Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2019 г. N 06АП-6631/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 10 июня 2019 г. N Ф03-2061/19 настоящее постановление изменено

г. Хабаровск

28 января 2019 г.

А73-17393/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.,

судей Волковой М.О., Гричановской Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И.В.,

при участии в заседании:

от публичного акционерного общества "Прииск Дамбуки" (ОГРН 1022800927478): представитель по доверенности,

от общества с ограниченной ответственностью "Строительно-дорожные машины" (ОГРН 1022701191700): Веселков Е.А., представитель по доверенности от 30.10.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-дорожные машины"

на решение от 20.07.2018

по делу N А73-17393/2016

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Малашкиным Д.Л.,

по иску публичного акционерного общества "Прииск Дамбуки"

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-дорожные машины"

о взыскании 31 710 500 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Прииск Дамбуки" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-дорожные машины" (далее - ООО "Строительно-дорожные машины", ответчик) с иском о взыскании стоимости оплаченных работ по договору от 19.01.2016 N 01У-16 в сумме 6 395 000 руб., пеней за нарушение срока выполнения работ по договору от 19.01.2016 N 01У-16 в сумме 800 000 руб., упущенной выгоды в сумме 24 428 500 руб., расходов на проведение экспертизы в сумме 87 000 руб., а всего 31 710 500 руб., о взыскании расходов на оплату услуг представителя в сумме 20 000 руб.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц с 12.01.2017 наименование акционерного общества "Прииск Дамбуки" изменено на публичное акционерное общество "Прииск Дамбуки" (далее - ПАО "Прииск Дамбуки", истец).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 20.07.2018 исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Строительно-дорожные машины" в пользу ПАО "Прииск Дамбуки" взысканы:

- неустойка за период с 11.04.2016 по 19.08.2016 в сумме 800 000 руб.,

- убытки в виде реального ущерба в сумме 2 987 000 руб., упущенной выгоды в сумме 22 256 154,78 руб.,

всего 26 043 154,78 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказано. С ООО "Строительно-дорожные машины" в пользу ПАО "Прииск Дамбуки" взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 149 106 руб., судебные издержки на оплату услуг представителя, плату стоимости судебных экспертиз в сумме 120 731,10 руб.

ООО "Строительно-дорожные машины" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 20.07.2018 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. Одновременно с апелляционной жалобой заявителем подано ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу жалобы. Ходатайствуя перед судом о восстановлении пропущенного срока, ООО "Строительно-дорожные машины" в качестве причины пропуска процессуального срока на подачу апелляционной жалобы указывает на то, что 05.08.2018 в отношении генерального директора общества избрана мера пресечения в виде домашнего ареста сроком на 2 месяца, с запретом общения. При этом полномочия на права подписи и представление интересов в отсутствие директора ООО "Строительно-дорожные машины" не были возложены на сотрудников общества, в связи с чем подать апелляционную жалобу в срок не представлялось возможным. В обоснование жалобы указывает, что договор от 19.01.2016 N 01У-1 действует в редакции, в которой стороны договора не договаривались на замену двигателя, а договорились о ремонте японского двигателя. Считает, что стороны к исполнению договора в части ремонта двигателя не приступили, так как истец не представил ответчику надлежащий двигатель. Полагает, что к правоотношениям сторон подлежит применение статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Оспаривает выводы судебных экспертиз. Полагает необоснованным расчет упущенной выгоды, ссылается на письмо истца от 12.08.2016, в котором последний сообщил, что не может направить своего представителя для приемки бульдозера.

В возражении на апелляционную жалобу ПАО "Прииск Дамбуки" просит оставить решение от 20.07.2018 без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев ходатайство ООО "Строительно-дорожные машины" о восстановлении срока на обжалование решения, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как установлено пунктами 1, 2, 3 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения, если иной срок не установлен настоящим Кодексом.

