Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2019 г. N 15АП-7164/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19 апреля 2019 г. N Ф08-2099/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

30 января 2019 г.

дело N А32-8019/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ереминой О.А., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.

при участии:

от истца - представитель Руденко А.В. по доверенности от 06.07.2017, паспорт;

от ответчика - представитель Бердаш В.Е. по доверенности, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Марлен"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 14.03.2018 по делу N А32-8019/2017

по иску ООО "Марлен"

к ООО "Наш Дом"

о взыскании убытков,

принятое в составе судьи Миргородской О.П.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Марлен" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ООО "Наш Дом" (далее - ответчик) (с учетом уточнения предмета требований) о взыскании убытков в размере 4 762 100 рублей.

Решением суда в удовлетворении иска отказано. Взыскано с ООО "Марлен", (ИНН 7710948628, ОГРН 1137746909541), г. Москва из федерального бюджета 40 811 рублей государственной пошлины по иску.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд первой инстанции необоснованно указал истцу на то, что в рамках настоящего дела ООО "Марлен" пытается преодолеть юридическую силу по решению, вынесенному в рамках N А32-40194/2016, тогда как суд апелляционной инстанции в рамках дела N А32-40194/2016 указал на то, что требования в этих делах (N А32-40194/2016 и N А32-8019/2017) не исключают возможности удовлетворения каждого из них в отдельности. Также заявитель указывает, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о том, что в настоящем деле истец оспаривает качество выполненных работ, тогда как требования по качеству заявлены истцом в рамках другого дела N А32-40194/2016, а в настоящем деле истец взыскивает убытки, причиненные вследствие ненадлежащего качества работ.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2018 г. производство по апелляционной жалобе ООО "Марлен" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.03.2018 по делу N А32-8019/2017 было приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы, проведение которой было поручено ООО "Бюро независимых экспертиз", эксперту Коллину Игорю Алексеевичу.

20.11.2018 в апелляционный суд поступило заключение эксперта N 15 от 31.10.2018 г. в связи с чем, определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2018 производство по делу возобновлено.

Через канцелярию суда от экспертного учреждения поступили письменные пояснения по запросу суда от 11.12.2018.

Представитель истца в судебном заседании высказал свою позицию по пояснениям эксперта, представил письменные пояснения.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв 22.01.2019 г. до 29.01.2019 г.

Истцом заявлено ходатайство о частичном отказе от исковых требований, просил суд:

"Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Наш дом" (ИНН 2311196688) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Марлен" (ИНН 7710948628) убытки, которые причинены в силу ненадлежащего качества работ, в размере 258 458 (двести пятьдесят восемь тысяч четыреста пятьдесят восемь) рублей 86 копеек.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Наш дом" (ИНН 2311196688) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Марлен" (ИНН 7710948628) компенсацию судебных издержек, понесённых в арбитражном суде первой инстанции, в размере 71 000,00 (семьдесят одна тысяча) рублей, из них: 35 000,00 рублей денежная сумма, выплаченная эксперту, 30 000,00 рублей расходы на оплату услуг представителя, 6000,00 рублей расходы по уплате государственной пошлины.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Наш дом" (ИНН 2311196688) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Марлен" (ИНН 7710948628) компенсацию судебных издержек, понесённых в арбитражном суде первой инстанции, в размере 62 000,00 (шестьдесят две тысячи) рублей, из них: 3 000,00 рублей расходы по уплате государственной пошлины; 30 000,00 рублей расходы на оплату услуг представителя согласно договору об оказании юридических услуг от 14 марта 2018 года; 5000,00 рублей расходы на оплату услуг представителя по дополнительному соглашению N 1 от 25 июля 2018 года к договору об оказании юридических услуг от 14 марта 2018 года; 12 000,00 рублей расходы на оплату услуг представителя по дополнительному соглашению N 2 от 22 августа 2018 года к договору об оказании юридических услуг от 14 марта 2018 года; 12 000,00 рублей расходы на оплату услуг представителя по дополнительному соглашению N 3 от 26 ноября 2018 года к договору об оказании юридических услуг от 14 марта 2018 года".

