Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2019 г. N 17АП-18964/18

г. Пермь

30 января 2019 г.

Дело N А50-22315/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 января 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васильевой Е.В.,

судей Борзенковой И.В., Савельевой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.,

при участии:

от заявителя акционерного общества "ЭР-Телеком Холдинг" - Кочеткова Е.Е., паспорт, доверенность от 28.11.2017; Артемьев К.Е., паспорт, доверенность от 01.10.2018;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю - Гарипов Р.М., удостоверение, доверенность от 15.01.2019; Похожаев В.В., удостоверение, доверенность от 09.01.2019; Реутова Е.В., удостоверение, доверенность от 24.12.2018; Ощепков А.А., паспорт, доверенность от 15.01.2019;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 01 ноября 2018 года

по делу N А50-22315/2018,

принятое судьей Шаламовой Ю.В.

по заявлению акционерного общества "ЭР-Телеком Холдинг" (ОГРН 1065902028620, ИНН 5902202276)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю (ОГРН 1045900322027, ИНН 5902292449)

о признании недействительным в части решения от 14.03.2018 N 12-10/5/0863 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

установил:

Акционерное общество "ЭР-Телеком Холдинг" (далее - общество, АО "ЭР-Телеком Холдинг", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.03.2018 N 12-10/5/0863 в части доначисления налога на добавленную стоимость (НДС) в размере 49 204 164,72 руб., соответствующих сумм пени штрафных санкций, а также в части начисления пени по НДС в сумме 161 860,94 руб. (с учетом принятого судом уточнения заявленных требований, л.д.80 том 9).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 1 ноября 2018 года заявленные требования удовлетворены; решение инспекции признано недействительным в части доначисления пени по НДС в сумме 161 860,94 руб., а также в части доначисления НДС в размере 49 204 164,72 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, как несоответствующее положениям налогового законодательства. На инспекцию возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. С инспекции в пользу общества взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Инспекция, не согласившись с принятым решением, обратилась с апелляционной жалобой, просит решение отменить.

В обоснование доводов налоговый орган указывает, что совокупность установленных в ходе проверки фактов опровергает возможность реальных хозяйственных взаимоотношений налогоплательщика с контрагентами ООО "Инфоком", ООО "Онлайн Технологии", ООО "Айти технологии" и ООО "Галакси Медиа", документы, представленные обществом, не соответствуют требованиям и условиям статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс). У данных контрагентов не имелось никаких исключительных прав в отношении интернет-ресурсов "Shareman" и "Futuron", они находятся в свободном доступе. Договор на размещение дополнительного оборудования, используемого для повышения скорости скачиваемого абонентами контента, заключен налогоплательщиком с ООО "ФинИнвестПроект", которое не имеет кого-либо отношения к спорным контрагентам. АО "ЭР-Телеком Холдинг", обладая необходимыми ресурсами, основными средствами, квалифицированным персоналом, имело возможность самостоятельно выполнить работы, необходимые для повышения скорости скачиваемого абонентами контента.

Настаивая на получении обществом необоснованной налоговой выгоды также по второму эпизоду (приобретение работ (услуг) на изготовление рекламно-сувенирной и полиграфической продукции у ООО "ИнтерКом" и ООО "Синтез"), налоговый орган указывает, что данные контрагенты реальную предпринимательскую деятельность не осуществляли, фактическим исполнителем работ являлось ООО "Типография Кириллица", находящееся на упрощенной системе налогообложения и не являющееся плательщиком НДС.

В части признания недействительным начисления пени по НДС в сумме 161 860,94 руб. доводов в апелляционной жалобе не приведено. В судебном заседании представитель налогового органа пояснил, что в этой части решение суда инспекцией не обжалуется.

Налогоплательщиком представлен письменный отзыв, в соответствии с которым он просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от инспекции поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, указанных в приложении к ходатайству.

Представитель заявителя позицию, изложенную в отзыве, поддержал, возражал против удовлетворения ходатайства налогового органа.

Суд апелляционной инстанции определил приобщить к делу представленные налоговым органом документы ввиду невозможности их представления в суд первой инстанции (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка АО "ЭР-Телеком Холдинг" за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, по результатам которой составлен акт проверки от 04.10.2017 N 12-10/7/2993 и вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.03.2018 N 12-10/5/0863.

