Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2019 г. N 09АП-67058/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 мая 2019 г. N Ф05-5840/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

28 января 2019 г.

Дело N А40-184218/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БИЗНЕС КОМПЬЮТЕРС ГРУПП" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.10.2018 по делу N А40-184218/18(119-1798), принятое судьей Головачевой Ю.Л.

по заявлению ООО "БИЗНЕС КОМПЬЮТЕРС ГРУПП"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: ГУП г.Москвы "Мосгортранс"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Воронцова И.А. по дов. от 17.10.2018, Титов О.К. по дов. от 07.09.2018, Солодков Д.С. по дов. от 13.06.2018;
от ответчика:	Сидорова Я.И. по дов. от 28.12.2018;
от третьего лица:	Бирюкова С.В. по дов. от 14.01.2019;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Бизнес Компьютерс Групп" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее Управление) о признании незаконными Решения УФАС по Москве от 25.06.2018 по делу N 2-19-7443/77-18.

Решением арбитражного суда от 31.10.2018 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

В судебном заседании представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав позиции лиц, участвующих в деле, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, по результатам проведенного ГУП "Мосгортранс" (далее - заказчик, Предприятие) открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку жидкости охлаждающей низкозамерзающей (антифриз-концентрат) (реестровый номер закупки 0573200002418000490) победителем проведенной закупочной процедуры признано общество "Бизнес компьютерс групп", что оформлено протоколом N 3 подведения итогов аукциона в электронной форме, составленным 11.05.2018.

В соответствии с ч.2 ст.70 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок) (в редакции, действовавшей в момент возникновения спорных правоотношений) в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Материалами дела подтверждается, что заказчиком в рамках спорного аукциона победителю закупки посредством функционала электронной торговой площадки 17.05.2018 направлен проект государственного контракта.

Согласно ч.ч.3, 4 ст.70 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Материалами дела подтверждается, что заявителем 22.05.2018 заказчику направлен протокол разногласий.

Согласно ч.5 ст.70 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе протокола разногласий заказчик рассматривает такой протокол и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона.

Из материалов дела усматривается, что Предприятием частично учтен упомянутый протокол разногласий и 23.05.2018 проект государственного контракта повторно направлен в адрес общества "Бизнес компьютерс групп".

Согласно ч.6 ст.70 названного закона в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе доработанного проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или повторный протокол разногласий.

Материалами дела также подтверждается, что обществом 25.05.2018 в адрес заказчика направлен повторный протокол разногласий, в принятии и учете которого заказчиком упомянутому обществу было отказано, в связи с чем Предприятием в единой информационной системе 28.05.2018 был размещен отдельный документ с обоснованием причин отказа в принятии направленного обществом протокола разногласий и проект государственного контракта без подписи заказчика.

В то же самое время из материалов дела усматривается, что обществом "Бизнес компьютерс групп" 28.05.2018 заказчику был направлен третий протокол разногласий, на который Предприятием не было дано никакого ответа, поскольку заказчик посчитал данный протокол направленным с нарушением пресекательного 13-дневного срока, предусмотренного нормоположениями ч.13 ст.70 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

При таких данных, 31.05.2018 заказчиком составлено решение о признании заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта.

Отказ Предприятия от заключения государственного контракта с заявителем был обусловлен направлением последним в адрес заказчика протокола разногласий с нарушением пресекательного 13-дневного срока, неподписанием в установленный законом срок проекта этого государственного контракта и непредоставлением обеспечения его исполнения.

Впоследствии Предприятием направлены материалы в антимонопольный орган для проведения проверки по факту уклонения от заключения контракта и включения сведений об обществе "Бизнес компьютерс групп" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения представленных сведений антимонопольный орган оспариваемым решением включил сведения об упомянутом обществе в названный реестр, поскольку счел факт уклонения последнего от заключения государственного контракта подтвержденным.

Не согласившись с вынесенным решением, полагая свои действия в ходе заключения государственного контракта добросовестными, неподписание государственного контракта и непредоставление его обеспечения - вызванным наличием технических ошибок в закупочной документации Предприятия, которые последнее отказалось исправлять на стадии заключения договора, а выводы антимонопольного органа о проявленной неосмотрительности и допущенном уклонении от заключения контракта - ошибочными, заявитель заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Срок на обжалование ненормативных актов, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что описание объекта закупки соответствует положениям Закона о контрактной системе, при этом количественные показатели, указанные в описании объекта закупки, не относятся к конкретным характеристикам товара, сведения о которых необходимо представить в первой части заявки.

