Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2019 г. N 09АП-60235/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 апреля 2019 г. N Ф05-5873/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

30 января 2019 г.

Дело N А40-84267/17

Резолютивная часть постановления объявлена 21.01.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.01.2019.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей А.С. Маслова, А.А. Комарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Д.Полушкиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Загорье", представителя учредителей ООО "СУ-31" и ООО "СУ-31" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2018 по делу N А40-84267/17, вынесенное судьей Т.А. Аландаренко, о включении требований АО "Мосфундаментстрой-6" в реестр требований кредиторов должника в размере 83 400 592,72 руб. в деле о банкротстве ООО "СУ-31"

при участии в судебном заседании:

от ООО "Загорье" - Рязанова П.А., дов. от 01.10.2018

от АО "МФС-6" - Боранова Ю.С., дов. от 07.12.2017, Шичкин А.А., дов. от 04.07.2018

от представителя учредителей ООО "СУ-31" - Николаева Н.Н., протокол от 01.08.2017

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2017 ООО "Строительное управление" (далее также - должник, ООО "СУ-31") признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден Красильников С.В.

АО "Мосфундаментстрой-6" (далее также - заявитель, кредитор, АО "МФС-6") обратилось в Арбитражный суда города Москвы с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 83 400 592 руб. 72 коп. (неотработанный аванс) и в размере 12 416 857 руб. 18 коп. (убытки).

Определением суда от 01.12.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2018, признаны обоснованными и включены в реестр требований кредиторов должника в третью очередь удовлетворения требования АО "Мосфундаментстрой-6" в размере 83 400 592 руб. 72 коп., в остальной части требований кредитору отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.05.2018 состоявшиеся судебные акты по кассационным жалобам конкурсного управляющего ООО "СУ-31" и ООО "Загорье" отменены в части включения требований АО "Мосфундаментстрой-6" в реестр в третью очередь требований кредиторов должника в размере 83 400 592 руб. 72 коп., в остальной части судебные акты не обжаловались. Обособленный спор направлен в отмененной части на новое рассмотрении в суд первой инстанции.

По результатам нового рассмотрения судом вынесено определение, которым требования АО "Мосфундаментстрой-6" в размере 83 400 592 руб. 72 коп. признаны обоснованными, включены в реестр требований кредиторов должника.

ООО "Загорье", ООО "СУ-31", представитель учредителей ООО "СУ-31" не согласились с определением суда, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить определение суда, отказать кредитору в удовлетворении требования.

АО "Мосфундаментстрой-6" представило отзывы на апелляционные жалобы ООО "Загорье", представитель учредителей ООО "СУ-31", в которых просит определение суда отменить, отказать в удовлетворении апелляционных жалоб.

В судебном заседании стороны поддержали правовые позиции.

Конкурсный управляющий ООО "СУ-31" в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ в отсутствие конкурсного управляющего должника.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Как следует из материалов дела, 21.07.2014 между ЗАО "Мосфундаментстрой-6" (подрядчик) и ООО "Строительное управление-31" (субподрядчик) заключен договор подряда N 106/2014-СП, по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить полный комплекс подрядных работ по строительству жилого дома переменной этажности по адресу: г. Москва, ул. Пресненский Вал, вл. 14, корп. 1, со встроенно-пристроенным первым нежилым этажом и встроенно-пристроенным к корп. 1 ДОУ на 90 мест и иных работ, прямо не упомянутых в протоколе твердой договорной цены, расшифровке твердой договорной цены, в сметной документации, но необходимых в целях создания объекта и ввода его в эксплуатацию, в соответствии с проектной и рабочей документацией и условиями настоящего договора за цену и в сроки, установленные настоящим договором, соблюдая промежуточные сроки и общий срок строительства объекта, установленные графиком производства работ и стоимостью этапов. Подрядчик обязуется принять и оплатить работы.

Согласно п. 4.1 договора цена определяется в соответствии с протоколом твердой договорной цены и является твердой на весь период выполнения работ и составляет 487 611 990 руб., в т.ч. НДС 18% 74 381 490 руб.

