Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2019 г. N 14АП-11127/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 4 июня 2019 г. N Ф07-4886/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Вологда

30 января 2019 г.

Дело N А66-9140/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2019 года.

В полном объеме постановление изготовлено 30 января 2019 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Аскона" его директора Кондрашева С.А., представителя Потаповой Н.Е. по доверенности от 16.07.2018, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области Вороновой О.В. по доверенности от 16.04.2018 N 06-513, Горбачевой О.В. по доверенности от 25.10.2018 N 546, от Управления Федеральной налоговой службы по Тверской области Горбачевой О.В. по доверенности от 14.12.20185 N 07-05/27,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аскона" на решение Арбитражного суда Тверской области от 16 октября 2018 года по делу N А66-9140/2018,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Аскона" (ОГРН 1076952026821, ИНН 6950068689; адрес: 170023, Тверская область, город Тверь, улица Бобкова, дом 7, офис 26; далее - ООО "Аскона", общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области (ОГРН 1066901031812, ИНН 6950000017; адрес: 170023, Тверская область, город Тверь, проспект Октябрьский, дом 26; далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 22.12.2017 N 8614 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Тверской области (ОГРН 1046900100653, ИНН 6905006017; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, улица Вагжанова, дом 23; далее - управление).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 16 октября 2018 года заявленные требования удовлетворены частично: решение инспекции признано недействительным в части предложения уплатить 21 562 руб. недоимки по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД, единый налог); в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. Указывает на то, что представление "нулевой" декларации по ЕНВД за 4-й квартал 2015 года вызвано корректировкой налоговой декларации налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) за 2015 год, ввиду предъявленных инспекцией претензий в рамках камеральной проверки декларации по УСН за 2015 год, в которой доходы от деятельности, ранее заявленной в качестве облагаемой ЕНВД, не были включены в налоговую базу для исчисления налога по УСН. Считает, что доначислив оспариваемым решением ЕНВД, инспекция фактически повторно обложила данным налогом деятельность, с которой уже начислен налог по УСН.

Представители общества в судебном заседании уточнили требования по апелляционной жалобе, просили отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, поддержали доводы, изложенные в жалобе.

Инспекция и управление в совместном отзыве на апелляционную жалобу и их представители в судебном заседании с изложенными в ней доводами не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Возражений относительно частичного удовлетворения требований не заявили.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная инстанция находит доводы апелляционной жалобы обоснованными, а решение суда - подлежащим частичной отмене.

Как следует из материалов дела, общество 26.07.2017 представило в инспекцию уточненную декларацию по ЕНВД (корректировка N 1) за 4-й квартал 2015 года.

Инспекцией проведена камеральная проверка указанной декларации общества, по результатам которой составлен акт от 08.11.2017 N 9016 и принято решение от 22.12.2017 N 8614.

Названым решением общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 2 109 руб. 80 коп., заявителю доначислено и предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 42 660 руб. и пени по указанному налогу в сумме 4 826 руб. 17 коп.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Тверской области от 28.02.2018 N 08-11/41 апелляционная жалоба общества на принятое решение инспекции оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования частично, признав неправомерным предложение инспекцией в пункте 3.2 оспариваемого решения уплатить указанную в пункте 3.1 сумму недоимки в размере 42 660 руб. без учета произведенной обществом оплаты ЕНВД по первоначальной налоговой декларации в сумме 21 562 руб.

Вместе с тем суд согласился с доводами налогового органа о наличии у заявителя обязанности исчислять и уплачивать ЕНВД в спорный налоговый период, поскольку, по мнению суда, общество, подавая заявление о постановке на налоговый учет в качестве плательщика ЕНВД, предполагало осуществление деятельности, в отношении которой должен применяться специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

Оценив представленные инспекцией в материалы дела документы, суд пришел к выводу о том, что общество имело объективную возможность использования нежилого помещения, площадью 47 кв. м, арендуемого на основании данного договора аренды нежилого помещения, для розничной торговли. Доказательств, подтверждающих объективную невозможность использования указанного объекта в осуществлении розничной торговли, общество не представило. При этом тот факт, что общество фактически розничную торговлю кодов доступа в проверяемый период не осуществляло не влияет на возникшую у заявителя обязанность по уплате ЕНВД после постановки на налоговый учет в качестве плательщика ЕНВД и до момента снятия его с учета в качестве такового.

Как указал суд в обжалуемом решении, в спорный период общество обладало условиями, позволяющими получение потенциального дохода от указанного вида деятельности, что подтверждается договором аренды нежилого помещения от 12.01.2015 N 24-27/01/15, сроком действия с 12.01.2015 по 10.01.2016, который действовал в проверяемый период. Физический показатель "площадь торгового зала" 47 кв. м соответствует условиям договора аренды нежилого помещения.