Срок подачи апелляционной жалобы, пропущенный по причинам, не зависящим от лица, обратившегося с такой жалобой, в том числе в связи с отсутствием у него сведений об обжалуемом судебном акте, по ходатайству указанного лица может быть восстановлен арбитражным судом апелляционной инстанции при условии, что ходатайство подано не позднее чем через шесть месяцев со дня принятия решения или, если ходатайство подано лицом, указанным в статье 42 настоящего Кодекса, со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов обжалуемым судебным актом.

Ходатайство о восстановлении срока подачи апелляционной жалобы рассматривается арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 117 настоящего Кодекса.

В обоснование ходатайства о восстановлении срока ООО "Строительно-дорожные машины" сослалось на избрание в отношении генерального директора общества меры пресечения в виде домашнего ареста сроком на 2 месяца, с запретом общения.

При этом из материалов дела усматривается, что ответчик считается извещенным о судебном разбирательстве в порядке, установленном подпунктом 2 пункта 4 статьи 123 АПК РФ.

Оценив указанный довод, суд апелляционной инстанции полагает возможным с целью обеспечения ООО "Строительно-дорожные машины" гарантированного статьей 46 Конституции Российской Федерации права на судебную защиту каждого, руководствуясь статьей 117 АПК РФ восстановить срок на обжалование судебного акта.

В судебном заседании представитель ответчика настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы.

Истец извещался о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представитель в суд не прибыл.

На основании статьи 156 АПК РФ с учетом разъяснений, приведенных в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя истца.

Заслушав представителя ответчика, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО "Строительно-дорожные машины" (исполнитель) и АО "Прииск Дамбуки" (заказчик) заключен договор возмездного оказания услуг от 19.01.2016 N 01У-16 по капитальному ремонту бульдозера марки KOMATSU D355A-2 заводской N 11018 (далее - бульдозер) (п. 1.1 договора от 19.01.2016 N 01У-16).

В пункте 1.2 договора от 19.01.2016 N 01У-16 предусмотрено, что перечень и объем ремонтных работ, подлежащих выполнению, определяется исполнителем.

Пунктом 2.1 договора от 19.01.2016 N 01У-16 предусмотрено, что заказчик обязуется в срок до 25.01.2016 осуществить передачу исполнителю техники по акту приема-передачи. В акте стороны указывают все выявленные при осмотре и в процессе работы замечания к технике. Место передачи - база исполнителя.

В соответствии с пунктом 2.2 договора от 19.01.2016 N 01У-16 исполнитель принял на себя обязательство выполнить ремонтные работы до 10.04.2016.

На основании пункта 2.3 договора от 19.01.2016 N 01У-16 приемка выполненных исполнителем ремонтных работ подтверждается заказчиком подписью в акте приемки выполненных ремонтных работ. Акт со стороны заказчика может быть подписан лицом, указанным в заявке заказчика (контактное лицо).

Согласно пункту 3.1.1 договора от 19.01.2016 N 01У-16 исполнитель обязуется выполнять работы качественно в соответствии с инструкциями завода-изготовителя. Качество выполненных работ должно обеспечивать надлежащую работу отремонтированной техники.

В силу пункта 4.1 договора от 19.01.2016 N 01У-16 стоимость ремонтных работ составляет 8 000 000 (восемь миллионов) руб., в том числе НДС 18%.

Пунктом 4.2 договора от 19.01.2016 N 01У-16 предусмотрено, что заказчик обязуется оплатить исполнителю его услуги в следующем порядке:

- 25% общей стоимости работ - в течение 5 рабочих дней с даты подписания

- 25% общей стоимости работ - в течение 2 рабочих дней с даты принятия единицы техники исполнителем (подписания акта приема-передачи);

- 50% общей стоимости работ - в течение 10 рабочих дней с даты подписания акта приемки выполненных работ заказчиком.