Указанным решением обществу доначислен НДС в сумме 50 835 999 руб., пени в сумме 14 139 275,05 руб., общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 290 544 руб. (с учетом его снижения в 4 раза).

Решением УФНС России по Пермскому краю от 19.06.2018 N 18-18/111 апелляционная жалоба налогоплательщика на решение инспекции оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным налоговым органом решением в части доначисления НДС в сумме 49 204 164,72 руб., соответствующих сумм пени и штрафа (по взаимоотношениям с ООО "ИнтерКом", ООО Синтез", ООО "Инфоком", ООО "Онлайн технологии", ООО "Айти технологии" и ООО "Галакси Медиа"), а также в части доначисления пени по НДС в целом в сумме 161 860,94 руб., заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя и признавая решение налогового органа недействительным в части доначисления НДС, соответствующих сумм пени, суд первой интенции исходил из того, что инспекцией не установлено обстоятельств, бесспорно свидетельствующих о недобросовестности действий налогоплательщика, отсутствии реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проверив правильность применения судом норм материального права, соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Первичный учетный документ должен содержать обязательные реквизиты, предусмотренные пунктом 2 статьи 9 настоящего закона. Первичный учетный документ, которым оформляется каждая хозяйственная операция, проводимая организацией, должен быть составлен в момент совершения хозяйственной операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

В соответствии со ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Пунктами 5 и 6 ст.169 НК РФ установлен перечень реквизитов, которые должен содержать счет-фактура. Согласно пункту 2 статьи 169 Кодекса ошибки в счетах-фактурах, не препятствующие налоговым органам при проведении налоговой проверки идентифицировать продавца, покупателя товаров (работ, услуг), наименование товаров (работ, услуг), их стоимость, а также налоговую ставку и сумму налога, предъявленную покупателю, не являются основанием для отказа в принятии к вычету сумм налога.

Таким образом, условиями принятия к вычету НДС являются: предъявление суммы НДС покупателю поставщиком, наличие соответствующего счета-фактуры; приобретение налогоплательщиком товаров (работ, услуг, имущественных прав) для осуществления операций, облагаемых НДС; принятие налогоплательщиком к учету товаров (работ, услуг, имущественных прав) при наличии достоверных первичных учетных документов.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и(или) противоречивы.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Из материалов налоговой проверки следует, что общество в 2013-2015 гг. осуществляло деятельность по предоставлению телекоммуникационных услуг. Как указывается заявителем, для обеспечения конкурентоспособности оказываемых абонентам услуг (предоставление доступа к контенту на более высокой скорости), снижения дефицита емкости внешнего интернет-трафика, снижения затрат на доступ клиентов к интернет-ресурсам "Shareman" и "Futuron", увеличения скорости доступа к данным интернет-ресурсам за счет установки дополнительного оборудования ОАО "ЭР-Телеком" заключило договоры оказания услуг (близкие по содержанию) с ООО "Галакси Медиа" ИНН 7724806239 (договор от 21.03.2012 N 2 с дополнительными соглашениями) и с ООО "Инфоком" ИНН 7723841135 (договор от 20.12.2012 N ЭР02 с дополнительными соглашениями).

На основании трехстороннего соглашения от 01.04.2014 к договору от 20.12.2012 произведена замена исполнителя с ООО "Инфоком" на ООО "Онлайн Технологии" ИНН 7702836737. На основании соглашения от 01.10.2015 к этому же договору исполнитель ООО "Онлайн Технологии" заменен на ООО "Айти-Технологии" ИНН 7708267445.

Помимо договоров и соглашений, в подтверждение спорных услуг налогоплательщик представил счета-фактуры и акты оказанных услуг (все документы приобщены к делу в электронном виде с отзывом налогового органа - л.д.148 том 8).

Общая стоимость налоговых вычетов по счетам-фактурам ООО "Галакси Медиа" за 1-4 кварталы 2013-2014 гг., 1-2 кварталы 2015 г. составила 28 200 798,47 руб. (поквартальный расчет приведен на стр.278 решения инспекции), по счетам-фактурам ООО "Инфоком", ООО "Онлайн Технологии" и ООО "Айти-Технологии", выставленным со 2 квартала 2013 г. по 4 квартал 2015 г.), - 15 613 061,22 руб. (поквартальный расчет приведен на стр.204 решения инспекции).