Апелляционная инстанция не может согласиться с такими выводами суда и при рассмотрении настоящего спора исходит из следующего.

По смыслу статей 65, 198 и 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

Исходя из части 2 статьи 201 АПК РФ обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным (решения, действий, бездействия незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: во-первых, несоответствия таких актов (решения, действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а во-вторых, нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В материалах дела усматривается и представителями сторон подтверждено, что в 2015 году ООО "Аскона" осуществляло деятельность с применением двух систем налогообложения: ЕНВД и УСН (доходы).

Так, на основании заявления от 26.12.2014 о постановке на налоговый учет в качестве плательщика ЕНВД для отдельных видов деятельности, общество поставлено на налоговый учет в качестве плательщика ЕНВД с кодом вида предпринимательской деятельности 07 "Розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы".

Инспекцией установлено, что в проверяемый период заявитель осуществлял деятельность по реализации кодов доступа к использованию интернет версий систем ЮСС "Система Юрист", БСС "Система Главбух", КСС "Система Кадры" (далее - коды доступа), в отношении которой применял специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

В первоначальной декларации по ЕНВД за 4-й квартал 2015 года общество указало величину физического показателя "площадь торгового зала" 47 кв. м, а также базовую доходность в месяц 1 800 руб. и исходя из указанных показателей с учетом корректирующих коэффициентов К1 и К2 налогоплательщиком начислен к уплате ЕНВД за 4-й квартал 2015 года в сумме 21 562 руб. (том 2, листы 30 - 36).

Налог по указанной декларации уплачен обществом в размере 21 562 руб., что подтверждено справкой о состоянии расчетов с бюджетом (том 1, лист 144) и не оспаривалось представителями налогового органа.

В ходе камеральной налоговой проверки декларации общества по УСН за 2015 год инспекция направила налогоплательщику требование от 17.07.2017 N 23339, в котором заявителю предложено обосновать занижение налоговой базы по УСН за 2015 год на суммы выручки, поступившей на расчетный счет общества (том 2, листы 10 - 12).

При этом, как следует из пояснений представителей сторон, базой для доначисления налога по УСН послужил именно доход, полученный заявителем от продажи кодов доступа, так как в отношении этой деятельности изначально общество применяло ЕНВД, а налоговый орган пришел к выводу о том, что реализация данных товаров через офис продаж не подходит под режим ЕНВД.

На основании указанного выше требования от 17.07.2017 N 23339 общество добровольно произвело перерасчет по налогам, применив УСН к тем доходам, которые ранее им учитывались для исчисления ЕНВД, одновременно представив уточненные налоговые декларации по УСН за 2015 год с увеличенной налогооблагаемой базой и, как следствие, с увеличенной к уплате суммой налога, а также по ЕНВД в том числе за 4-й квартал 2015 года с "нулевыми" величинами физических показателей в этой декларации.

Суд первой инстанции, признавая доначисление ЕНВД в части законным, исходил из того, что на основании заявления от 26.12.2014 общество добровольно встало на налоговый учет в качестве плательщика ЕНВД с кодом вида предпринимательской деятельности 07 "Розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы", то есть предполагало осуществление деятельности, подпадающей под обложение ЕНВД, в спорный период обладало условиями, позволяющими получение потенциального дохода от указанного вида деятельности. То, что общество фактически розничную торговлю кодов доступа в проверяемый период не осуществляло не влияет на возникшую у заявителя обязанность по уплате ЕНВД после постановки на налоговый учет в качестве плательщика ЕНВД и до момента снятия его с учета в качестве такового.

Между тем судом не учтено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 346.28 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный налоговый период) плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя, в которых введен ЕНВД, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом, и перешедшие на уплату единого налога в порядке, установленном главой 26.3 названного Кодекса.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ вмененный доход - это потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке; базовая доходность - это условная месячная доходность в стоимостном выражении на ту или иную единицу физического показателя, характеризующего определенный вид предпринимательской деятельности в различных сопоставимых условиях, которая используется для расчета величины вмененного дохода.

В силу пункта 1 статья 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика.

На основании пункта 2 статьи 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Статьей 346.30 НК РФ установлено, что налоговым периодом по ЕНВД признается квартал.

Согласно абзацу двенадцатому статьи 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, невостребованных вещей в ломбардах, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле

В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Статья 346.27 НК РФ указывает на то, что стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Под стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Под нестационарной торговой сеть понимается торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

Из смысла положений главы 26.3 НК РФ следует, что для исчисления суммы ЕНВД в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются определенные НК РФ физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

При осуществлении хозяйствующим субъектом такого вида предпринимательской деятельности, как розничная торговля через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал, ЕНВД исчисляется с использованием физического показателя "площадь торгового зала в квадратных метрах".