В соответствии с пунктом 6.4 договора от 19.01.2016 N 01У-16 в случае просрочки исполнителем срока исполнения обязанностей, предусмотренных п. 2.2 договора, исполнитель обязуется уплатить заказчику пеню в размере 0,1% от стоимости ремонтных работ, но не более 10% стоимости, если такая просрочка не вызвана обстоятельствами непреодолимой силы.

ООО "Строительно-дорожные машины" по акту приема-передачи техники от 25.01.2016 в ремонт приняло от АО "Прииск Дамбуки" бульдозер марки KOMATSU D355-3 заводской номер рамы 11018, в акте приведено описание технического состояния бульдозера в момент приемки в ремонт.

ООО "Строительно-дорожные машины" после детального осмотра бульдозера составлен акт выявленных дефектов от 02.02.2016, в котором приведено описание узлов и агрегатов, требующих замены и ремонта.

В уведомлении от 12.04.2016 N 95, направленном в адрес заказчика, исполнитель сообщил о необходимости замены.

Заказчик в письме от 18.04.2016 выразил согласие на замену имеющегося двигателя на переданном для ремонта бульдозере на штатный двигатель KOMATSU после капитального ремонта без изменения вознаграждения по договору с оплатой дополнительной суммы аванса в размере 790 000 руб.

Заказчик платежными поручениями: от 03.02.2016 N 1 на сумму 2 000 000 руб., платежным поручением от 11.02.2016 N 13 на сумму 1 000 000 руб., от 17.02.2016 N 36 на сумму 1 000 000 руб., от 18.04.2016 N 355 на сумму 790 000 руб., от 18.08.2016 1338 на сумму 1 605 000 руб. оплатил работы по договору от 19.01.2016 N 01У-16 всего в сумме 6 395 000 руб.

В гарантийном письмо от 17.08.2016 заказчик обязался произвести окончательный расчет по договору от 19.01.2016 N 01У-16 за капитальный ремонт бульдозера в течение 10 рабочих дней с момента подписания акта приема-передачи и получения единицы техники в сумме 1 605 000 руб.

По акту от 19.08.2016 приема-передачи техники из ремонта исполнитель после проведенного капитального ремонта передал заказчику бульдозер. Согласно названному акту в ходе проведения капитального ремонта на бульдозер KOMATSU D355-3 заводской номер рамы 11018 установлен двигатель CUMMINS КТА 19-С525 с/н 41069757. Машина передается в исправном состоянии, без отвала, без брусьев отвала. Показания счетчика моточасов на момент передачи: 8 404,8 м/ч. От имени заказчика акт подписан главным механиком Березиным А.В. без замечаний.

Кроме того сторонами договора от 19.01.2016 N 01У-16 подписан акт от 19.08.2016 приемки выполненных работ по оказанию услуг по капитальному ремонту бульдозера. От имени заказчика акт подписан главным механиком Березиным А.В. без замечаний.

29.08.2016 бульдозер был доставлен заказчику трейлером к месту работы на участок "Олонгро". После сгона с трейлера при транспортировке бульдозера своим ходом до вахтового поселка через 1 час после начала движения в двигателе появился нехарактерный для нормальной работы двигателя стук и начало падать давление в главной масляной магистрали. Двигатель был немедленно заглушен.

В связи с чем заказчиком 30.08.2016 в адрес исполнителя направлено уведомление о вызове сервисной бригады для устранения неисправности двигателя бульдозера.

В результате осмотра специалистом ООО "Строительно-дорожные машины" Несветовым С.А. на участке "Олонгро" прииск "Дамбуки" вышедшего из строя бульдозера марки KOMATSU D355-3 с участием механика заказчика Алипченко И.Г., составлен акт выполненных работ от 02.09.2016. Согласно названному акту показания счетчика моточасов на момент осмотра - 8405 м/ч; в результате осмотра двигателя CUMMINS КТА 19 с/н 41069757 обнаружены следующие неисправности:

- при работе двигателя слышен явный одиночный стук с ровной периодичностью;

- давление масла ДВСO.