Налоговый орган, установив в ходе проверки, что интернет-ресурсы "Shareman" и "Futuron" являются общедоступными, никаких договоров для предоставления доступа абонентов к подобным сервисам не требуется, как и не требуется установки дополнительного оборудования, пришел к выводу о неправомерном завышении налогоплательщиком вычетов по НДС, в связи с чем доначислил налогоплательщику НДС в сумме 43 813 859,69 руб. (28 200 798,47 + 15 613 061,22).

При этом проверкой установлено, что указанные выше контрагенты реальной хозяйственной деятельностью не занимались, надлежащим образом налоговые обязательства не исполняли.

Так, в отношении ООО "Галакси Медиа" установлено, что оно зарегистрировано в г. Москве, ул. Генерала Белова, 16, 11; прекратило деятельность 04.03.2016 в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО "ГАЛА" ИНН 5904312468. Последнее документы в подтверждение сделок с налогоплательщиком не представило; 03.12.2018 в отношении ООО "ГАЛА" принято решение о предстоящем исключении из ЕГРЮЛ.

Учредителями ООО "Галакси Медиа" являлись: "Галакси Медиа ЛТД" (99%),Сейшельские острова; Тепляков Василий Юрьевич (1%), руководителем - Тепляков Василий Юрьевич, который одновременно являлся учредителем и руководителем еще двух организаций, однако получал доход от иных юридических лиц (стр.281-283 решения инспекции). По результатам почерковедческой экспертизы (заключение от 26.12.2017 N 08-52.2/98) установлено, что подписи на спорных документах выполнены не Тепляковым В.Ю., а иным лицом (стр.351 решения).

Справки о доходах по форме 2-НДФЛ за 2015 год обществом "Галакси Медиа" в налоговый орган не представлены. Последняя декларация по НДС представлена в налоговый орган за 4 квартал 2015 г., бухгалтерская отчетность - за 2014 год, согласно которой основные средства у ООО "Галакси Медиа" отсутствуют. Недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства на ООО "Галакси Медиа" не зарегистрированы.

НДС с реализации за спорные периоды исчислен контрагентом в суммах, превышающих те, что заявлены к вычету налогоплательщиком, однако за счет большой доли налоговых вычетов НДС уплачивался в бюджет в минимальных размерах (стр.292 решения).

При этом в решении налогового органа указано и заявителем не оспаривается, что на расчетный счет ООО "Галакси Медиа" денежные средства за услуги поступают только от АО "ЭР-Телеком Холдинг" и взаимозависимого с ним ОАО "ЭР-Телеком" (стр.287 решения). АО "ЭР-Телеком Холдинг" являлось в спорный период управляющей организацией ОАО "ЭР-Телеком", то есть непосредственно принимало в отношении последнего все управленческие решения.

Списание денежных средств с расчетного счета ООО "Галакси Медиа" осуществлялось на расчетные счета организаций, имеющих признаки "фирм-однодневок" (массовые руководители и учредители, представление "нулевой" отчетности, непредставление сведений 2-НДФЛ): ООО "Профинжиниринг" ИНН 7710902768, ООО "Мегаполис" ИНН 5904021557 и ООО "Аккорд" ИНН 5904080873 (стр.287-290).

В отношении ООО "Инфоком" ИНН 7723841135 налоговым органом установлено, что оно зарегистрировано 03.07.2012 в ИФНС России N 2 по г.Москва, представляло "нулевую" налоговую отчетность, 09.10.2017 исключено из ЕГРЮЛ как недействующее юридическое лицо. Сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2012-2014 гг. организация не представляла. Недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства на ООО "Инфоком" не зарегистрированы. Единственный учредитель и руководитель ООО "Инфоком" Рыжов А.Н. является "массовым" (на него зарегистрировано более 30 организаций) (стр.209-212 решения).

При этом налоговым органом установлено и заявителем не оспаривается, что на расчетный счет ООО "Инфоком" денежные средства поступали только от АО "ЭР-Телеком Холдинг" и взаимозависимого с ним ОАО "ЭР-Телеком" (в общей сумме 31 814 085,70 руб.), в течение 1-2 дней перечислялись на расчетные счета организаций, имеющих признаки "фирм-однодневок" (стр.227-230 решения).