Для деятельности в виде розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, площадь торгового места в которых превышает 5 кв. м, установлен физический показатель "площадь торгового места в квадратных метрах".

Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (абзац двадцать два статьи 346.27 НК РФ).

Торговым местом, в силу абзаца тридцатого статьи 346.27 НК РФ, является место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках).

При исчислении ЕНВД площадь торгового зала (торгового места) определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым в целях главы 26.3 НК РФ отнесены любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект торговли, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Таким образом, для того, чтобы признать предпринимательскую деятельность того или иного лица в сфере розничной торговли товарами облагаемой ЕНВД, необходимо установить способ осуществления таким лицом названой деятельности применительно к понятию розничной торговли, данному в статье 346.27 НК РФ, с учетом положений подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 названного Кодекса.

Действительно, как верно указал суд, организации и индивидуальные предприниматели переходят на уплату ЕНВД добровольно.

Вместе с тем сам по себе факт подачи в налоговый орган заявления о постановке на учет в качестве плательщика ЕНВД не свидетельствует о правомерности применения налогоплательщиком данного специального налогового режима, если последним не доказано соблюдение условий для его применения.

При намерении осуществлять такой вид деятельности как "розничная торговля товарами" к числу таких обязательных условий относится прежде всего наличие у налогоплательщика объекта организации торговли, отвечающего тем или иным характеристикам видов таких объектов (магазин, павильон (то есть стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы); крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты (то есть стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов); нестационарная торговая сеть.

Согласно первичной налоговой декларации общества по ЕНВД за 4-й квартал 2015 общество исчисляло налог, полагая, что ведет розничную торговлю исходя из объекта с величиной физического показателя "стационарная торговая сеть, имеющая торговый зал" площадью 47 кв. м, расположенного по адресу: город Тверь, улица Бобкова, дом 7, офис 26, а также базовой доходности в месяц 1 800 руб.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у общества правовых оснований для применения системы налогообложения в виде ЕНВД, поскольку принадлежность помещений, арендованных подателем жалобы в 4-м квартале 2015 года, через которые заявитель осуществлял деятельность, к объектам стационарной торговой сети налоговым органом не подтверждена ни инвентаризационными, ни правоустанавливающими документами.

В данном случае, как следует из материалов дела, помещение, площадь которого задекларирована обществом как "площадь торгового зала" 47 кв. м, арендовало ООО "Аскона" по договору аренды нежилого помещения от 12.01.2015 N 24-27/01/15, сроком действия с 12.01.2015 по 10.01.2016, который действовал в проверяемый период (том 3, листы 1 - 5).

Статьей 607 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор - незаключенным.

Как указано в пункте 1.1 договора аренды от 12.01.2015 N 24-27/01/15, общество арендовало нежилые помещения, находящиеся в здании по адресу: город Тверь, улица Бобкова, дом 7, 2 этаж: комнату N 24, имеющую площадь 30,3 м3, комнату N 25, имеющую площадь 38,8 м3, комнату N 26, имеющую площадь 22,0 м3, комнату N 27, имеющую площадь 47,0 м3, имеющие общую площадь 138,1 м3 и расположенные в соответствии со схемой, прилагаемой к настоящему договору.

При этом, как отражено в пункте 1.3 договора аренды, помещения предоставляются арендатору для использования их в качестве офисных помещений и для регистрации юридического лица.

Сведений о том, что какое-либо из арендуемых помещений имеет площадь торгового зала, данный договор не содержит

Согласно приложенной к договору схеме (том 3, лист 7), все четыре помещения, в том числе спорное площадью 47 кв. м, отделены друг от друга стенами, самостоятельных торговых залов не имеют, фактически являются офисными помещениями, на что прямо указано в пункте 1.3 договора аренды и не оспаривается налоговым органом.

При этом технический паспорт с экспликацией площадей на здание, расположенное по адресу: город Тверь, улица Бобкова, дом 7, в материалы дела инспекцией не представлен, из пояснений представителя ответчика следует, что осмотр спорного помещения, изначально заявленного обществом как торговый зал, налоговым органом в ходе проверки не проводился.

Ссылка налогового органа в дополнении к отзыву на апелляционную жалобу на то, что согласно схеме 2 этажа здания, приложенной к договору аренды, в комнату N 27, арендуемую обществом, имеется свободный вход из коридора, следовательно, по мнению ответчика, любое лицо как покупатель может пройти в данную комнату, которую можно признать торговым залом, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельная и основанная лишь на предположениях представителей инспекции.