В силу п. 4.4.1 договора оплата выполненных строительно-монтажных работ осуществляется подрядчиком после подписания сторонами расшифровки твердой договорной цены (приложение N 2а) в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты предоставления субподрядчиком акта о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) за отчетный месяц, при условии подтверждения работ подрядчиком (пп. 6.1.1-6.1.2. настоящего договора), в размере 98 % от стоимости работ, указанной в акте о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), с учетом удержания авансового платежа, перечисленного субподрядчику в соответствии с п. 4.4.3 настоящего договора, согласно графику погашения аванса, утвержденному дополнительным соглашением к договору.

Платежи, предусмотренные п. 4.4.1 настоящего договора также являются авансовыми платежами (до подписания акта КС-11) и подлежат оплате субподрядчику в порядке и сроки, предусмотренные в п. 4.4.1 настоящего договора.

Стоимость работ по договору была установлена в сумме 519 144 315 руб. 58 коп., подрядчик перечислил сумму 507 818 588 руб. 72 коп., а уплата суммы 11 184 067 руб. 79 коп. произведена им посредством произведенных зачетов.

Сторонами подписан акт приемки выполненных работ (КС-2) N 15 от 15.12.2015 (отчетный период с 21.11.2015 по 15.12.2015), в котором договорная цена составляла 519 144 315 руб. 38 коп.

Как установлено судом первой инстанции, подрядчиком были перечислены авансовые платежи в общем размере 507 818 588 руб. 72 коп., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями; часть платежей осуществлялась в адрес субподрядчиков и поставщиков ООО "Строительное управление-31" по его распределительным письмам.

Обращаясь в суд с заявлением, АО "МФС-6" (подрядчик) указало, что перечислило субподрядчику (должнику) в счет выполнения работ авансовый платеж на общую сумму 519 002 656 руб. 51 коп., между тем субподрядчиком (должником) работы выполнены на сумму 435 602 063 руб. 79 коп. Разница между суммой перечисленных кредитором денежных средств и стоимостью выполненных должником работ заявлена как неотработанный аванс.

Кредитор также указал, что в связи с существенными нарушениями субподрядчиком своих обязательств по договору 17.03.2016 направил в адрес субподрядчика уведомление об отказе от исполнения договора, которое получено субподрядчиком 06.04.2016. Договор считается расторгнутым с 06.04.2016. В связи с тем, что работы по договору выполнены должником не в полном объеме, выплаченные авансы в размере 83 400 592 руб. 72 коп. подлежат возврату кредитору.

При первоначальном рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций приняты представленные АО "МФС-6" доказательства, в том числе подтверждающие, что на момент ввода жилого дома по адресу: г. Москва, ул. Пресненский Вал, вл. 14, корп.1 в эксплуатацию ООО "СУ-31" не завершило все предусмотренные договором N 106/2014-СП работы; суды учли, что справки по формам КС-2 и КС-3, составленные по утвержденной унифицированной форме, в адрес должника не направлялись, вместо них направлен проект окончательного акта выполненных работ от 04.02.2016 N 16 на сумму, почти совпадающую с суммой полученного и неотработанного аванса. В свою очередь АО "МФС-6" направило должнику отказ с перечислением всех незавершенных работ, указанных в данном проекте.

Суд кассационной инстанции указал, что, принимая во внимание данные доводы ЗАО "МФС-6" и соответствующие им доказательства, суды не установили, что именно нарушил субподрядчик, какие допущены существенные нарушения, не установлен объем невыполненных работ, имелись ли основания у подрядчика для отказа в принятии выполненных работ или имело место злоупотребление правом со стороны подрядчика, который не подписал акты, несмотря на то, что все работы были выполнены; суды не дали надлежащей оценки заявлению подрядчика о существенном нарушении условий договора субподрядчиком в апреле 2016 г. при условии сдачи объекта госзаказчику в декабре 2015 г.; судами не дана оценка возражениям о том, что после 26.10.2016 (плановая дата окончания работ по договору - 25.10.2015) были оплачены следующие суммы - 61 650 75 руб. 17 коп. (за период с 29.10.2015 по 29.12.2015), 1 589 483 руб. 10 коп. (за период с 14.01.2016 по 15.01.2016), после 15.01.2016 денежные средства от подрядчика в адрес субподрядчика не перечислялись. Т.е. фактически вся сумма аванса, которая предъявлена к взысканию с должника (83 400 592 руб. 72 коп. - 1 589 483 руб. 10 коп. = 81 811 109 руб. 62 коп.) была оплачена до ввода объекта в эксплуатацию). Кроме того, не исследованы судом и не дана оценка представленным конкурсным управляющим должника (т. 16) доказательствам и кредитором, что на момент расторжения договора по инициативе подрядчика объект был построен и сдан, передан госзаказчику, при этом доказательств того, что 17% работ были выполнены им самим либо третьими лицами не имеется. Судами не дана оценка представленной конкурсным управляющим должника исполнительной документации по видам работ, которые отмечены в этих актах, подписанную со стороны заказчика, генподрядчика и субподрядчика (ООО "СУ31"). Подписи подрядчика (МФС-6) в исполнительной документации отсутствуют; в судебном акте не отражены мотивы, по которым суды не нашли оснований для назначения строительной экспертизы, ходатайство о проведении которой заявляло ООО "Загорье".