Согласно ч.1 ст.104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Из материалов дела видно, Предприятием проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку жидкости охлаждающей низкозамерзающей (антифриз-концентрат). Согласно протоколу N 3 подведения итогов аукциона в электронной форме, составленному 11.05.2018, победителем указанной закупочной процедуры признано общество "Бизнес компьютерс групп".

В силу ч.9 ст.70 Закона о контрактной системе в сфере закупок контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона.

Вместе с тем, исходя из ч.13 упомянутой статьи закона следует, что победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные названной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 указанной статьи закона, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения заявок, или не исполнил требования, предусмотренные ст.37 Закона о контрактной системе закупок (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Учитывая положения ч.ч.2-7 ст.70 Закона о контрактной системе в сфере закупок максимально возможный срок на заключение государственного контракта составляет 19 дней, а для урегулирования разногласий, связанных с содержанием контракта - 13 дней (что прямо следует из ч.13 названной статьи закона).

Данный правовой подход в наибольшей степени отвечает балансу частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П) и принципу стабильности публичных правоотношений, поскольку направлен на защиту прав и законных интересов заказчиков закупочной процедуры как лиц с наибольшей публично-правовой ответственностью в рассматриваемых правоотношениях, а также направлен на недопустимость извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч.4 ст.1 ГК РФ), и недопустимость злоупотребления правом (ч.1 ст.10 ГК РФ).

Необходимость законодательной фиксации максимально возможного срока, отведенного на заключение контракта, вызвана необходимостью защиты прав и законных интересов заказчиков, поскольку названные лица с целью эффективного расходования бюджетных средств вправе рассчитывать на своевременное получение необходимых им товаров, работ или услуг для удовлетворения собственных потребностей. Обратное же приведет к необоснованному получению недобросовестными участниками закупки преимуществ, связанных с затягиванием процедуры заключения государственного контракта, пользуясь возможностью направления большого количества протоколов разногласий.

Помимо того, участник закупочной процедуры, изначально подавая заявку на участие в торгах, соглашается со всеми ее условиями, а потому предполагается, что у него не должно возникнуть неразрешимых трудностей при заключении контракта.

Вместе с тем, суд первой инстанции отметил, что максимальный 19-дневный срок отведен именно на заключение контракта, процедура которого включает в себя его подписание не только участником, но и совершение заказчиком действий, предусмотренных ч.ч. 7-9 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок для окончательного заключения государственного контракта (размещение такого контракта в ЕИС), а потому, по смыслу ч.13 упомянутой статьи закона, максимально отведенный для участника закупки срок на подписание контракта составляет именно 13 (тринадцать) дней со дня размещения заказчиком в единой информационной системе итогового протокола аукциона, по истечении которого, вне зависимости от количества направленных участником закупки протоколов разногласий и вне зависимости от установленных оператором электронной торговой площадки сроков для подписания проекта государственного контракта, участник закупки подлежит признанию уклонившимся от заключения государственного контракта.

Между тем, исходя из факта размещения заказчиком протокола подведения итогов электронного аукциона в единой информационной системе 14.05.2018, то в контексте ч.13 ст.70 Закона о контрактной системе в сфере закупок 13-дневный срок на урегулирование всех возможных разногласий и подписание государственного контракта со стороны заявителя истекал 28.05.2018 (с учетом того, что последний 13-й день приходился на 27.05.2018 - воскресенье), а срок на подписание заказчиком государственного контракта - 04.06.2018 (поскольку последний 19-й день приходился на 01.06.2018 - суббота).

Материалами дела подтверждается, что протокол разногласий от 28.05.2018 был направлен обществом заказчику в последний отведенный на урегулирование всех возможных разногласий срок, что исключало возможность его должной обработки заказчиком и, как следствие, подписания контракта со стороны заявителя. В свою очередь, оценивая поведение общества "Бизнес компьютерс групп" в упомянутой ситуации, следует признать, что действия последнего явно не были направлены на урегулирование возникших разногласий и заключение государственного контракта, а преследовали своей целью исключительно избежание публично-правовой ответственности за допущенное уклонение от заключения государственного контракта с приданием своим действиям видимости законности.