Вероятной причиной данной неисправности может быть проворачивание вкладыша коленвала. Для более детальной дефектовки в результате полной разборки двигателя и дальнейших промеров параметров деталей, данный ДВС необходимо демонтировать и доставить в ремонтный цех ООО "Строительно-дорожные машины".

Согласно разделу "замечания" акта на момент осмотра уровень масла в ДВС в норме, уровень антифриза в норме, порывов трубопроводов нет, сапуны ДВС чистые и сухие.

ООО "Строительно-дорожные машины" в письме от 06.09.2016 N 267, направленном заказчику, сообщило о необходимости проведения независимой технической экспертизы и с учетом необходимости применения для разбора двигателя специнструментов и приспособлений предлагало демонтировать двигатель и передать исполнителю. Кроме того предлагалось выбрать со своей стороны независимого эксперта.

Для проведения независимой экспертизы между заказчиком и АНО "Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея" (экспертная организация) заключен договор от 06.09.2016 N 250 на оказание услуг по проведению экспертизы по определению технического состояния бульдозера марки KOMATSU D355A после капитального ремонта, произведенного согласно договору возмездного оказания услуг от 19.01.2016 N 01У-16.

В уведомлении от 05.09.2016, направленном в адрес исполнителя, заказчик сообщил о проведении экспертизы технического состояния бульдозера после капитального ремонта, предложил ООО "Строительно-дорожные машины" направить представителя для участия в осмотре бульдозера экспертом АНО "Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея" - 08.09.2016 в 9:00 часов в пос. Береговом Зейского района Амурской области.

Уведомление получено исполнителем 07.09.2016.

В ответ на уведомление ООО "Строительно-дорожные машины" сообщило, что его специалисты могут прибыть к месту нахождения бульдозера - 14.09.2016.

Осмотр бульдозера специалистом АНО "Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея" Сумароковым С.В. состоялся 08.09.2016 на участке "Олонгро" прииск "Дамбуки" с участием представителей заказчика, по результатам осмотра составлен акт осмотра бульдозера марки KOMATSU D355-3 от 08.09.2016. Представители исполнителя участия в осмотре бульдозера 08.09.2016 не принимали.

В дальнейшем двигатель демонтирован с бульдозера силами заказчика.

14.09.2016 состоялся осмотр и разбор двигателя КТА 19-С525 бульдозера специалистом АНО "Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея" с участием представителей заказчика и исполнителя. Составлен акт осмотра двигателя КТА 19-С525 бульдозера от 14.09.2016.

По результатам проведенного исследования технического состояния бульдозера марки KOMATSU D355-3 специалистом АНО "Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея" Сумароковым С.В. подготовлено заключение эксперта от 20.09.2016 N 031-01-00250.

Как следует из заключения эксперта от 20.09.2016 N 031-01-00250:

1) на бульдозер установлен нештатный двигатель КТА 19-С525, модель штатного ДВС бульдозера KOMATSU D355 SA6D155-4;

2) установлены агрегаты и оборудование не соответствующее конструкции бульдозера KOMATSU D355-3, а именно: кабина оператора, основание крепление гидроцилиндров подъема отвала, гидроцилиндры подъема отвала и гидроцилиндры оборудования для рыхления. Перечисленное оборудование установлено с бульдозера марки Shantui SD-42. Ввиду установки гидроцилиндров подъема отвала от бульдозера марки Shantui SD-42 - невозможно использование штатного отвала бульдозера марки KOMATSU D355А-3, так как соединение отвала с гидроцилиндрами имеет различную конструкцию;

3) частично не затянуты болты крепления сегментов приводного колеса ходовой части;

4) ходовая часть (гусеницы, опорные и поддерживающие катки, башмаки, болты, крепления башмаков к гусенице) визуально изношены на 20% (опорные и поддерживающие катки в момент осмотра для измерения степени износа демонтировать не представлялось возможным из-за неисправности ДВС);

5) отсутствует отопительная система кабины оператора;

6) бортовые редукторы (визуально течь масла из редукторов);

7) на гусеничной цепи присутствуют следы механического трения, что говорит о нарушении геометрии конструкции;

8) восстановление направляющих колес, а именно наплавка выполнена некачественно.