Право формулирования исковых требований является прерогативой истца, которая представлена ему в силу прямого указания данного в законе. Законодателем предусмотрено право истца на отказ от ранее поданного искового заявления, что определено нормами, изложенными в части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проанализировав заявленный истцом отказ от требований, суд с учетом положений статьи 49 АПК РФ не установил процессуальных препятствий к принятию отказа от заявления. Заявленное ходатайство об отказе от требований в части взыскания задолженности не противоречит закону, не нарушает права и законные интересы других лиц, в связи с чем, подлежит принятию арбитражным судом.

На основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по настоящему делу в части взыскания убытков в сумме 4 503 641, 14 руб. подлежит прекращению, в связи с чем, решение суда в этой части подлежит отмене.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО "Наш дом" (подрядчик) и ООО "Марлен" (заказчик) заключили договор от 02.09.2015 N 1/2015 С (далее - договор).

Согласно пункту 1.1 договора заказчик на основании проекта и соответствующих экспертиз поручает, а подрядчик обязуется выполнить на объекте заказчика работы по устройству плиты пола с упрочненным верхним слоем. Работы производятся с использованием материалов заказчика.

Стоимость работ составила 571 433 рубля 60 копеек (пункт 2.1 договора).

Гарантийный срок на выполненные работы составляет 12 месяцев со дня подписания сторонами акта приемки выполненных работ (пункт 9.1 договора).

Работы выполнены на сумму 571 433 рубля 60 копеек, что подтверждается подписанным сторонами актом выполненных работ формы N КС-2 от 29.01.2016 N1.

Указанные обстоятельства установлены в рамках рассмотрения дела N А32-40194/2016 и имеют в силу статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего спора, подтверждают факт того, что сторонами были совершены необходимые действия, направленные на создание соответствующих сделке правовых последствий, а именно выполнения ответчиком работ, в том числе комплекс работ по устройству плиты пола с упрочненным верхним слоем (топинг) склад 1 080 кв. м.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2017 по делу N А32-40194/2016 с общества с ограниченной ответственностью "Марлен" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Наш дом" взыскано 571 433 рубля 60 копеек задолженности за выполненные работы, а также 25 000 рублей судебных расходов по оплате услуг представителя.

Таким образом, на момент рассмотрения настоящего дела ответчик выполнил работы, и ранее состоявшимся судебным актом была установлена обязанность истца - оплатить такие работы.

Между тем, как указывает истец, в период гарантийной эксплуатации объекта, при установке оборудования было выявлено, что при устройстве плиты пола подрядчиком не были выдержаны допустимые отклонения от горизонта поверхности плиты пола. Поверхность плиты пола имеет значительные неровности и уклоны, что не соответствует требованиям действующих строительных норм и правил, тем самым исключает возможность монтажа на поверхности плиты пола оборудования заказчика.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с настоящими требованиями в суд.

Придя к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции указал, что истец не вправе требовать возмещения убытков, поскольку заявляя настоящие требования, истец стремится преодолеть юридическую силу состоявшегося ранее судебного акта по делу N А32-40194/2016.

Суд первой инстанции исходил из того, что в рамках дела N А32-40194/2016 был разрешен вопрос об оплате выполненных работ по договору подряда N 1/2015 С. При этом настоящий иск суд рассмотрел как стремление истца получить возможность зачесть удовлетворенные в рамках спора N А32-40194/2016 требования ответчика, что указывает на то, что данный иск фактически направлен на преодоление вынесенного судебного акта с целью неисполнения обязательств перед ответчиком.

Суд апелляционной инстанции находит данные выводы суда ошибочными по следующим основаниям.

Как установлено судом в рамках дела N А32-40194/2016 подрядчиком была взыскана задолженность по выполненным, но не оплаченным ответчиком работам. Суд отметил, что в настоящем деле N А32-8019/2017 заявлен иск об устранении недостатков выполненной работы в натуре. В связи с чем, суд указал, что эти требования не направлены к зачету, данные обстоятельства не исключат возможности удовлетворения каждого из требований.

В настоящем случае суд апелляционной инстанции также руководствуется тем, что взыскание стоимости выполненных работ ранее решением суда по делу N А32-40194/2016 не может являться препятствием для рассмотрения и оценки требований о взыскании убытков ввиду ненадлежащего качества работ.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договоре подряда (статья 702).

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (пункт 2 статьи 722 ГК РФ).