В отношении ООО "Онлайн Технологии" ИНН 7702836737 налоговым органом установлено, что оно зарегистрировано в ИФНС России N 2 по г.Москва 18.04.2014, прекратило деятельность 15.04.2016 при реорганизации в форме присоединения к ООО "Сфера" (ИНН 7708272974), к которому присоединилось еще 9 организаций. Декларации по НДС контрагентом представлены, но за счет большой доли налоговых вычетов НДС уплачивался в бюджет в минимальных размерах (стр.234 решения). Последняя налоговая отчетность ООО "Онлайн Технологии" представлена 23.03.2016, последняя бухгалтерская отчетность - 30.03.2016, согласно которой основные средства у организации отсутствуют. Сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2014-2015 гг. ООО "Онлайн Технологии" не представляло. Недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства на ООО "Онлайн Технологии" не зарегистрированы (стр.212-213 решения).

Учредителем ООО "Онлайн Технологии" является Жигулина Маргарита Викторовна, руководителем с 10.09.2014 по 06.12.2015 - Сеньков Василий Анатольевич, который одновременно являлся руководителем 16 организаций, зарегистрированных на территории Москвы и Московской области.

В отношении ООО "Айти-Технологии" ИНН 7708267445 установлено, что оно зарегистрировано в ИФНС России N 8 по г. Москве 17.09.2015. Сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2015 г. представлены на 1 человека. Недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства на ООО "Айти-Технологии" не зарегистрированы. Руководитель контрагента Сеньков Василий Анатольевич является "массовым" (стр.214 решения).

С учетом изложенных обстоятельств (создания спорных контрагентов на непродолжительное время, отсутствия у них основных средств и трудовых ресурсов, наличие номинальных руководителей и учредителей, уплаты налогов в бюджет в минимальных суммах) апелляционный суд соглашается с выводами налогового органа о том, что спорные контрагенты реальной хозяйственной деятельностью не занимались, а использовались для вывода денежных средств из-под налогового контроля через иные номинальные структуры.

Между тем положения ст.172, 252 НК РФ предусматривают, что вычеты по НДС должны подтверждаться достоверными первичными документами. В силу статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Первичный учетный документ должен содержать обязательные реквизиты, предусмотренные пунктом 2 статьи 9 настоящего закона, в том числе содержание факта хозяйственной жизни и сведения об участниках операции.

Согласно разделу 2 спорных договоров оказания услуг "заказчик поручает, а исполнитель обязуется предоставлять абонентам заказчика доступ к Сайтам с целью удовлетворения потребностей абонентов в получении информации с Сайта, в том числе Контента, обмена информацией в случае, если обращение абонентов к Сайту произошло с адресов сетей, указанных в приложении N 1 к настоящему договору".

В силу раздела 1 договоров под Сайтом понимаются интернет-сайты, имеющие большую потребительскую ценность для абонентов, права пользования которыми принадлежат исполнителю; под Контентом - любые видео-, айдио-, текстовые материалы, объекты авторского и смежного права, размещаемые третьими лицами на оборудовании исполнителя, доступ к которым абоненты получают через Сайт.

Из представленных налогоплательщиком на проверку счетов-фактур и актов оказанных услуг следует, что по данным документам налогоплательщику (заказчику) предъявлялись к оплате "услуги по предоставлению абонентам заказчика доступа к сайтам".

При этом заказчик в спорных сделках (налогоплательщик) является лицом, которое как раз и осуществляет деятельность в области связи в качестве основного вида деятельности, является оператором связи, имеет для возмездного оказания услуг связи необходимую лицензию (статьи 2, 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи").

То есть в спорных договорах именно заказчик, а не исполнитель является лицом, предоставляющим доступ к информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" сайт в сети "Интернет" - совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством сети "Интернет" по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети; владелец сайта в сети "Интернет" - лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети "Интернет", в том числе порядок размещения информации на таком сайте.

Таким образом, возмездное приобретение такой услуги, как получение (для себя или своих абонентов) доступа к определенным сайтам, имеет смысл (деловую цель) в том случае, если владелец сайта принимает меры по ограничению доступа к нему, предоставляет такой доступ за плату.