Вместе с тем, обществом вместо заключения контракта 28.05.2018 направлен третий протокол разногласий. Вместе с этим, что протоколы разногласий от 25.05.2018 и 28.05.2018 были мотивированы заявителем необходимостью внесения изменений в закупочную документацию в части приведения показателя "Щелочность" в соответствие с требованиями ГОСТа 28084-89, при том, что заявителем уже было дано согласие на заключение договора на условиях этой документации путем подачи им заявки на участие в закупочной процедуре (ч.1 ст.8 ГК РФ).

При этом какого-либо указания на пункты извещения о проведении аукциона, аукционной документации и заявки участника закупки, которым не соответствовал направленный заявителю государственный контракт, упомянутые документы не содержали, а потому не могли быть расценены в качестве протоколов разногласий.

Также, исходя из положений ч.13 ст.70 Закона о контрактной системе в сфере закупок следует, что неподписание участником закупки проекта контракта в установленный срок (в течение 13 дней с даты опубликования в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона при наличии между сторонами протоколов разногласий) является самостоятельным и безусловным основанием для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности подлежат отклонению, поскольку в контексте ст.70 Закона о контрактной системе в сфере закупок неподписание государственного контракта является самостоятельным основанием для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Согласно ч.4 ст.96 упомянутого закона контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается этот контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с названным законом.

Вместе с этим, в силу ч.5 приведенной статьи закона в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник признается уклонившимся от его заключения.

В связи с этим, толкование приведенных норм права в совокупности со ст.70 Закона о контрактной системе в сфере закупок позволяет сделать вывод о том, что непредставление обеспечения исполнения контракта также является самостоятельным основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта.

В этой связи, учитывая факт истечения отведенного на подписание контракта срока (указанный срок истекал 28.05.2018), неподписание заявителем этого контракта в установленный срок и непредставление обеспечения его исполнения на дату подписания государственного контракта антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения такого контракта, как на то указано в ч.13 ст.70 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Кроме того, приведенные заявителем ссылки на свою добросовестность при заключении контракта не соответствуют действительности.

Таким образом, о выборе его победителем проведенной закупочной процедуры заявителю стало известно еще 14.05.2018 - в дату опубликования заказчиком протокола N 3 подведения итогов проведенного аукциона, а потому общество не было лишено возможности заблаговременно озаботиться вопросом получения надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта и направить его в адрес заказчика. Кроме того, при должной степени заботливости и осмотрительности со стороны заявителя ему надлежало обладать если не самим обеспечением, то устойчивыми договоренностями о предоставлении такого обеспечения со стороны кредитной организации (или же иметь на своем счете достаточное количество денежных средств для их внесения на счет заказчика в качестве такого обеспечения).

Более того, в течение всего срока, отведенного обществу на подписание со своей стороны государственного контракта последнее вместо его заключения предпочло направление заказчику немотивированных протоколов разногласий, которые даже нельзя было признать таковыми применительно к ч.4 ст.70 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Учитывая упомянутых документы, эти протоколы были направлены на изменение условий аукционной документации, с которыми заявитель изначально ознакомлен и согласен путем подачи заявки на участие в электронном аукционе.

Вместе с тем необходимо отметить, что требования аукционной документации в установленном законом порядке не оспорены и не признаны незаконными, а потому административный орган при принятии решения обоснованно презюмировал законность этих требований.

В свою очередь, заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте ч.1 ст.8 ГК РФ конклюдентно согласился с названными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением. При этом оспаривание положений закупочной документации на стадии заключения контракта представляет собой исключительно злоупотребление правом, не подлежащее судебной защите в силу ч.2 ст.10 ГК РФ, поскольку возможность оспаривания закупочной документации в самостоятельном порядке предоставлена участникам закупки положениями ст.105 Закона о контрактной системе закупок. Не воспользовавшись таким правом в установленный законом срок (до момента окончания подачи заявок), заявитель согласился с условиями этой документации.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что заявителем фактически оспариваются положения закупочной документации на стадии заключения контракта, что является прямым свидетельством уклонения от его заключения на изложенных в этой документации условиях с попыткой придать своим действиям видимость законности, но никак не свидетельствует о добросовестности заявителя.