При осмотре двигателя КТА 19-С525 специалистом выявлено:

- наработка двигателя на момент передачи бульдозера составляла 8 404,8 м/ч (в соответствии с актом приема-передачи техники из ремонта от 19.08.2016);

- наработка двигателя в момент появления неисправности составляла 8405 м/ч (акт выполненных работ участок "Олонгро" заказчик от 02.09.2016);

- маслоприемник масляного насоса ДВС засорен волокнами (материалы, похожие на вату);

- крышка 3-го шатуна третьего цилиндра (от передней лобовины двигателя) имеет измененный цвет (характерный при перегреве);

- при демонтаже шатунной крышки третьего цилиндра обнаружено, что шатунный вкладыш и шатунная шейка коленвала имеют задиры;

- при демонтаже шатунной крышки четвертого цилиндра обнаружены задиры шатунного вкладыша, четвертая шейка коленвала изменила цвет вследствие перегрева;

- при осмотре фильтрующих масляных элементов ДВС обнаружено, что оба фильтра засорены волокнами (материалом, похожим на вату, аналогичным находящимся в маслоприемнике);

- при осмотре поддона картера двигателя обнаружена обильная металлическая стружка.

Выявленные недостатки, согласно выводу специалиста, подтверждают факт некачественного ремонта бульдозера KOMATSU D355А-3, проведенного ООО "Строительно-дорожные машины", и создают непригодность для его дальнейшей эксплуатации.

Платежным поручением от 06.09.2016 N 1517 в сумме 87 000 руб. заказчик оплатил услуги эксперта АНО "Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея".

Ввиду ненадлежащего исполнения ООО "Строительно-дорожные машины" обязательств по договору от 19.01.2016 N 01У-16, в том числе: нарушения срока окончания выполнения работ, некачественное выполнение капитального ремонта бульдозера KOMATSU D355A-2 з/н 11018, заказчик, начиная с 10.04.2016 по 04.11.2016, не имел возможности эксплуатировать бульдозер в своей основной деятельности.

В претензии от 04.10.2016, направленной в адрес исполнителя, заказчик потребовал в 10-дневный срок с момента получения претензии возместить стоимость ремонтных работ в сумме 6 395 000 руб., на основании пункта 6.4 договора от 19.01.2016 N 01У-16 неустойку за нарушение срока окончания работ по капитальному ремонту бульдозера за период с 11.04.2016 по 19.08.2016 в сумме 800 000 руб. Кроме того, оплатить упущенную выгоду от простоя бульдозера в сумме 70 800 000 руб.

Претензия оставлена исполнителем без удовлетворения, что явилось основанием для обращения ПАО "Прииск Дамбуки" в арбитражный суд.

Разрешая спор, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 ГК РФ, а также общими нормами ГК РФ об ответственности за нарушение обязательства.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 1 статьи 329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе: условия договора от 19.01.2016 N 01У-16, акт приема-передачи техники из ремонта от 19.08.2016, акт приемки выполненных работ от 19.08.2016, заключение эксперта от 20.09.2016 N 031-01-00250, суд первой инстанции установил, что ООО "Строительно-дорожные машины" в нарушение пункта 2.2 названного договора в установленный договором срок не завершило работы по капитальному ремонту бульдозера.

При изложенном суд пришел к выводу о том, что заказчик вправе начислить договорную неустойку.

Проверив расчет неустойки, осуществленный заказчиком на основании пункта 6.4 договора от 19.01.2016 N 01У-16 за период просрочки с 11.04.2016 по 19.08.2016 (131 день) в сумме 800 000 руб., суд первой инстанции признал его верным.