Абзацем 2 пункта 1 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, и бремя доказывания возлагается на подрядчика.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 названной статьи)

Ответственность за убытки, причиненные лицу и его имуществу вследствие неправомерных действий (бездействия) стороны по договору, по общему правилу наступает при наличии следующих условий: неправомерность действий (бездействия) стороны; наличие вреда или убытков, причиненных лицу или его имуществу; прямая причинная связь между незаконным действием (бездействие) и наступившим вредом (убытками); виновность стороны.

Все участники гражданских правоотношений предполагаются добросовестными исполнителями своих прав и обязанностей, поэтому кредитор (потерпевший) должен доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения своим должником лежащих на нем обязанностей, а также наличие и размер понесенных убытков и причинную связь между ними и фактом правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора (требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

По смыслу п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин допустимым доказательством соответствующих обстоятельств является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами соответствующего спора.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции определением от 09.08.2017 было удовлетворено ходатайство ООО "Марлен" о назначении по делу судебной строительной экспертизы, поручено проведение судебной строительной экспертизы ООО "ЭкспертБизнесФинанс" Петрову Антону Андреевичу, на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1) Соответствуют ли работы, выполненные ООО "Наш дом" на основании договора N 1/2015 С от 13.08.2015 по заказу ООО "Марлен", на объекте Здание цеха, расположенного по адресу: Тверская область, г.Вышний Волочек, Московское шоссе, дом 2, СНиПам, Сводам правил и иным установленным нормативам? 2) Каковы объем и стоимость устранения допущенных нарушений (дефектов)?

Согласно заключению экспертизы N 11/17 от 26.09.2017 экспертом сделаны следующие выводы:

по вопросу 1

работы, выполненные ООО "Наш дом" на основании договора N 1/2015 С от 13.08.2015 по заказу ООО "Марлен", на объекте Здание цеха, расположенного по адресу: Тверская область, г. Вышний Волочек, Московское шоссе, дом 2, не соответствуют СНиПам и сводам правил, выражающиеся в следующем:

Отклонения поверхности пола от плоскости и отклонения от заданного уклона покрытия превышают допустимые пунктом 4.43 таблицы 25 СНиП 3.04.01-87 по всей поверхности пола;

Отсутствуют деформационные швы вокруг колонн (нарушение пункта 9.8 СП 29.13330.2011 "Полы" Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88);

На полу имеется трещина с шириной раскрытия до 2 мм и длиной не менее 5,5 метров (нарушение пункта 4.33 таблицы 25 СНиП 3.04.01-87);

Поверхность пола между деформационными швами имеет уклон 7 мм/м;

Местами некачественно произведена финишная шлифовка поверхности.

По вопросу 2 стоимость работ и материалов для устранения недостатков 7 4762 100 руб.

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

С учетом исследования раннее назначенной экспертизой не всех вопросов, имеющих правовое значение, а именно, поскольку не были установлены причины образовавшихся недостатков, определением апелляционного суда от 28.08.2018 г. была назначена дополнительная судебная экспертиза, на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Соответствуют ли работы, выполненные ООО "Наш дом" на основании договора N 1/2015 С от 13.08.2015 по заказу ООО "Марлен" на объекте Здание цеха, расположенного по адресу: Тверская область, г. Вышний Волочек, Московское шоссе, д. 2 СНиПам, условиям договораN 1/2015 С от 13.08.2015, обязательным требованиям, предъявляемым к работам соответствующего рода, строительным нормам и правилам.

2) При наличии недостатков определить их причины (нарушение обязательных норм и правил, ненадлежащий материал, неправильна эксплуатация и т.д.).

3) Определить объем и стоимость устранения допущенных нарушений отдельно по каждой причине в соответствии с обязательными нормами и правилами.

Согласно заключению N 15 от 31.10.2018 эксперт пришел к следующим выводам: по первому вопросу: работы по устройству пола в здании цеха, расположенного по адресу: Тверская область, г. Вышний Волочек, Московское шоссе д.2 не соответствуют требованиям: СП 29.13330.2011 п.п. 5.4. п.п. 9.8., п.п. 9.9 и СП 71.13330.2017 п. п. 8.3.2 Таблица 8.1., п.п. 8.14.1 Таблица 8.15.

По второму вопросу: причина появления выявленных дефектов N 2.3.4 является некачественное выполнение работ по устройству плиты пола, причина появления выявленных дефектов N 5.6.7 (продавливание плиты пола под действием статических и динамических нагрузок) является отсутствие проектного обоснования (расчетной схемы пола) принятой конструкции пола для данных условий эксплуатации (эксплуатационные причины).