Между тем, как подтверждено самим налогоплательщиком в ходе проверки, спорные услуги заключались в предоставлении доступа исключительно к интернет-ресурсам Shareman и Futuron (на этом же заявитель настаивал в ходе судебных разбирательств). А из общедоступных сведений и всех представленных в дело экспертных заключений следует, что ресурс Shareman - бесплатная утилита с закрытым исходным кодом, которая представляет собой средство для загрузки/обмена файлов по сети. Программный продукт Shareman сочетает в себе файлообменный Р2Р-клиент, загрузок, каталог файлов, а также чат для общения внутри программы среди зарегистрированных пользователей. Основное окно программы является каталогом файлов, который разделен на тематические категории, среди которых есть такие вкладки, как "Фильмы", "Фильмы HD", "Сериалы", "Музыка", "Картинки", "Игры", "Программы" и "Разное". Futuron является аналогичным интернет-ресурсом, но который к настоящему времени закрыт.

Таким образом, как верно указано налоговым органом и не оспорено налогоплательщиком, программы Shareman и Futuron находились в свободном доступе, могли использоваться абонентом любого оператора связи (предоставляющего доступ в Интернет), необходимость в установке специального оборудования отсутствовала. Никаких исключительных прав у спорных контрагентов в отношении рассматриваемых интернет-ресурсов не имелось. Разумная экономическая цель в приобретении услуг доступа к интернет-ресурсам Shareman и Futuron у налогоплательщика отсутствовала.

Доводы заявителя о приобретении им спорных услуг с целью обеспечения своим клиентам более высокой скорости скачивания Контента не могут быть приняты во внимание, поскольку не подтверждены первичными документами. В представленных договорах, дополнительных соглашениях и актах отсутствуют какие-либо ссылки и указания на скорость скачивания клиентами Контента.

Из заключения специалиста АНО "Центр технической экспертизы", представленного в дело самим налогоплательщиком, следует, что основной задачей сервисов Shareman и Futuron является обеспечение пользователей возможностью быстро обмениваться аудио-визуальным, так называемым "тяжелым" контентом. Технологические решения для достижения этой задачи были сформированы почти 20 лет назад. Одно из таких решений - появившийся в 2001 году протокол BitTorrent - первый из семейства сетевых протоколов для надежного обмена файлами между многими пользователями в режиме P2P (peer-to-peer), т.е. "каждый с каждым". Другим принципиальным решениям стало создание сетей доставки контента (CDN), когда устанавливается множество кэширующих серверов с размещенной на них наиболее востребованной информацией, чтобы пользователи сервиса получали контент не из одной точки, а с ближайшего кэширующего сервера, одного из многих, установленных по всему миру.

Технология CDN способна предотвратить задержки при передаче данных, возможные прерывания связи и потери на перегруженных каналах и стыках между ними. Управление нагрузкой при передаче сетевого трафика позволяет разгрузить магистраль и узлы сети, распределив возникающую нагрузку между удаленными серверами. Размещение серверов в непосредственной близости от конечных пользователей может увеличить исходящую пропускную способность всей системы.

Таким образом, привлечением сторонних организаций налогоплательщик действительно мог бы добиться увеличения скорости доставки контента, если бы у них имелось оборудование (серверы) и/или штат работников.

Однако проверкой установлено и обществом не оспаривается, что никакого своего оборудования контрагенты не предоставляли, все услуги клиентам оказывались с использованием оборудования налогоплательщика или ООО "ФинИнвестПроект", которое размещалось в помещениях АО "ЭР-Телеком Холдинг" (согласно актам оказанных услуг, более чем в 30 городах - региональных и районных центрах Российской Федерации).

В заседании суда апелляционной инстанции представитель общества подтвердил, что для оказания услуг по обеспечению доставки Контента (с помощью дополнительно установленного оборудования) требуется квалифицированный персонал. Однако, кто конкретно действовал от имени спорных контрагентов, налогоплательщик не раскрывает.

Таким образом, выводы инспекции о возможности обеспечения качественного и быстрого доступа к Контенту силами самого налогоплательщика не опровергнуты.