В апелляционной жалобе конкурсный управляющий указывает, что 27.09.2018 АО "МФС-6" были представлены дополнительные документы, которые в его адрес не направлялись, Представленные документы не подтверждены первичными, часть документов датирована мартом 2018 г. при том, что дом сдан в эксплуатацию в декабре 2015 г. Суд первой инстанции не отложил судебное заседание, лишил конкурсного управляющего возможности проанализировать данные документы.

Как следует из материалов дела, этими дополнительными доказательствами является акт приемки завершенного строительством объекта от 31.01.2018, подписанный АО "УЭЗ" (генеральный подрядчик строительства объекта) и АО "МФС-6" (подрядчик).

Данное доказательство представлено кредитором в обоснование ранее заявлявшегося довода о том, что работы должником по договору не были завершены, а выполнялись иными лицами после ввода в эксплуатацию.

Аналогичные доводы в своей апелляционной жалобе приводит ООО "Загорье", поддерживает позицию конкурсного управляющего о том, что представленные документы касались взаимоотношений АО "МФС-6" с третьими лицами.

ООО "Загорье" указывает также, что в своем определении суд первой инстанции не указал, по какой причине отверг представленные конкурсным управляющим доказательства, подтверждающие факт выполнения работ именно должником - анализ исполнительной документации по видам работ, подписанной со стороны заказчика, генподрядчика, субподрядчика с приложением исполнительной документации, которая является безусловным доказательством выполнения работ на 83 542 251, 59 руб.

Между тем в определении суда содержится оценка представленных конкурсным управляющим доказательств.

При этом суд правомерно указал, что представленные конкурсным управляющим должника реестры исполнительной документации не доказывают выполнение всех предусмотренных договором работ в полном объеме именно ООО "СУ-31" с учетом того, что АО "МФС-6" признало выполнение части работ на объекте (подписанные акты КС) на сумму 435 602 063,79 руб. Надлежащим и допустимым доказательством выполнения работ в полном объеме могут являться только первичные документы, непосредственно подтверждающие выполнение конкретных наименований и объемов работ в стоимостном выражении и с указанием определенных сроков их выполнения.

Согласно условиям договора (п. 1.10) документом, подтверждающим выполнение субподрядчиком строительно-монтажных работ за отчетный период, является акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), а в соответствии с п. 1. 11 первичным учетным документом, применяемым для расчетов между подрядчиком, субподрядчиком за выполненные строительно-монтажные работы в отчетном периоде является справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-N ).

Как правильно установлено судом первой инстанции, справки по названным формам в адрес должника не направлялись, вместо них, уже после принятия решения о ликвидации ООО "СУ-31", письмом от 11.05.2016 N 69/70/1 (т. 21, л.д. 120, т. 22, л.д. 99-111) представителем ликвидатора направлен проект окончательного акта выполненных работ от 04.02.2016 N 16 на сумму, почти совпадающую с суммой полученного и неотработанного аванса. В данном письме сообщается о нахождении организации в стадии ликвидации, о принятии работ, выполненных до расторжения договора за вычетом стоимости работ, обозначенных в актах по дефектам и недоделкам.

На указанное письмо АО "МСФ-6" направило должнику 19.05.2016 отказ с перечислением всех незавершенных работ, указанных в данном проекте. Доказательством получения данного отказа является письмо ООО "СУ-31" от 02.06.2016 (т. 22, л.д. 21-37)

Таким образом, вывод суда первой инстанции о выполнении должником работ на сумму 435 602 063, 79 руб. соответствует материалам дела.

ООО "Загорье" оспаривает вывод суда о том, что объем недоделок соответствует сумме заявленных требований.