По третьему вопросу: стоимость работ по устранению выявленных дефектов согласно локальной смете N 164-1 (несоответствие работ обязательным нормам и правилам) составляет 258 458, 86 руб., стоимость устранения недостатков, связанным с неправильной эксплуатацией не может быть рассчитана в отсутствие проекта на устройство полов в здании цеха с учетом принятых решений по эксплуатации определенного оборудования.

Апелляционный суд приходит к выводу, что экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и является достаточным для рассмотрения настоящего дела доказательством, содержат достоверные выводы о наличии недостатков и величине размера ущерба.

По ходатайству сторон экспертом в материалы дела направлены письменные пояснения в ответ на вопросы истца и ответчика в отношении результатов выполненной экспертизы.

Так, на вопросы ООО "Марлен" эксперт пояснил следующее. Выявленные в результате проведенного исследования дефекты N 5.6.7 свидетельствует о несоответствии принятой конструктивной схемы пола условиям эксплуатации. Иных причин появления выявленных дефектов нет. Под термином "пол" следует понимать: Конструкция, включающая конструктивные слои различного функционального назначения, выполненные из различных строительных материалов по грунтовому основанию или плите перекрытия. Основными конструктивными слоями пола являются: покрытие, прослойка, гидро-, паро- и теплозвукоизоляционный слои, стяжка, подстилающий слой и грунтовое основание. Факт отсутствия проекта на выполнение плиты пола свидетельствует об отсутствии обоснования принятых в процессе производства работ решений. Приведенный обществом пример в вопросе эксперт посчитал некорректным, так как в строительстве отсутствует термин "на указанных грунтах", производство работ в строительстве выполняется в соответствии с Градостроительным Кодексом РФ (порядок работ изложен далее), Сводов Правил (СП) и другими нормативными документами на основании договоров подряда (ген.подряда, субподряда). Договор подряда не определяет и не обосновывает принятие конструктивных решений при производстве работ. Конструктивная схема пола не соответствует условиям эксплуатации. Экспертом отвергается возможность соответствия конструктивной схема пола по следующим причинам: наличие дефектов N 5.6.7, выявленных по результатам проведенного исследования; отсутствие данных об инженерно-геологическом обосновании, о грунтовом основании, невозможность выполнения поверочного расчета. Общий журнал работ является документом, подтверждающим фактическое исполнение проектных решений. Так как проект отсутствует, общий журнал работ не может рассматриваться как "объективный источник информации".

На вопросы ООО "Наш Дом" эксперт пояснил следующее. При расчетах применяются материалы из нормативной базы. Применяется демпферная лента на основе термопластичного эластомера Мастерфлекс. Демпферная лента изоляционная высокоэластичная химстойкая, не подверженная гниению, на основе термопластичного эластомера MASTERFLEX 3000. Предназначена для герметизации швов различного назначения. Демпферная лента, (иначе называют компенсационной или краевой), используется для заполнения компенсационных (температурных) швов различных типов конструкций наливных, промышленных и теплых полов. Она предназначена для изоляции шума, устранения передачи вибрации, теплоизоляции между полом и стеной. Демпферная лента применяется для компенсации напряжения пола, возникающего при изменениях его температуры, которое сопровождается сжиманием или расширением. Пенофол - это вспененный, фольгированный полиэтилен с закрытоячеистой структурой, применяется в качестве теплоизоляционного материала. Пенофол применяется в качестве теплоизоляционного материала при выполнению работ по утеплению: жилых домов, бань и саун, административных и промышленных зданий, помещений социального назначения (детские сады, больницы),отапливаемых и холодных ангаров и складов, мобильных, стационарных и капитальных, торговых павильонов и магазинов, трубопроводов любого назначения, холодильных камер, систем кондиционирования, отопления, водоснабжения и вентиляции, техническая изоляция оборудования (котлов, коробов вентиляции и т.д.). Применение материала Пенофол соответствует условием договора, но не соответствует области применения данного материала. При устранении выявленных дефектов использована демпферная лента на основе термопластичного эластомера MASTERFLEX, как материал используемый при данных видах работ. Экспертом в п. 1 сметы указаны работы по разборке бетонных оснований в объёме 3.04 мЗ согласно следующему расчету: (0.760 м*0.540 м) -(0.240 м*0.160 м) =0.38 м2 0.380 м2*40 шт. = 15.2 м2 15.2 м2*0.200-м=3.04 мЗ, где: 0.76*0.54- площадь разбираемой поверхности., 0.240*0.160- сечение колонны. 40 - количество мест, 0.2-м.- толщина плиты пола. Отсутствие изоляции в месте производства работ определено путем визуального осмотра, данные участки находятся у колонн. При перерасчете из базисных цен 2001 года в текущие цены сентября 2018 года применялись индексы пересчета Регионального центра по ценообразованию в строительстве Тверской области. Индексы обязательны к применению для объектов финансируемых за счет бюджетов любых уровней. Дата на которую проводился пересчет указана в шапке сметы. Коэффициенты применены в соответствии с МДС81-35.2004 "Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации". 10=1,15- в соответствии с табл. 3 приложения и приложением 2 п 2 и письма N АП-3230/0б от 23.0б.2004 г (поправки в табл, 3). Работа в эксплуатируемом здании при наличии оборудования. К=1,15 и 10=1,25 -в соответствии с п 4.7 Методики (вносится в общестроительные расценки применяемые при ремонте и реконструкции. Может применятся одновременно с 10=1,15).