Общество ссылалось на факт направления ему заказчиком проекта государственного контракта, отличного от условий поданной им заявки на участие в аукционе, подлежат отклонению как не свидетельствующие об отсутствии у общества "Бизнес компьютерс групп" возможности подписать этот контракт и не опровергающие выводов контрольного органа о допущенной им недобросовестности в ходе его заключения.

В соответствии с ч.2 ст.70 Закона о контрактной системе в сфере закупок контракт по результатам проведенного аукциона составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В соответствии с положениями ч.ч.4, 6 упомянутой статьи закона предусмотрен детальный алгоритм действий участника в случае его несогласия с какими-либо положениями проекта контракта. К числу таких действий относится составление и направление заказчику протокола разногласий с указанием замечаний к конкретным положениям проекта такого контракта.

Учитывая положения ч.4 ст.70 Закона о контрактной системе закупок, можно сделать вывод о том, что под протоколом разногласий понимается отдельный документ, содержащий ссылки на несоответствие положений проекта контракта извещению о проведении аукциона, аукционной документации и заявке участника, т. е. именно тех положений, неурегулированность которых может впоследствии повлечь определенные правовые последствия для сторон по контракту в процессе его исполнения.

Также учитывая вышеуказанные нормы права, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что законодательством о контрактной системе закупок предусмотрена возможность разрешения участниками закупочных процедур любых возникающих разногласий в процессе заключения контракта, ввиду чего вести речь о нарушении заказчиком требований ч.2 ст.70 Закона о контрактной системе в сфере закупок можно лишь в случае включения последним в проект контракта положений, не соответствующих закупочной документации и заявке участника с последующим отказом учесть направленные замечания и тем самым навязывания участнику условий исполнения контракта, на которые он не давал согласия.

Апелляционный соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что названный правовой подход наиболее полно отвечает законодательно закрепленному принципу равенства участников гражданских правоотношений (ч.1 ст.1 ГК РФ), презумпции добросовестности участников таких правоотношений (ч.5 ст.10 ГК РФ), а также законодательно установленному запрету на злоупотребление правом (ч.1 ст.10 ГК РФ).

Вместе с тем, обратное же приведет к нарушению баланса частных и публичных интересов, поскольку позволит недобросовестным участникам закупочных процедур, используя технические ошибки или какие-либо иные неточности, допущенные заказчиком, впоследствии, ссылаясь на нарушение последним упомянутой ранее нормы права, добиваться отмены результатов закупочных процедур, что, в конечном итоге, будет приводить к их необоснованному затягиванию.

Однако, как подтверждается материалами дела, действующий алгоритм урегулирования разногласий, связанных с содержанием проекта государственного контракта, заявителем в настоящем случае соблюден не был, поскольку протокол разногласий от 22.05.2018 был мотивирован заявителем исключительно необходимостью внесения в проект государственного контракта сведений о его подписанте со стороны заявителя, а также информации о наименовании поставляемого товара. При этом, технические характеристики предлагаемого к поставке товара, изначально включенные заказчиком в проект контракта из Технического задания, были исправлены обществом "Бизнес компьютерс групп" в проекте государственного контракта самостоятельно.

Таким образом, в нарушение требований ч.4 ст.70 Закона о контрактной системе в сфере закупок, какого-либо указания на необходимость корректировки названного пункта в протоколе разногласий не содержалось, вследствие чего указанные замечания не подлежали учету заказчиком при подготовке исправленного проекта контракта.

Суд первой инстанции отметил, что положениями ст.70 Закона о контрактной системе в сфере закупок не предусмотрена возможность внесения участником закупки изменений в проекты контрактов, а потому, нарушив императивный алгоритм урегулирования разногласий, связанных с содержанием государственного контракта, заявитель не вправе ссылаться на подобные нарушения со стороны заказчика как на обоснование неподписания этого контракта со своей стороны.

Помимо того, не ссылался заявитель на указанные обстоятельства и в протоколах разногласий от 25.05.2018 и 28.05.2018, указывая исключительно на факт составления заказчиком своей аукционной документации с нарушением требований ст.33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, поскольку, как настаивал в упомянутых протоколах заявитель, указанная документация содержала в себе требования, противоречащие положениям ГОСТа 28084-89, ввиду чего протоколом от 28.05.2018 требовал от заказчика внесения изменений в закупочную документацию в указанную документацию и одновременной остановки проведения закупочной процедуры с признанием ее несостоявшейся.