При этом контрагенты общества являются лицами, не исполняющими своих налоговых обязанностей. Руководителями ООО "Инфоком", ООО "Онлайн Технологии" и ООО "Айти-Технологии" являлись "массовые" учредители и руководители. ООО "Инфоком" и ООО "Галакси Медиа" финансировались в спорный период преимущественно за счет налогоплательщика и взаимозависимого с ним лица - ОАО "ЭР-Телеком"; после завершения взаимоотношений с налогоплательщиком деятельность юридического лица прекратили.

Как разъяснено в пункте 10 Пленума N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В рассматриваемом случае налогоплательщик не может быть признан осмотрительным в соответствующем выборе.

Сведения о регистрации контрагента в качестве юридического лица, постановке на налоговый учет сами по себе не характеризуют организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию на рынке товаров (работ, услуг) и действующего через уполномоченного представителя.

Как указано самим налогоплательщиком, целью заключения спорных договоров являлось обеспечение конкурентоспособности оказываемых услуг (предоставление клиентам доступа к контенту на более высокой скорости). Следовательно, привлекая с этой целью контрагентов, налогоплательщик не мог не интересоваться (не знать), какими силами и средствами контрагенты будут обеспечивать быстрый доступ.

Между тем налогоплательщик не представил никаких сведений о лицах, с которыми он фактически контактировал при заключении и исполнении спорных сделок; не раскрыл сведения о том, кто конкретно действовал от имени спорных контрагентов. В ходе допросов, проведенных налоговым органом, должностные лица налогоплательщика поясняли, что общались с представителями контрагентов лишь по телефону, однако номера этих телефонов назвать не смогли.

В деле N А50-28085/2017, рассмотренном с участием тех же лиц, что и по настоящему делу, суд установил незаконность доначисления налогоплательщику (ОАО "ЭР-Телеком") НДС за 2013-2014 гг. в связи с непринятием налоговых вычетов по договорам оказания услуг с ООО "Галакси Медиа" и ООО "Инфоком". Решение инспекции, вынесенное по результатам выездной налоговой проверки ОАО "ЭР-Телеком" за 2013-2014 гг., признано недействительным, как не соответствующее НК РФ.

Между тем необходимо учитывать, что в силу части 2 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение имеют именно обстоятельства, установленные судебным актом, а не выводы суда, сделанные им в отношении доказательств, представленных по ранее рассмотренному делу.

В решении суда по делу N А50-28085/2017 отсутствуют выводы о том, что ООО "Галакси Медиа", ООО "Инфоком", ООО "Онлайн Технологии" и ООО "Айти-Технологии" являются организациями, реально осуществляющими предпринимательскую деятельность. Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из того, что налоговый орган в ходе выездной проверки за 2013-2014 гг. не поставил под сомнение факт оказания ОАО "ЭР-Телеком" спорных услуг.

В ходе выездной проверки АО "ЭР-Телеком Холдинг" за 2013-2015 гг. и дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией собраны новые доказательства получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в частности, исследованы особенности оказания услуг по доступу к сети Интернет. В результате установлено и в акте проверки отражено, что заявленные в спорных документах услуги фактически налогоплательщику не оказывались. Суд первой инстанции, принимая решение, не учел новые доказательства, собранные в ходе этой выездной проверки, отклонив по формальным основаниям все доводы налогового органа.

Основанием для доначисления заявителю НДС в остальной оспариваемой сумме (5 390 305,03 руб.) явилось непринятие инспекцией налоговых вычетов по счетам-фактурам ООО "ИнтерКом" ИНН 5902232658 и ООО "Синтез" ИНН 5904283560 (3 082 754,79 руб. и 2 307 550,24 руб. соответственно).

В подтверждение данных вычетов налогоплательщик представил также договоры подряда и товарные накладные.

По условиям договора от 26.08.2013 N Х-70138 между АО "ЭР-Телеком Холдинг" (заказчик) и ООО "ИнтерКом" (подрядчик) заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по изготовлению рекламно-сувенирной и полиграфической продукции. Договор и спецификации со стороны ООО "ИнтерКом" подписаны директором Князевым Дмитрием Сергеевичем.

Аналогичные обязанности подрядчика предусмотрены договором с ООО "Синтез" от 15.12.2014 N ХЛД-00077.