На вопрос суда в отношении использованного в расчете по устранению недостатков материала Masterflex, с учетом установленного сторонами в сметном расчете к договору N 1/2015 С материала Пенофол, а также суммы устранения недостатков с учетом применения материала Пенофол, эксперт пояснил, что при расчетах применяются материалы из нормативной базы и исходя из области применения материалов. Использование утеплителя Пенофол в качестве демпферной ленты не соответствует области применения данного материала. При использовании утеплителя Пенофол, вместо демпферной ленты на основе термопластичного эластомера MASTERFLEX, стоимость работ уменьшится на 58544 р.84 к. и составит 199914р.02 к.

Таким образом, исходя из совокупной оценки собранных по делу доказательств, указанное заключение эксперта в силу положений части 1 статьи 64, статей 67 и 68 АПК РФ признается судом надлежащим доказательством по делу, подтверждает факт выполнения части работ ответчиком с нарушением требований к качеству.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работ, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работы цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работа в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу изложенного, имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается существование установленного пунктом 3 статьи 723 ГК РФ основания права заказчика на взыскание с подрядчика убытков вследствие некачественно выполненных работ.

Доводы ответчика о том, что сторонами согласован материал Пенофол, а экспертом необоснованно включен в расчет более дорогой материал MASTERFLEX, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку экспертом пояснено и обосновано, что демпферная лента изоляционная высокоэластичная химстойкая, не подверженная гниению, на основе термопластичного эластомера MASTERFLEX 3000, предназначена для герметизации швов различного назначения. Именно данный материал подлежал применению для спорных видов работ. Он предназначен для изоляции шума, устранения передачи вибрации, теплоизоляции между полом и стеной. Демпферная лента применяется для компенсации напряжения пола, возникающего при изменениях его температуры, которое сопровождается сжиманием или расширением. Пенофол - это вспененный, фольгированный полиэтилен с закрытоячеистой структурой, применяется в качестве теплоизоляционного материала. Пенофол применяется в качестве теплоизоляционного материала при выполнению работ по утеплению. Ответчик нормативно выводы эксперта и пояснения не опровергнул.

В соответствии со ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Ответчик как профессиональный подрядчик должен обладать специальными познаниями и понимать, что использование материала Пенофол при выполнении спорных работ не соответствует сфере его применения, должен был предупредить об этом заказчика. В отсутствие указанных действий, ответчик несет риск неблагоприятных последствий по исправлению недостатков работ.

Также суд отклоняет доводы ответчика об отсутствии обоснования экспертом объема работ по разборке бетонных оснований. Экспертом в п. 1 сметы указаны работы по разборке бетонных оснований в объёме 3.04 мЗ согласно следующему расчету: (0.760 м*0.540 м) -(0.240 м*0.160 м) =0.38 м2 0.380 м2*40 шт. = 15.2 м2 15.2 м2*0.200-м=3.04 мЗ, где: 0.76*0.54- площадь разбираемой поверхности., 0.240*0.160- сечение колонны. 40 - количество мест, 0.2-м.- толщина плиты пола. При этом, замеры произведены экспертом при проведении экспертизы, основания для сомнения у суда отсутствуют, заключение основано также на технической документации. представленной сторонами, допустимые доказательства наличия иных измерений, ответчиком не представлены, факт наличия недостатков подтвержден обследование объекта экспертом, а также фотоотчетом.

