Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2019 г. N 09АП-68108/18

г. Москва

30 января 2019 г.

Дело N А40-147734/18

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А. Чеботаревой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Медпоставка"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2018 по делу N А40-147734/18, принятое судьей А.Б. Поляковой,

по заявлению ООО "Медпоставка" (ИНН: 9701097519, ОГРН: 5177746382919)

к Московскому УФАС

третьи лица: 1) ГКУ г. Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы"; 2) АО "Электронные торговые системы"; 3) ООО "УК ВЕЛЕС Менеджмент"; 4) Союз инвалидов России

о признании незаконным решения от 29.05.2018 N 2-19-6463/77-18 по включению сведений в отношении ООО "Медпоставка" и его генерального директора/учредителя в реестр недобросовестных поставщиков

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Дмитриев П.Б. по дов. от 28.12.2018;

от третьих лиц: 1. Верейкин С.Ю. по дов. от 17.01.2019, Тиганов А.И. по дов. от 09.01.2019; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен; 4. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Медпоставка" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по городу Москве (далее также - УФАС по Москве, ответчик, антимонопольный орган) по делу N 2-19-6463/77-18 от 29.05.2018 о включении сведений в отношении Общества и его генерального директора/учредителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 29.10.2018 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом ООО "Медпоставка" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В судебное заседание ООО "Медпоставка", надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечило. Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии Общества в соответствии со статьями 121,123,156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств пришел к выводу о законности решения суда, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 29.05.2018 антимонопольным органом вынесено решение по делу N 2-19-6463/77-18 о включении сведений в отношении заявителя, генерального директора (Ременник Александр Георгиевич), учредителя (Общероссийский Союз Общественных Организаций Инвалидов "Союз Инвалидов России") в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) сроком на два года в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта незаконным.

В обоснование заявленных требований ООО "Медпоставка" указало на то, что у Общества отсутствовало намерение уклониться от заключения государственного контракта, все его действия соответствовали положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). По мнению Общества, оно действовало добросовестно.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания незаконным решения, действия (бездействия) судебного пристава-исполнителя необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемых действий требованиям законодательства и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Включение сведений в РНП осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе России, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, РНП ведет Федеральная антимонопольная служба России в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

РНП является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по осуществлению закупок.

Вместе с тем основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения его условий, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

По смыслу Закона о контрактной системе включение сведений о лице в РНП, по сути, является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика).

Конституционный Суд Российской Федерации в судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О).

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

Таким образом, поскольку необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), то размещение сведений об участнике размещения заказа в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на несоблюдение условий контракта, то есть о его недобросовестном поведении.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Как следует из материалов дела, ГКУ города Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы" (далее - Заказчик) проведен электронный аукцион на поставку абсорбирующего белья для нужд учреждений Департамента труда и социальной защиты населения города Москвы в 2018-2019 годах (реестровый номер закупки 0173200001418000278).

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 25.04.2018 N 0173200001418000278-3-1 (далее - Аукцион), заявка ООО "Медпоставка" признана аукционной комиссией Заказчика соответствующей требованиям аукционной документации и Закону о контрактной системе, в связи с чем Общество признано победителем Аукциона.

Заказчиком 03.05.2018 опубликован проект государственного контракта N 2272377.

Как указывает Общество, при подписании государственного контракта им было выявлено несоответствие направленного проекта контракта и проекта контракта, размещенного в составе закупочной документации, о чем составлен и направлен Заказчику протокол разногласий.

Поскольку в установленные сроки государственный контракт со стороны заявителя подписан не был, 10.05.2018 Заказчиком составлен и размещен протокол отказа от заключения контракта N 2272377, согласно которому победитель в регламентированный срок не предоставил обеспечение исполнения контракта и не подписал проект контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей на момент возникновения правоотношений) в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 данного Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта.

Согласно части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В силу части 4 статьи 70 указанного Закона победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные данной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 вышеуказанной статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 данного Федерального закона.

Названный тринадцатидневный срок установлен для урегулирования всех возможных споров, которые могут возникнуть между заказчиком и участником на стадии подписания проекта контракта.