Согласно заключению эксперта от 26.12.2017 N 08-52.2/98, выполненному по результатам почерковедческой экспертизы, подписи в документах со стороны ООО "ИнтерКом" и ООО "Синтез" выполнены разными лицами, но не Князевым Дмитрием Сергеевичем, а какими-то другими лицами, с подражанием его подписи, при помощи какого-то технического приема (например, копирование на просвет с каких-то одних и тех же подписей).

Из представленных налогоплательщиком договоров установлено, что в качестве почтового адреса контрагентов указан: 614042, г. Пермь, ул. Ласьвинская, 78, а адреса электронной почты - tipkiril@yandex.ru.

Согласно справочно-поисковой системе "ДубльГИС" по адресу г. Пермь, ул. Ласьвинская, 78 находится ООО "Типография Кириллица", осуществляющая работу с 2013 года. Директором типографии является Быстрова Наталья Викторовна.

В счетах-фактурах и товарных накладных ООО "ИнтерКом", ООО "Синтез" в качестве главного бухгалтера указана Быстрова Н.В.

Между тем у ООО "ИнтерКом", ООО "Синтез" отсутствуют основные средства, работники или лица, привлеченные по договорам гражданско- правового характера. Данные контрагенты представляют "нулевую" налоговую отчетность, требования о представлении документов (информации) не исполняют. Доходы организаций практически равны расходам, налоговая отчетность представляется с минимальными суммами к уплате в бюджет, доля налоговых вычетов по НДС от суммы начисленного налога составляет 99 %. Сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2013-2014 годы не представлялись (стр.130 решения).

Князев Д.С. является номинальным руководителем ООО "ИнтерКом", ООО "Синтез", так как, не опровергая факта регистрации и руководствам организацией, не смог пояснить каким образом заключались сделки, каким образом и на каком оборудовании изготавливалась полиграфическая продукция, каким образом данная продукция отгружалась и транспортировалась, не владеет информацией о контрагентах организации.

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "ИнтерКом", ООО "Синтез" установлено, что оно носит транзитный характер, отсутствуют перечисления денежных средств на оплату расходов, связанных с производством материалов (оплата расходных материалов, бумаги, чернил, оплатой труда печатников, с управлением (приобретение канцтоваров и иных расходных материалов, оплата услуг за пользование телефонами и интернетом), расходы, связанные с эксплуатацией занимаемых помещений и зданий (холодная и горячая вода, вывоз мусора, коммунальных платежей, арендных платежей), эксплуатацией транспортных средств, иные расходы, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности; обороты по расчетным счетам не соответствуют показателям в налоговой отчетности.

Денежные средства, поступающие от АО "ЭР-Телеком Холдинг" с назначением платежа "за наклейки", "за БСО", "за конверты для писем", "за наклейки", "за бланки", "за конверты", перечисляются на счета физических лиц, а также организациям, не осуществляющим деятельность, связанную с производством рекламно-печатной продукции. Кроме того, проблемные контрагенты получают денежные средства от иных юридических лиц с различным указанием платежа не связанным с производством рекламно-печатной продукции: "за запчасти", "за цемент", "за проведение промоакции", "за поддоны", "за пиловочник", "за путевку" и пр.

В ходе выездной проверки допрошена Быстрова Наталья Викторовна - директор-учредитель ООО Типография "Кириллица" (протокол от 21.06.2017 N 12-10/205), которое фактически занимается изготовлением полиграфической продукции, имеет штат сотрудников (в 2013 году - 12 человек, в 2014-2015 годах - 6 человек), необходимое оборудование (3 печатные машины, ризограф, цифровая печатная машина, 3 резальных станка) и арендует помещение по адресу, указанному как почтовый адрес ООО "ИнтерКом" и ООО "Синтез", но при этом находится на упрощенной системе налогообложения и не является плательщиком НДС.

Свидетель Быстрова Н.В. пояснила, что работником ООО "ИнтерКом", ООО "Синтез" не являлась, интересы по доверенности не представляла, ставила свою подпись на документах от имени ООО "ИнтерКом", ООО "Синтез" за вознаграждение, по просьбе знакомой, но при этом отрицала финансово-хозяйственные отношения с проблемными контрагентами, поступление заказов и изготовление полиграфической продукции для АО "ЭР-Телеком Холдинг".