Учитывая выводы эксперта, дополнительное разъяснение и представленный локальный сметный расчет выявленных дефектов, связанный с несоответствием работ обязательным нормам и требованиям, заявленные истцом требования о взыскании стоимости устранения недостатков с учетом принятого судом частичного отказа от иска подлежат удовлетворению в сумме 258 458 руб. 86 коп.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 30 000 руб., понесенных при рассмотрении дела в суде первой инстанции, 35 000 руб. расходов на экспертизу, 30 000 руб. расходов на представителя в апелляционной инстанции, 5 000 руб. расходы на оплату услуг представителя по дополнительному соглашению N 1 от 25.06.2018 к договору от 14.03.2018, 12 000 руб. по дополнительному соглашению N 2 от 22.08.2018 к договору от 14.03.2018, 12 000 руб. по дополнительному соглашению N 3 от 26.11.2018 к договору от 14.03.2018, 12 000 руб. по дополнительному соглашению N 4 от 15.01.2019 к договору от 14.03.2018.

Ответчиком понесены расходы на экспертизу 150 000 руб.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1). Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 2).

Согласно пункту 20 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание такие факторы, как нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Суд также оценивает соразмерность расходов применительно к характеру оказанных услуг, их необходимость для целей восстановления нарушенного права.

В пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" разъяснено, что лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Из положений части 1 статьи 65 АПК РФ также следует, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Независимо от способа определения размера вознаграждения (почасовая оплата, заранее определенная твердая сумма гонорара, абонентская плата, процент от цены иска) и условий его выплаты (например, только в случае положительного решения в пользу доверителя) суд, взыскивая фактически понесенные судебные расходы, оценивает их разумные пределы в силу возложенной на суд в соответствии с частью 2 статьи 110 АПК РФ обязанности по установлению баланса между правами лиц, участвующими в деле.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о взыскании судебных расходов необходимо оценить их разумность, соразмерность и относимость к делу, а также установить факт документального подтверждения произведенных стороной расходов. Определение разумных пределов расходов на оплату услуг представителя является оценочным понятием и конкретизируется с учетом правовой оценки фактических обстоятельств рассматриваемого дела.

Как следует из материалов дела, заявитель указал, что понес расходы в сумме 30 000 руб. при рассмотрении дела в суде первой инстанции, 30 000 руб. расходов на представителя в апелляционной инстанции, 5 000 руб. расходы на оплату услуг представителя по дополнительному соглашению N 1 от 25.06.2018 к договору от 14.03.2018, 12 000 руб. по дополнительному соглашению N 2 от 22.08.2018 к договору от 14.03.2018, 12 000 руб. по дополнительному соглашению N 3 от 26.11.2018 к договору от 14.03.2018, 12 000 руб. по дополнительному соглашению N 4 от 15.01.2019 к договору от 14.03.2018, а также 35 000 руб. расходов на экспертизу.

В обоснование судебных издержек, связанных с рассмотрением данного дела, заявителем представлены следующие документы: договор об оказании юридических услуг от 06.07.2017, платежное поручение N 1049 от 07.07.2017 на сумму 30 000 руб., договор об оказании юридических услуг от 14.03.2018, дополнительное соглашение N 1 от 25.07.2018, дополнительное соглашение N 2 от 22.08.2018, дополнительное соглашение N 3 от 26.11.2018, дополнительное соглашение N 4 от 15.01.2019, платежное поручение N 426843 от 26.04.2018 на сумму 30 000 руб., платежное поручение N 970261 от 10.08.2018 на сумму 5 000 руб., платежное поручение N 7 от 30.08.2018 на сумму 12 000 руб. платежное поручение N 525863 от 06.12.2018 на сумму 12 000 руб., платежное поручение N 624085 от 21.01.2019 на сумму 12 000 руб.

Лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Суд обязан проверить реальность несения расходов путем оценки надлежащих документальных доказательств. На момент обращения в суд сторона, требующая возмещения издержек, должна представить платежные или иные документы, безусловно подтверждающие, что услуги представителю оплачены.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о взыскании судебных расходов необходимо оценить их разумность, соразмерность и относимость к делу, а также установить факт документального подтверждения произведенных стороной расходов.