Между тем, оценивая поведение общества "Бизнес компьютере групп" в указанной части, следует признать, что данные действия напрямую свидетельствуют об уклонении заявителя от заключения государственного контракта на условиях, изложенных в закупочной документации, с которыми заявитель согласился путем подачи заявки на участие в закупочной процедуре, поскольку его попытка добиться изменения условий этой документации уже на стадии заключения государственного контракта в принципе не может быть расценена никак иначе, нежели уклонение от его заключения.

Также суд первой инстанции отметил, что со стороны заявителя не приведено доводов и не представлено доказательств включения заказчиком в проект государственного контракта требований, заведомо не соответствующих поданной им заявке на участие в аукционе.

Предприятием в проект государственного контракта были включены показатели из собственного Технического задания, с требованиями которого заявитель был ознакомлен и выразил согласие в составе первой части заявки на исполнение государственного контракта именно на таких условиях. При этом, согласно заявке на участие в закупке, поданной заявителем, последний сообщает о согласии участвовать в закупке на условиях, установленных в аукционной документации. Кроме того, в составе своей заявки обществом "Бизнес компьютере групп" представлено подтверждение согласия с условиями договора, согласно которому последнее сообщает об ознакомлении с документацией о закупке и подготовке заявки на участие в закупке в соответствии с условиями, указанными в аукционной документации, без каких-либо оговорок.

Вместе с тем, в проекте государственного контракта в п.п. "Плотность при 2ШГ, г/смЗ" и "Щелочность, смЗ" содержались диапазонные характеристик, а в п.п. "Температура начала перегонки, ТГ" и "массовая доля жидкости, перегоняемой до достижения 15dU, %" указаны значения "не ниже" и "не более" соответственно. В то же самое время, предложенные заявителем по указанным пунктам показатели полностью соответствовали включенным заказчиком в проект государственного контракта показателям, а потому каких-либо объективных препятствий к его подписанию у заявителя не имелось, вопреки утверждению последнего об обратном.

Кроме того, ссылки общества на наличие в действиях заказчика нарушения норм ч.13 ст.70 Закона о контрактной системе в сфере закупок в части нерассмотрения третьего протокола разногласий общества "Бизнес компьютере групп", направленного в адрес Предприятия 28.05.2018, обоснованные ссылками на решение Московского УФАС России от 15.06.2018 по делу N 2-57-7358/77-18, несостоятельны как не свидетельствующие об ошибочности выводов административного органа в настоящем случае.

Из содержания упомянутого решения контрольного органа видно, что предметом его рассмотрения явилось исключительно отсутствие ответа со стороны заказчика на третий протокол разногласий заявителя (28.05.2018), поскольку, как установил административный орган, дата направления заявителем этого протокола еще попадала в 13-дневный срок, отведенный на его направление, а потому игнорирование заказчиком этого протокола со ссылками на факт его направления за пределами упомянутого срока являлось необоснованным и нарушающим требования ч.13 ст.70 Закона о контрактной системе в сфере закупок. В этой связи контрольный орган пришел к выводу о нарушении Предприятием упомянутой нормы права при принятии решения о признании заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта, однако исключительно в части выводов заказчика о направлении ему заявителем протокола разногласий за пределами 13-дневного срока. В пользу данного утверждения свидетельствует и наличие в названном решении административного органа словосочетания "по основанию, указанному в решении о признании участника уклонившимся от заключения государственного контракта". Вместе с тем, в решении заказчика от 31.05.2018 о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта приведено сразу 3 (три) основания для такого признания: направление протокола разногласий за пределами отведенного на это 13-дневного срока, неподписание в установленный законом срок (13 дней с даты опубликования в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона) проекта государственного контракта и непредставление обеспечения его исполнения. При этом, о законности и обоснованности признания общества "Бизнес компьютерс групп" уклонившимся от заключения государственного контракта по 2 (двум) иным основаниям, указанным в протоколе от 31.05.2018, антимонопольный орган не высказывался.

Кроме того, суд первой инстанции верно отметил, что порочность в оформлении организатором закупки (заказчиком) документов об отказе от заключения контракта и признании участника закупки уклонившимся от его заключения не может являться безусловным основанием к отказу антимонопольным органом во включении сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков в случае, если такое уклонение имело место быть в действительности и подтверждено представленными контролирующему органу документами. Обратное будет противоречить балансу частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П), а также принципу стабильности публичных правоотношений, поскольку приведет к утрате государственными заказчиками публично-правовой защиты от действий недобросовестных поставщиков в случае допущения ими формальных, незначительных и не влияющих на оценку действий участников закупки нарушений.