Из допросов должностных лиц налогоплательщика (заместителя генерального директора Романив Владимира Романовича, руководителя службы организации продаж и сервиса Горбуновой Светланы Ивановны, ведущего менеджера Городиловой Ольги Валерьевны) установлено, что необходимость привлечения для выполнения работ именно ООО "ИнтерКом" и ООО "Синтез" связана с приемлемой стоимостью услуг, условиями оплаты, поставки. До заключения централизованного договора с указанными контрагентами филиалы самостоятельно заключали локальные договоры на изготовление подобной продукции. С целью оптимизации, централизации и снижения расходов обществом было принято решение привлечь единого подрядчика, который бы обеспечил единое качество продукции, единую цену.

В ходе допросов сотрудники налогоплательщика также пояснили, что ООО "ИнтерКом" и ООО "Синтез" найдены в Интернете. Документооборот между АО "ЭР-Телеком Холдинг" проблемными контрагентами осуществлялся через электронную и курьерскую почту.

Вместе с тем анализ расчетного счета сомнительных контрагентов показал отсутствие рекламных платежей для собственного продвижения на рынке услуг, отсутствие платежей за разработку и поддержание собственного сайта, при таких обстоятельствах представляется очевидным, что какие-либо сведения в открытых информационных ресурсах отсутствовали и найти контрагента в сети Интернет не представлялось возможным.

На основании изложенного инспекция пришла к обоснованному выводу, что ООО "ИнтерКом" и ООО "Синтез" введены в хозяйственный оборот искусственно, фактически работы по изготовлению рекламно-сувенирной и полиграфической продукции выполнялись ООО "Типография Кириллица", которое плательщиком НДС не является.

Как следует из приведенных выше положений статьи 169 НК РФ, а также постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, обязанность по составлению счетов-фактур и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца, в связи с чем добросовестный покупатель (который проявил должную осмотрительность при выборе контрагента, не знал и не должен был знать о неисполнение продавцом своих налоговых обязательств) не может быть лишен права на налоговые вычеты по одной лишь причине подписания счетов-фактур неуполномоченным лицом.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что контрагентом по договору выступало лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, заключаемым от его имени, может являться основанием для отказа применении налогового вычета по НДС, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

При этом налогоплательщик в опровержение указанных утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что, по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Налогоплательщик также вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о том, что соответствующая сделка заключается от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей в связи со сделками, оформляемыми от его имени.

Приводимые обществом доводы и представленные в их подтверждение документы не свидетельствует о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов.

Сведения о регистрации контрагента в качестве юридического лица, постановке на налоговый учет сами по себе не характеризуют организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию на рынке товаров (работ, услуг) и действующего через уполномоченного представителя.

Учитывая изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что налогоплательщик, не может быть признан осмотрительным в соответствующем выборе.

Доводы заявителя направлены на оспаривание каждого доказательства в отдельности, однако суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами налогового органа, исходит из совокупности доказательств, которыми подтверждается, что фактически спорные контрагенты реальную финансово-хозяйственную деятельность не осуществляли, а лишь являлись звеном в цепочке организаций, оказывающих услуги по обналичиванию денежных средств для получения третьими лицами налоговой выгоды.

Кроме того, материалами проверки подтверждается, что налогоплательщик и его взаимозависимое лицо систематически пользовались услугами контрагентов, не исполняющих своих налоговых обязанностей. В этом случае налоговая выгода также может быть признана необоснованной (пункт 10 Постановления N 53).

На основании изложенного решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.03.2018 N 12/10/5/0863 в части доначисления обществу НДС в сумме 49 204 164,72 руб., соответствующих пени и штрафа, соответствуют НК РФ. На основании части 1 статьи 270 решение суда в этой части подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 01 ноября 2018 года по делу N А50-22315/2018 отменить в части удовлетворения требований о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.03.2018 N12/10/5/0863 о доначислении налога на добавленную стоимость в сумме 49 204 164,72 руб., соответствующих пени и штрафа. В указанной части признать решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Пермскому краю соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Е.В. Васильева

Судьи

И.В. Борзенкова Н.М. Савельева