Доказательства оплаты ответчиком неустойки в добровольном порядке, равно как и доказательства отсутствия вины исполнителя в нарушении срока исполнения обязательства по договору от 19.01.2016 N 01У-16, ответчик в суд первой инстанции не представил.

При таких обстоятельствах, в отсутствии ходатайства ответчика о снижении размера неустойки, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу ПАО "Прииск Дамбуки" неустойку в сумме 800 000 руб.

Разрешая требование истца о возмещении убытков в виде реального ущерба в сумме 6 395 000 руб., упущенной выгоды в сумме 24 428 500 руб., суд исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 3 статьи 724 ГК РФ установлено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные таким неисполнением (ненадлежащим исполнением).

Убытки определяются в соответствии с правилами, установленными в статье 15 названного Кодекса (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать наступление вреда, противоправность действий причинителя вреда, причинно-следственную связь между виновными (противоправными) действиями причинителя вреда и фактом причинения вреда, а также размер вреда, подтвержденный документально. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7) согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками (пункт 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе, переписку сторон, акты обследования бульдозера, заключение от 20.09.2016 N 031-01-00250, суд первой инстанции установил факт некачественного выполнения ООО "Строительно-дорожные машины" ремонта названной техники.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно выводов эксперта, данных в заключении от 20.09.2016 N 031-01-00250, судом с целью установления причин возникновения неисправности двигателя бульдозера KOMATSU D355A-3 определением от 06.04.2017 по ходатайству истца по делу назначена судебная инженерно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Амурский областной союз экспертов" Лунькову Василию Ивановичу.

Как следует из экспертного заключения Лунькова В.И. от 11.09.2017 N 17-0417, после капитального ремонта двигателя КТА19-С525 в двигателе обнаружены следующие дефекты: в поддоне картера двигателя наличие металлической стружки; I, II, III, IV, V, VI шатунные шейки и вкладыш, 4 и 5 коренные шейки и вкладыши 4 и 5 шеек коленчатого вала имеют механические повреждения, маслоприемник масляного насоса ДВС засорен волокнами. Причиной выхода из строя двигателя КТА19-С525 стало засорение маслоприемника масляного насоса ДВС волокнами неизвестного происхождения в ходе производства ремонта двигателя. Характер повреждений деталей двигателя (задиры, изменения цвета деталей) свидетельствует о перегреве и повышенном трении деталей из-за недостаточного поступления масла в масляную магистраль, что привело к перегреву шеек коленчатого вала и возникновению механических повреждений шеек и вкладышей коленчатого вала. Недостаточное поступление масла в масляную магистраль было вызвано попаданием в маслоприемник двигателя волокон неизвестного происхождения.

Оценив вышеназванное экспертное заключение по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям закона, суд первой инстанции на основании статьи 64 АПК РФ правомерно принял его в качестве доказательства.

Так, судом первой инстанции установлено, что заключение эксперта от 11.09.2017 N 17-0417 соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в названном заключении даны полные, утвердительные ответы, не вызывающие сомнения. Заключение основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик. Эксперт согласно абзацу 3 части 4 статьи 82 АПК РФ предупрежден под расписку об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения.

Кроме того эксперт ООО "Амурский областной союз экспертов" Луньков Василий Иванович в порядке части 3 статьи 86 АПК РФ опрошен в судебном заседании 24.10.2017.

Судом первой инстанции отклонено заключение ООО "РЭОЦ "Вымпел" от 07.12.2016 N 3413, как не соответствующее требованиям абзаца 3 части 4 статьи 82 АПК РФ, положениям Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Исходя из анализа представленных в материалы дела доказательств, с учетом выводов судебной экспертизы, приведенных в заключении от 11.09.2017 N 17-0417, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что причиной неисправности двигателя бульдозера явилось некачественное выполнение работы ответчиком.

При таких обстоятельствах, поскольку недостатки работ ответчик не устранил, обоснованы требования истца о взыскании убытков.