Согласно письму Адвокатской палаты Краснодарского края от 19.04.2018, содержащему информацию по результатам мониторинга гонорарной практики в адвокатской палате Краснодарского края минимального размера гонорара за оказание адвокатами правовой помощи в 2017 гг., стоимость участия в качестве представителя доверителя в арбитражных судах в каждой инстанции и в иных органах разрешения конфликтов - от 48000 рублей, или не менее 8500 рублей за каждый день работы.

При решении вопроса о разумности расходов на оплату услуг представителя, суд апелляционной инстанции руководствуется критериями сложности рассматриваемого спора, оценивает объем и характер фактически проделанной работы представителем, ее практическую значимость, длительность рассмотрения спора, проведение по делу двух судебных экспертиз, в связи с чем, с учетом существующих средних тарифов на различного рода юридические услуги, приходит к выводу о разумности и обоснованности заявленной истцом суммы расходов на оплату услуг представителя при рассмотрении дела в суде первой инстанции в сумме 30 000 руб. и при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в сумме 71 000 руб., а всего в сумме 101 000 руб.

Вместе с тем, в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ, в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно абзаца 2 пункта 22 постановлении Пленума ВС РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" уменьшение истцом размера исковых требований в результате получения при рассмотрении дела доказательств явной необоснованности этого размера может быть признано судом злоупотреблением процессуальными правами и повлечь отказ в признании понесенных истцом судебных издержек необходимыми полностью или в части либо возложение на истца понесенных ответчиком судебных издержек (статья 111 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, изначально исковые требования о взыскании убытков заявлены ООО "Марлен" в размере 4 762 100 руб.

В ходе рассмотрения дела в апелляционном суде, истцом был заявлен отказ от иска в части взыскания 4 503 641, 14 руб., истец поддержал требования в части взыскания 258 458 руб. 86 коп. стоимости устранения недостатков, которая представляет собой сумму, рассчитанную экспертом в заключении от 31.10.2018, то есть при отказе от требований, истец исходил из выводов экспертного заключения.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в настоящем случае отказ истца от части требований связан с изначально неправомерно заявленными требованиями в сумме 4 503 641, 14 руб. на 94,6% ввиду полученных результатов судебной экспертизы.

В связи с изложенным, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, с учетом частичного удовлетворения исковых требований (исковые требований удовлетворены фактически на 5,4%) взысканию с ООО "Наш Дом" в пользу ООО "Марлен" подлежит сумма судебных расходов на представителя за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций пропорционально удовлетворенным требованиям в обшей сумме 5 454 руб. В остальной части требований надлежит отказать.

Требования истца в части взыскания расходов по экспертизе в суде первой инстанции в сумме 35 000 руб. также подлежат пропорциональному удовлетворению, в связи с чем, с ООО "Наш Дом" в пользу ООО "Марлен" надлежит взыскать 1890 руб. расходов по экспертизе.

Экспертной организацией ООО "Бюро независимых экспертиз" выставлен счет на оплату N 10 от 07.11.2018 г. 150 000 руб.

Между тем, в соответствии с определением суда апелляционной инстанции от 28.08.2018 г. размер вознаграждению эксперту определен равным примерно 120 000 руб. Данная сумма указана в письме экспертной организации, представленном в суд. (л.д. 18 т. 4). С заявлением об изменении стоимости экспертизы, экспертная организация не обращалась, обоснование увеличение стоимости не представила.

В соответствии с п. 22 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Согласно п. 24 постановления в исключительных случаях, когда по объективным причинам эксперт не может заранее рассчитать затраты на проведение экспертизы (например, ввиду характера и объема исследуемых объектов), по согласованию с участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия которых назначается экспертиза, и экспертом (экспертным учреждением, организацией) суд при назначении экспертизы может определить предварительный размер вознаграждения эксперта. При этом эксперт информирует суд, а также лиц, участвующих в деле, о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности заранее рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований.

Выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения в размере, превышающем установленный в определении о назначении экспертизы предварительный размер вознаграждения, может быть произведена только при наступлении указанных обстоятельств и с учетом абзаца второго части 2 статьи 107 АПК РФ. В определении о назначении экспертизы должна содержаться информация о предварительном размере вознаграждения эксперту и сроке внесения соответствующих денежных сумм на депозитный счет суда, а также о пределах увеличения размера предварительного вознаграждения и согласии на это участвующих в деле лиц и эксперта (экспертного учреждения, организации).