Как указано ранее в настоящем постановлении, осмотр помещений, арендованных заявителем, ответчиком не проводился, чем оборудованы комната N 27, а также иные комнаты, имеется ли в них товар, предлагаемый к реализации в розницу, налоговым органом не установлено.

В свою очередь, из пояснений представителей общества, а также из писем организаций-покупателей, которые приобретали у заявителя коды доступа, следует, что передача данного вида товаров производилась обществом покупателям посредством электронных каналов связи (вне территории торгового помещения), расчеты за товар производились в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца (том 3, листы 11, 18).

Таким образом, оформление сделок купли-продажи происходило в офисном помещении общества, которое не имеет торгового зала, путем использования электронных систем связи с клиентами, которые по этим же каналам получали коды доступа, то есть товар получался покупателями вне помещений заявителя.

Доказательств, достоверно подтверждающих тот факт, что здание, в котором находится указанное помещение, является объектом стационарной торговой сети, а спорное помещение площадью 47 кв. м было специально оборудовано для ведения торговли, то есть обеспечено торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, налоговым органом в материалы дела не представлено.

Иными словами, доказательства, свидетельствующие о том, что помещение, в котором обществом в спорный период осуществлялась реализация кодов доступа, является объектом стационарной торговой сети в понятии, которое приведено в главе 26.3 НК РФ для целей применения ЕНВД, в материалах камеральной проверки и судебного дела отсутствуют.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, так как спорное помещение не является объектом стационарной торговой сети, то деятельность по продаже товаров, осуществлявшаяся обществом с использованием указанного объекта, не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце двенадцатом статьи 346.27 НК РФ определения розничной торговли, подлежит применению специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

Исходя из указанного определения розничной торговли и приведенного перечня объектов, относящихся к торговым объектам стационарной торговой сети, Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 15 февраля 2011 года N 12364/10, от 28 февраля 2012 года N 14139/11 сделан аналогичный вывод о неправомерности квалификации офисного помещения, в котором налогоплательщиком заключались договоры купли-продажи товаров, как торгового места, расположенного в объекте стационарной торговой сети.

Так как арендованное в спорный период заявителем офисное помещение N 27 площадью 47,0 м3 (в декларации по ЕНВД указан номер помещения 26, которое по договору аренды имеет площадь 22,0 м3) не является объектом стационарной торговой сети, деятельность по продаже товаров, осуществлявшаяся им с использованием указанного объекта, не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце двенадцатом статьи 346.27 НК РФ определения розничной торговли подлежит применению специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что общество имело объективную возможность использования нежилого помещения, площадью 47 кв. м, арендуемого по договору аренды нежилого помещения от 12.01.2015 N 24-27/01/15, для розничной торговли, не основан на материалах дела и в нарушение статей 65, 68 АПК РФ не подтвержден со стороны налогового органа допустимыми доказательствами.

При таких обстоятельствах оснований для доначисления ЕНВД, а также пеней и штрафа по указанному налогу в спорных суммах у налогового органа не возникло.

Следовательно, у суда первой инстанции не имелось оснований для частичного отказа в удовлетворения требований заявителя.

Поскольку в этой части выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела и судом неправильно применены нормы материального права, апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции - отмене на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ в части отказа в признания недействительным решения инспекции 22.12.2017 N 8614 в части доначисления и предложения обществу уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 21 098 руб., пени по указанному налогу в сумме 4 826 руб. 17 коп., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 2 109 руб. 80 коп.

Оснований для отмены решения суда в остальной части не имеется, требования в этой части удовлетворены правомерно.

На основании части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с удовлетворением заявленных требований и апелляционной жалобы общества в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции в сумме 1 500 руб. подлежат взысканию с инспекции в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 16 октября 2018 года по делу N А66-9140/2018 отменить в части отказа обществу с ограниченной ответственностью "Аскона" в удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области от 22.12.2017 N 8614 в части доначисления и предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 21 098 руб., пени по указанному налогу в сумме 4 826 руб. 17 коп., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 2 109 руб. 80 коп.

Признать не соответствующим требованиям Налогового кодекса Российской Федерации и недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области от 22.12.2017 N 8614 в указанной части.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области (ОГРН 1066901031812, ИНН 6950000017; место нахождения: 170023, Тверская область, город Тверь, проспект Октябрьский, дом 26) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Аскона" (ОГРН 1076952026821, ИНН 6950068689; место нахождения: 170023, Тверская область, город Тверь, улица Бобкова, дом 7, офис 26) 1 500 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Ю. Докшина

Судьи

Н.В. Мурахина Н.Н. Осокина