Оценив размер убытков в виде реального ущерба, заявленный истцом к взысканию, а именно:

- стоимость работ по капитальному ремонту бульдозера в сумме 6 395 000 руб., фактически оплаченную ответчику,

- расходы на проведение досудебной экспертизы бульдозера специалистом в сумме 87 000 руб.,

Суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно правовой позиции, приведенной в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25), применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению (аб. 2 п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25).

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Если для устранения повреждений имущества истца использовались или будут использованы новые материалы, то за исключением случаев, установленных законом или договором, расходы на такое устранение включаются в состав реального ущерба истца полностью, несмотря на то, что стоимость имущества увеличилась или может увеличиться по сравнению с его стоимостью до повреждения. Размер подлежащего выплате возмещения может быть уменьшен, если ответчиком будет доказано или из обстоятельств дела следует с очевидностью, что существует иной более разумный и распространенный в обороте способ исправления таких повреждений подобного имущества.

Оценив требование истца о взыскании убытков в виде реального ущерба, суд первой инстанции принял во внимание, что в результате выхода из строя двигателя CUMMINS КТА 19-С525 с/н 41069757 после капитального ремонта бульдозера, истец приобрел у ООО "Техсервис-Иркутск" аналогичный двигатель стоимостью 2 900 000 руб., что подтверждается товарной накладной от 14.10.2016 N 1877 и счет-фактурой от 14.10.2016 N ФУТИ0001877. Кроме того судом первой инстанции установлено, что истцом понесены расходы на оплату внесудебной экспертизы в сумме 87 000 руб., что подтверждается договором от 06.09.2016 N 250, актом приемки оказанных услуг от 06.09.2016 N 189, платежным поручением от 06.09.2016 N 1517.

Доказательства несения истцом затрат на восстановление своего имущества в ином размере, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах, с учетом выводов судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к выводу о признании подтвержденными убытков истца в виде реального ущерба в сумме 2 987 000 руб. (2 900 000 руб. + 87 000 руб.).

Разрешая требование истца о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в связи с простоем бульдозера за период золотодобычи с 10.04.2016 по 04.11.2016, суд первой инстанции для установления действительного размера упущенной выгоды по ходатайству истца определением от 10.01.2018 назначил судебную финансово-экономическую экспертизу, проведение которой поручалось эксперту ООО "Центр экспертизы и оценки" Землянской Нине Александровне.

Как следует из заключения эксперта от 07.05.2018 064-18, упущенная выгода - недополученные денежные доходы (валовая прибыль) от продажи золота ПАО "Прииск Дамбуки" за период с 10.04.2016 по 04.11.2016, в связи с простоем бульдозера марки KOMATSU D355A-2 за 178 дней простоя составляет 24 428 544,95 руб.

Судом установлено, что заключение эксперта от 07.05.2018 N 064-18 основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик. Соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в названном заключении даны полные, утвердительные ответы, не вызывающие сомнения. Эксперт согласно абзацу 3 части 4 статьи 82 АПК РФ предупрежден под расписку об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения.

Содержание заключения эксперта ответчиком не оспорено, ходатайство о проведении дополнительной судебной экспертизы не заявлено.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом выводов судебной экспертизы, суд первой инстанции установил, что расчет упущенной выгоды произведен за период простоя бульдозера с 10.04.2016 по 04.11.2016.

При этом судом первой инстанции принято во внимание, что в период с 20.08.2016 по 29.08.2016 (10 дней), то есть после получения истцом бульдозера из ремонта 19.08.2016 и до выхода двигателя бульдозера из строя 29.08.2016 отсутствует причинно-следственная связь между ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору возмездного оказания услуг от 19.01.2016 N 01У-16 и простоем бульдозера.

В этой связи судом первой инстанции исключен из расчета упущенной выгоды период с 20.08.2016 по 29.08.2016 (10 дней), что сторонами не оспаривается.