Не производится выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения сверх согласованных при назначении экспертизы пределов увеличения размера вознаграждения.

По выполнении экспертом своих обязанностей денежные суммы в размере предварительного размера вознаграждения выплачиваются с депозитного счета суда, дополнительные суммы с учетом части 6 статьи 110 Кодекса подлежат взысканию в пользу эксперта (экспертного учреждения, организации) с участвующих в деле лиц в порядке распределения судебных расходов.

В соответствии с п. 26 постановления денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно части 1 статьи 109 АПК РФ выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы, за исключением случаев применения части 6 статьи 110 Кодекса.

Перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счета суда или за счет средств федерального бюджета финансовой службой суда на основании судебного акта, в резолютивной части которого судья указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм. Суд выносит такой акт по окончании судебного заседания, в котором исследовалось заключение эксперта.

Поскольку сумма вознаграждения эксперту определена 120 000 руб., эксперт не обращался с письмом о необходимости увеличения стоимости проведения экспертизы, расчет, обосновывающий увеличение стоимости экспертизы не приведен, документально не обоснован, исключительные основания увеличения стоимости не приведены, экспертиза подлежит оплате в размере 120 000 руб.

Таким образом, надлежит перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда экспертной организации ООО "Бюро независимых экспертиз" (ИНН 6952035745, ОГРН 1126952030259) денежные средства в оплату судебной экспертизы в размере 120 000 руб., перечисленные по платежному поручению N 000313 от 15.08.2018 по банковским реквизитам, указанным в счете N 10 от 07.11.2018 г.

Данная сумма расходов в свою очередь подлежит пропорциональному распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям в соответствии со ст. 110, 111 АПК РФ, на истца в сумме 113 520 руб., на ответчика 6 480 руб.

Путем проведения зачета указанных сумм, с ООО "Марлен" в пользу ООО "Наш Дом" подлежит взысканию 111 630 руб. расходов по экспертизе.

ООО "Наш Дом" подлежит возврату с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 30 000 руб., перечисленных по платежному поручению N 000313 от 15.08.2018 по представлению заявления с указанием реквизитов.

В порядке ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине по иску подлежат взысканию с ООО "Наш Дом" в пользу ООО "Марлен" в сумме 6 000 руб., также с ООО "Наш Дом" в доход федерального бюджета РФ подлежит довзысканию 2 149 руб. госпошлины по иску.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в сумме 162 руб. подлежат взысканию с ООО "Наш Дом" в пользу ООО "Марлен".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ ООО "Марлен" от иска в сумме 4 503 641, 14 руб.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.03.2018 по делу N А32-8019/2017 в данной части отменить, производство по делу в данной части прекратить.

В остальной части резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"Взыскать с ООО "Наш Дом" (ИНН 2311196688, ОГРН 1152311012930) в пользу ООО "Марлен" (ИНН 7710948628, ОГРН 1137746909541) 258 458 руб. 86 коп. стоимости устранения недостатков, 5 454 руб. судебных расходов на представителя, 6 162 руб. расходов по госпошлине по иску и апелляционной жалобе.

Взыскать с ООО "Марлен" (ИНН 7710948628, ОГРН 1137746909541) в пользу ООО "Наш Дом" (ИНН 2311196688, ОГРН 1152311012930) 111 630 руб. расходов по экспертизе.

Взыскать с ООО "Наш Дом" (ИНН 2311196688, ОГРН 1152311012930) в доход федерального бюджета РФ 2 149 руб. госпошлины по иску.

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда экспертной организации ООО "Бюро независимых экспертиз" (ИНН 6952035745, ОГРН 1126952030259) денежные средства в оплату судебной экспертизы в размере 120 000 руб., перечисленные по платежному поручению N 000313 от 15.08.2018 по банковским реквизитам, указанным в счете N 10 от 07.11.2018 г.

Возвратить ООО "Наш Дом" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 30 000 руб., перечисленных по платежному поручению N 000313 от 15.08.2018 по представлению заявления с указанием реквизитов.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

О.А. Еремина П.В. Шапкин