоятельства, что информация о спорной алкогольной продукции зафиксирована в ЕГАИС, обсуждение вопроса о возможности применения в данном случае новой редакции указанной нормы имело существенное значение.

Имея в виду, что исполнение постановления Центрального районного суда г. Читы от 27 августа 2018 года по делу об административном правонарушении N 5-696/2018 года в настоящее время уже началось (уведомление РСТ Забайкальского края от 17 января 2019 года N 02/236), суд апелляционной инстанции считает возможным не указывать в резолютивной части настоящего постановления на уничтожение спорной продукции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 28 ноября 2018 года по делу N А78-13057/2018, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 28 ноября 2018 года по делу N А78-13057/2018 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления Региональной службы по тарифам и ценообразованию Забайкальского края о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Меркурий" (ОГРН 1177536001598, ИНН 7536164532) к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев В.А. Сидоренко