Вместе с тем судом первой инстанции принято во внимание, что в пользу ответчика взыскана неустойка за нарушение срока окончания работ по договору в сумме 800 000 руб.

На основании изложенного во исполнение пункту 1 статьи 394 ГК РФ, согласно которому если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой, суд первой инстанции исключил сумму неустойки (800 000 руб.) из расчета упущенной выгоды.

На основании установленных обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу о взыскании с ответчика убытков в виде: реального ущерба в сумме 2 987 000 руб., упущенной выгоды в сумме 22 256 154,78 руб. (23 056 154,78 руб. - 800 000 руб.).

Названные выводы суда первой инстанции подтверждены материалами дела.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску, а также расходы истца на оплату судебных экспертиз на основании статей 106, 110 АПК РФ отнесены судом первой инстанции на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Разрешая требование истца о взыскании расходов на оплату услуг представителя в сумме 20 000 руб., суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Статьей 101 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Для обоснования заявленных судебных расходов на оплату услуг представителя ПАО "Прииск Дамбуки" представило в материалы дела договор оказания юридических услуг от 01.09.2016 N 01/09, заключенный между ООО "Группа компаний "Приамурье" (является управляющей организацией ПАО "Прииск Дамбуки"; заказчик) и индивидуальным предпринимателем Бредюк Александрой Альбертовной (исполнитель), счет на оплату от 01.10.2016 N 17, платежное поручение от 13.12.2016 N 2540 на сумму 20 000 руб.

В силу части 2 статьи 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Пунктами 10, 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 21.01.2016 N 1) разъяснено, что лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов (часть 3 статьи 111 АПК РФ, часть 4 статьи 1 ГПК РФ, часть 4 статьи 2 КАС РФ).

Вместе с тем в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон (статьи 2, 35 ГПК РФ, статьи 3, 45 КАС РФ, статьи 2, 41 АПК РФ) суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер.

Категория разумности является оценочным понятием, определяемым судом в каждом случае применительно к конкретным обстоятельствам дела.

Разрешая требование ПАО "Прииск Дамбуки" о возмещении судебных расходов, суд первой инстанции учел сложность дела, объем выполненной представителем Бредюк А.А. работы, в связи с чем пришел к выводу о признании обоснованными и отвечающими принципу разумности судебные издержки в виде расходов на оплату услуг представителя пропорционально размеру удовлетворенных требований по иску, в сумме 16 426 руб.

Доводов относительно распределения судом первой инстанции судебных издержек апелляционная жалоба не содержит.

Проверив доводы апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для ее удовлетворения, нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы ответчика о несогласии с выводами судебных экспертиз отклонены, поскольку судом названные возражения проверены путем проведения в рамках данного дела судебных инженерно-технической и финансово-экономической экспертиз. Само по себе несогласие ответчика с оценкой, данной судом приобщенным в дело доказательствам, основанием для отмены решения не является в силу статьи 270 АПК РФ.

Ссылка ответчика на статью 328 ГК РФ отклоняется апелляционной коллегией, как не подлежащая применению к правоотношениям сторон, поскольку в рамках договора возмездного оказания услуг от 19.01.2016 N 01У-16 ответчик обязался осуществить капитальный ремонт бульдозера марки KOMATSU D355A-2 заводской N 11018. При этом, как установлено судом первой инстанции, истец предоставил ответчику имущество для осуществления ремонта, частично оплатил его стоимость. В свою очередь ответчик осуществил некачественно ремонт бульдозера, что подтверждается заключением судебной экспертизы и не опровергнуто допустимыми доказательствами. При таких обстоятельствах основания для применения к правоотношениям положений статьи 328 ГК РФ отсутствуют.

На основании вышеизложенного, обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального и процессуального права, сделанные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы, в виде уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, отнесены на ответчика в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 20.07.2018 по делу N А73-17393/2016 оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова Е.В. Гричановская