Как обоснованно установлено судом первой инстанции, совокупное толкование частей 2 - 7 и части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод о том, что 13-дневный срок для заключения государственного контракта применяется только в том случае, если участник закупочной процедуры воспользовался своим правом на направление мотивированного протокола разногласий в адрес заказчика.

В ином же случае заказчик может признать участника закупки уклонившимся от заключения контракта уже после истечения отведенного такому участнику 5-дневного срока на подписание государственного контракта, поскольку дожидаться истечения 13 (тринадцати дней) при полном бездействии участника закупки заказчик не обязан.

В настоящем случае в течение 5 дней после размещения проекта государственного контракта Общество не предприняло каких-либо действий, связанных или с подписанием контракта или направлением протокола разногласий.

При этом в рамках рассмотрения дела в антимонопольном органе Общество ссылалось на то, что 08.05.2018 (последний день, возможный для подписания контракта) у него отсутствовала техническая возможность на совершение подобных действий.

Между тем ответчик, рассмотрев данные доводы, правомерно отклонил их, сославшись на то, что представленные документы не свидетельствовали о наличии существенных препятствий к исполнению Обществом обязанности по заключению государственного контракта.

Также антимонопольный орган правомерно отклонил ссылки Общества на технические неполадки в системе электроснабжения здания, в котором оно находилось, поскольку единственным доказательством данного факта является представленное заявителем письмо от ИП Бабинович С.Л., в котором сообщается, что в помещении по договору аренды N 04/ИП-25-18 от 01.03.2018 отсутствовала электроэнергия с 08 ч 00 мин 08.05.2018 до 02 ч 00 мин 09.05.2018.

Между тем, заявитель, как лицо, являющееся профессиональным участником рынка публичных закупок, не мог не знать, что при проведении таких закупок в электронном виде выражение его воли на совершение тех или иных действий поставлено полностью в зависимость от работоспособности электронно-вычислительных комплексов, однако, им не предпринято никаких мер (доказательства обратного отсутствуют), чтобы минимизировать риск наступления неблагоприятных последствий.

Более того, следует отметить, что технические неполадки, если таковые имелись, возникли у Общества в последний, пятый день, отведенный для подписания государственного контракта и направления обеспечения.

В то же время, в контексте части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) победитель закупки, откладывая подписание контракта на последний отведенный для этого день, принимает на себя и все риски, связанные с совершением таких действий.

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Также коллегия отмечает, что в контексте пункта 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность, а потому, подав заявку на участие в электронном аукционе, заявитель отнес на себя все риски, связанные с неисполнением им требований действующего законодательства о контрактной системе.

При этом до момента признания его уклонившимся от заключения контракта у Общества не возникало вопросов относительно признания его победителем закупочной процедуры.

Принимая решение об участии в торгах, и подавая соответствующую заявку, заявитель принял на себя соответствующий риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем.

Положения статьи 401 ГК РФ устанавливают основания для признания лица невиновным в нарушении взятых на себя обязательств.

Так, абзац 2 части 1 статьи 401 ГК РФ указывает, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в котором раскрыт правовой смысл части 3 статьи 401 ГК РФ об обстоятельствах непреодолимой силы, такие обстоятельства должны носить исключительный (чрезвычайный) характер и их наступление не может быть спрогнозировано.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем требований закона в части надлежащего и своевременного представления подписанного контракта, по причинам, не зависящим от заявителя, в материалы дела не представлено.

Доказательств добросовестности своего поведения Общество в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также не представило.

Таким образом, непосредственным образом исследовав и оценив представленные сторонами объяснения и документы, фактические действия заявителя, а также установленные по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к убежденному выводу о доказанности того, что действия Общества имели недобросовестный характер.

Следовательно, в данном случае не имеется оснований, предусмотренных статьей 13 ГК РФ и частью 1 статьи 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

С учетом изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что нарушение прав и законных интересов Общества, а также норм закона при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом не допущено.

При таких данных арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.10.2018 по делу N А40-147734/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Медпоставка" (ИНН 9701097519, ОГРН 5177746382919) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Свиридов