Ввиду изложенного, доводы заявителя об отсутствии в его действиях недобросовестности при заключении контракта несостоятельны как не имеющие правового значения, поскольку в контексте положений ст.ст.70, 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок неподписание проекта контракта в установленный срок и непредставление обеспечения его исполнения являются самостоятельными основаниями для признания участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта.

То обстоятельство, что игнорирование заказчиком в настоящем случае последнего, третьего протокола разногласий (28.05.2018), направленного ему заявителем, правового значения для настоящего спора не имеет и на правильность выводов административного органа о допущенном заявителем уклонении не влияет, поскольку упомянутый протокол разногласий представлял собой требование общества "Бизнес компьютерс групп" в адрес заказчика о внесении изменений в аукционную документацию (уже на стадии заключения договора) и остановке проведения закупочной процедуры с признанием ее несостоявшейся. Таким образом, оценивая содержание упомянутого протокола разногласий, следует признать его очевидно не соответствующим требованиям ч.4 ст.70 Закона о контрактной системе в сфере закупок, а потому отсутствие со стороны заказчика реакции на этот протокол правового положения сторон при заключении государственного контракта не изменило, в связи с чем, следует признать выводы контрольного органа в указанной части правильными и основанными на верном применении и толковании норм права и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Приведенные заявителем доводы о совершении им действий, направленных на заключение государственного контракта, в виде подачи в антимонопольный орган жалобы на положения закупочной документации заказчика также не свидетельствуют о проявленной заявителем добросовестности в ходе заключения государственного контракта, поскольку эти действия совершены явно за пределами предоставленных заявителю положениями ст.ст.105 и 106 Закона о контрактной системе в сфере закупок процессуальных гарантий защиты и также представляют собой исключительно злоупотребление правом и свидетельствуют отнюдь не в пользу добросовестности заявителя и проявленной им заботливости и осмотрительности при подготовке и подаче своей заявки на участие в электронном аукционе.

Также, не свидетельствуют в пользу добросовестности заявителя и приведенные им доводы относительно направления с его стороны в адрес заказчика письма от 04.06.2018 (исх. N БКГ2018/137И) о собственной готовности подписать государственный контракт в любой форме после устранения заказчиком выявленных противоречий в документации, поскольку в контексте ст.70 Закона о контрактной системе в сфере закупок обмен документами в рамках электронного аукциона допускается только посредством функционала электронной торговой площадки, о чем заявитель, как профессиональный участник рассматриваемых правоотношений, не мог не знать, ввиду чего направление им в адрес заказчика упомянутого письма направлено лишь на попытку придать своим действиям видимость законности в отсутствие у общества "Бизнес компьютере групп" истинного намерения к заключению государственного контракта.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч.5 ст.10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Из определения Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном следует, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Суд первой инстанции правомерно отметил, что включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе в сфере закупок, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В то же самое время, оценивая в настоящем случае действия общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, административный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств того обстоятельства, что обществу кем-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, равно как и в его своевременном представлении заказчику и подписании проекта государственного контракта, не представлено.

Вместе с тем, действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовал как государственный контракт, подписанный со стороны заявителя, так и документ об обеспечении его исполнения.

Между тем, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в сфере закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Общество не приняло все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем, существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

Суд первой инстанции достоверно установил, что в настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

В настоящем случае Обществом не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности, и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. Оценка всех действий общества "Бизнес компьютерс групп" в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

На основании вышеизложенного, Управлением общество обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч.2 ст.104 Закона о контрактной системе в сфере закупок включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, при оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств в рамках государственного контракта, следует признать, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем, примененная антимонопольным органом мера является соразмерной и справедливой.

При таких данных, оспариваемое решение является законными и обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в связи с чем, не могут нарушать права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя оспариваемым решением.

При указанных обстоятельствах, оснований для признания ненормативных актов органа государственной власти недействительным отсутствуют.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, истцом доказательств, подтверждающих ненадлежащие выполнение обязательства по договору, суду не представлено.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в жалобе, выводы суда первой инстанции не опровергают и не подтверждают существенных нарушений норм материального права и норм процессуального права.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.10.2018 по делу N А40-184218/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева