Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2019 г. N 09АП-66569/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 мая 2019 г. N Ф05-5787/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

29 января 2019 г.

Дело N А40-201662/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Л.А. Москвиной, Е.В. Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы федерального казенного учреждения "Научно-производственное объединение "Специальная техника и связь", Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2018, и дополнительное решение от 09.11.2018, принятые судьей Головачевой Ю.Л., по делу N А40-201662/18 (119-1977)

по заявлению акционерного общества "Крафтвэй Корпорэйшн ПЛС"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: федеральное казенное учреждение "Научно-производственное объединение "Специальная техника и связь"

о признании недействительными решения от 17.08.2018 N ПГОЗ-253/18 в части, решения от 17.08.2018 N РГОЗ-113/18,

при участии:

от заявителя:	Сусов С.В. по дов. от 21.01.2019, Костоглод С.В. по дов. от 21.01.2019;
от ответчика:	Оразбаев Т.А. по дов. от 10.08.2018;
от третьего лица:	Борисов А.А. по дов. от 14.01.2019, Степанов В.Н. по дов. от 14.01.2019, Яновицкий Д.И. по дов. от 18.01.2019, Солодкая Н.Ю. по дов. от 21.01.2019.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Крафтвэй корпорэйшн ПЛС" (далее - общество, АО "Крафтвэй корпорэйшн ПЛС") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 17.08.2018 N ПГОЗ-253/18 - в части вывода о принятии заказчиком - федеральным казенным учреждением "Научно-производственное объединение "Специальная техника и связь" Министерства внутренних дел Российской Федерации решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 22.12.2016 N 46-2016/ИСОД в связи с существенным нарушением заявителем условий контракта и решения от 17.08.2018 N РГОЗ-113/18 о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено федеральное казенное учреждение "Научно-производственное объединение "Специальная техника и связь" Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее - учреждение, ФКУ НПО "СТиС", Заказчик).

Решением суда от 24.10.2018 заявленные требования были удовлетворены. Дополнительным решением от 09.11.2018 суд обязал антимонопольный орган устранить нарушения прав и законных интересов заявителя путем исключения информации о нем из реестра недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанными решениями, антимонопольный орган и учреждение, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили данные судебные акты отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители антимонопольного органа и учреждения поддержали апелляционные жалобы по изложенным в них доводам. Представитель общества против удовлетворения апелляционных жалоб возражал по доводам, изложенным в отзывах на них.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Министерством внутренних дел Российской Федерации в лице ФКУ НПО "СТиС" (заказчик) и АО "Крафтвэй корпорэйшн ПЛС" (головной исполнитель) был заключен государственный контракт N 46-2016/ИСОД, в соответствии с которым головной исполнитель обязался выполнить опытно-конструкторскую работу "Развитие единой системы информационно-аналитического обеспечения деятельности Министерства внутренних дел Российской Федерации", шифр "Развитие изделия 14т1м" (далее - ОКР) и своевременно передать заказчику полученные результаты, а заказчик - принять и оплатить надлежащим образом выполненную ОКР. В соответствии с пунктом 5.1 контракта ОКР выполняется в сроки указанные в ведомости исполнения ОКР, при этом срок начала выполнения ОКР - с даты заключения контракта; срок окончания - 30.09.2018. Ведомостью исполнению ОКР предусмотрено 4 этапа выполнения ОКР со следующими сроками: 1 этап - с даты подписания контракта по 31.03.2017, 2 этап - с 01.04.2017 по 30.09.2017, 3 этап - с 01.10.2017 по 31.03.2018, 4 этап - с 01.04.2018 по 30.09.2018.

10.07.2018 заказчиком в соответствии с частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в котором он указал, что по состоянию на дату принятия решения работы по 3 этапу ОКР обществом в полном объеме не выполнены, допущенные недостатки не устранены и носят существенный характер, выполнение ОКР в полном объеме к установленному сроку становится явно невозможным. Указанное решение было получено направлено обществу и получено им 18.07.2018.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика, в которой просило провести проверку правомерности действий последнего по одностороннему отказу от исполнения контракта.

По результатам проведения проверки ФАС России было принято решение N ПГОЗ-253/18 от 17.08.2018, в соответствии с которым действия заказчика были признаны соответствующими законодательству о контрактной системе в сфере закупок. Антимонопольный орган установив, что обществом не были в установленный срок выполнены работы по 3 этапу ОКР пришел к выводу о существенном нарушении им договора, в связи с чем, признал принятое заказчиком решение об отказе от договора правомерным.

Учреждение направило в адрес антимонопольного органа информацию об обществе для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки данной информации ФАС России приняла решение N РГОЗ-113/18 от 17.08.2018 о включении данной информации в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанными решениями антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением.

Удовлетворяя его, суд первой инстанции признал, что нарушение заказчиком срока выполнения 3 этапа ОКР не является существенным нарушением договора, при том, что значительная часть выполнения ОКР как по 3 этапу, так и в рамках всего контракта в целом была выполнена. Кроме того, суд указал, что заказчик предпринимал необходимые действия для выполнения работ по контракту, что свидетельствует об отсутствии в его действиях признаков намеренного уклонения от исполнения принятых на себя обязательств. В этой связи им был сделан вывод о неправомерности выводов антимонопольного органа, изложенных в оспариваемых решениях.

Антимонопольный орган и учреждение в поданных ими апелляционных жалобах выражают несогласие с выводами суда, ссылаясь на то, что они сделаны при неправильном применении норм материального права и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Антимонопольный орган в своей жалобе указывает, что решение заказчика об одностороннем отказе от договора было принято правомерно, поскольку пунктом 11.2 контракта закреплено право заказчика отказаться от его исполнения в случае нарушения исполнителем сроков выполнения работ, решение заказчика об отказе от договора в судебном порядке обществом не оспаривалось, недействительным не признано, в связи с чем антимонопольный орган при принятии оспариваемых решений презюмировал, что изложенные в нем обстоятельства соответствуют действительности. С учетом того, что решение об одностороннем отказе было принято заказчиком в установленном порядке и не оспорено обществом, антимонопольный орган полагает, что он правомерно принял решение о включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

В свою очередь учреждение в своей жалобе указывает на необоснованность вывода суда о том, что нарушение обществом срока выполнения работ по 3 этапу ОКР не является существенным нарушением контракта, ссылаясь на то, что срок выполнения работы является существенным условием договора. Также указывает, что обществом не устранялись выявленные в ходе приемки нарушения, что свидетельствует о том, что сроки выполнения работ нарушались им неоднократно. Также обращает внимание на необоснованность вывода суда о возможности завершения выполнения ОКР в установленный срок с учетом длительности просрочки по 3 этапу выполнения ОКР.

Общество представило письменные отзывы на апелляционные жалобы, в которых указывает на необоснованность изложенных в них доводов.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Законом о контрактной системе в целях обеспечения исполнения поставщиками принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение N 331), реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1062).

Из части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе следует, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 6 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункту 8 Правил N 1062, в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган соответствующую информацию, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Исходя из положений части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 11, 12 Правил N 1062, в течение десяти рабочих дней с даты поступления соответствующих документов и информации уполномоченный орган осуществляет проверку содержащихся в них фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя); при подтверждении достоверности этих фактов он выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, в ином случае - решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Из системного толкования вышеназванных положений Закона о закупках и Правил N 1062 следует, что решение о включении информации о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков может быть принято лишь в том случае, если антимонопольный орган по результатам проведенной им проверки установил, что со стороны поставщика имело место существенное нарушение условий контракта и такое нарушение является следствием непринятия им надлежащих мер для исполнения принятых на себя обязательств, что свидетельствует о его недобросовестном поведении.

Данный вывод соотносится с правовыми позициями, выраженными в постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 13.02.2018 по делу N А40-81727/18, от 26.09.2017 по делу N А40-256450/16 и др.

Ссылка антимонопольного органа на то, что до признания решения заказчика об отказе от договора недействительным в судебном порядке, данное решение влечет юридические последствия, а потому указанные в нем обстоятельства должны презюмироваться соответствующими действительности, является необоснованной.

Так в соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Как разъяснено в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" если односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий совершены тогда, когда это не предусмотрено законом, иным правовым актом или соглашением сторон или не соблюдены требования к их совершению, то по общему правилу такой односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не влекут юридических последствий, на которые они были направлены.

Таким образом, если решение об отказе от исполнения контракта принято заказчиком в отсутствии для того правовых оснований, в том числе при отсутствии со стороны поставщика нарушений контракта, то такой отказ не влечет юридических последствий, т.е. по существу является ничтожной сделкой.

В этой связи вопреки доводам жалобы антимонопольного органа, он не вправе был ограничиться лишь проверкой соблюдения заказчиком процедуры принятия решения об отказе от исполнения контракта, а должен был исследовать фактические обстоятельства, сложившиеся при исполнении контракта, в том числе установить была ли у общества объективная возможность выполнить предусмотренные контрактом работы в обусловленный срок, какие последствия повлекло за собой невыполнение им работ к установленному сроку для заказчика.

Однако антимонопольный орган данные обстоятельства, имеющие принципиальное значения для решения вопроса о наличии оснований для включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, не исследовал, ограничившись в решении констатацией того факта, что работы по 3 этапу ОКР не были выполнены обществом в установленный срок. При этом доводам жалобы общества о причинах нарушения им срока выполнения работ по указанному этапу ОКР антимонопольным органом не было дано в оспариваемых решениях какой-либо оценки.

Вместе с тем как было установлено при рассмотрении дела, основной причиной непринятия заказчиком работ по 3 этапу выполнения ОКР послужило невыполнение обществом работ по созданию сервиса обеспечения деятельности подразделений по вопросам миграции ИСОД МВД России (СОВМ). При этом из имеющихся доказательств можно установить, что выполнение работ по созданию данного сервиса к установленному сроку оказалось невозможным ввиду наличия у функциональных заказчиков - ДИТСиЗИ МВД России, ГУВМ МВД России замечаний к подготовленному обществом техническому проекту указанного сервиса (без технического проекта создание опытного образца было невозможным).

Однако, как указывало общество, и данное обстоятельство прямо апеллянтами оспорено не было, соответствующие замечания выходили за рамки утвержденного изначально частного технического задания на создание СОВМ. Тем не менее данные замечания учитывались обществом и заказчику неоднократно направлялись доработанные материалы технического проектирования.

Вместе с тем технический проект на создание указанного сервиса заказчиком так и не был им утвержден. При этом просьбы общества перенести выполнение работ по созданию данного сервиса на 4 этап ОКР также были оставлены без удовлетворения.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что общество не уклонялось от исполнения принятых на себя обязательств, а, напротив, предпринимало меры для их надлежащего выполнения. Таким образом, нарушение срока выполнения работ в данном случае не свидетельствует о недобросовестности общества.

Кроме того в материалы дела не представлено безусловных доказательств, свидетельствующих о существенности указанного нарушения, при том, что значительная часть работ по контракту, как было установлено при рассмотрении дела, на момент принятия оспариваемого решения об отказе уже была завершена. Так работы по 1 и 2 этапу ОКР были выполнены обществом в полном объеме и приняты заказчиком, работы по 3 этапу в большей части также были выполнены, кроме того, общество приступило к выполнению работ по 4 этапу, о чем им сообщалось заказчику. В свою очередь результаты работ применялись в практической деятельности ведомства.

В силу пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Доказательства того, что незавершение работ по 3 этапу ОКР к установленному сроку причинило заказчику значительный ущерб, в материалах дела отсутствуют. При этом следует учесть, что общество уплатило заказчику штраф за нарушение срока выполнения работ по контракту в сумме более 10 млн. руб. с целью компенсации возможных убытков.

Довод учреждения о том, что нарушение срока выполнения (этапа) работы в данном случае следует презюмировать в качестве существенного нарушения контракта, поскольку данное условие является существенным для договоров подрядного типа (в том числе договоров на выполнение ОКР) отклоняется, поскольку не основан на нормах материального права.

В свою очередь его ссылка на неоднократность нарушения обществом сроков выполнения работ была правомерно отклонена на том основании, что обществом была допущена просрочка сдачи лишь 3 этапа ОКР, работы по первым двум этапам были сданы в срок. Иных сроков контракт не предусматривал.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заявленные обществом требования были правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24.10.2018 и дополнительное решение от 09.11.2018 Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-201662/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова Л.А. Москвина