По мнению ООО "Загорье", для установления факта соответствия объема недоделок сумме заявленных требований необходимо было сравнить стоимость работ, указанных в перечне незавершенных на 15.02.2016 работ с объемом предъявляемого ООО "МФС-6" требования, а также исполнительной документацией.

Однако исполнительная документация не является первичным документом, подтверждающим объем и стоимость выполненных работ, к тому же АО "МФС-6" подтверждает тот факт, что основанная часть работ по договору должником была выполнена.

Установлено, что в дальнейшем первоначальная цена договора была увеличена и составила 519 144 315,38 руб., что не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Так, сторонами был подписан акт приемки выполненных работ (КС-2) N 15 от 15.12.2015 (отчетный период с 21.11.2015 по 15.12.2015), в котором договорная цена составляла 519 144 315, 38 руб.

Субподрядчиком работы выполнены на сумму 435 602 063, 79 руб., что подтверждается актами приемки выполненных работ (КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), подписанными сторонами договора.

Итого стоимость невыполненных работ составила 83 542 251,59 р.

Подрядчиком были перечислены авансовые платежи в общем размере 507 818 588, 72 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями; при этом некоторые платежи осуществлялись в адрес субподрядчиков и поставщиков ООО "Строительное управление-31" по его распределительным письмам.

Также в счет оплаты по договору между АО "Мосфундаменстрой-6" и ООО "Строительное управление-31" были произведены взаиморасчеты на общую сумму 9 368 941, 00 руб. по соглашениям от 31.03.2015, от 20.11.2015.

Кроме того, в целях урегулирования между ООО "Строительное управление N 31", АО "Мосфундаменстрой-6" и ООО "Спецмеханизация-1" взаиморасчетов на сумму 1 815 126. 79 руб. был заключен договор о переводе долга и прекращении обязательств путем зачета встречных однородных требований от 21.05.2015, по условиям которого АО "Мосфундаменстрой-6" переводит свой долг по оплате стоимости выполненных работ за март 2015 года по договору перед ООО "Строительное управление-31" на ООО "Спецмеханизация-1", прекращаются обязательства между АО "Мосфундаменстрой-6" и ООО "Спецмеханизация-1" путем зачета встречных однородных требований в соответствии со ст. 410 ГК РФ; прекращаются обязательства между ООО "Строительное управление-31" и ООО "Спецмеханизация-1" путем зачета встречных однородных требований в соответствии сост. 410 ГК РФ.

Таким образом, посредством произведенных зачетов подрядчик произвел оплату по договору в размере 11 184 067, 79 руб.

Итого размер выплаченных авансовых платежей составил 519 002 656,51 р.

Таким образом размер неотработанного аванса составляет 83 400 592,72 р. (519 002 656,51 р. - 435 602 063,79 руб.

То обстоятельство, что перечень незавершенных работ от 15.02.2016 подписан со стороны должника по доверенности, а оригинал этой доверенности в материалы дела не представлен, факт указанных правоотношений не опровергает.

В апелляционной жалобе ООО "Загорье" не согласно с тем, что суд первой инстанции отклонил как доказательство разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 29.12.2015 N 77-181000-007034-2015.

Суд апелляционной инстанции считает, что данный довод заявителя также не может служить основанием для отмены определения суда.

Отказывая в признании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию как доказательства выполнения работ в полном объеме, суд первой инстанции исходил из анализа и оценки в совокупности установленных обстоятельств по делу.

Так, суд принял во внимание тот факт, что при наличии соответствующего пакета документов решением Мосгорстройтехнадзора от 08.12.2015 было отказано в выдаче заключения о соответствии объекта требованиям технических регламентов (норм и правил). Заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов проектной документации выдано 28.12.2015 и на его основании 29.12.2015 дано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что дополнительным доказательством того, что даже после ввода объекта в эксплуатацию не все работы были завершены ООО "СУ-31", а выполнялись иными лицами в период 2016-2017 гг., является акт приемки законченного строительством объекта от 31.01.2018, подписанный АО "УЭЗ" (генеральный подрядчик строительства объекта) и АО "МФС-6" (подрядчик).

ООО "Загорье" указывает, что акт приёмки законченного строительством объекта не является относимым доказательством, поскольку относится ко всему комплексу, который был возведён, а должник же строил только его часть. Таким образом, акт приёмки всего комплекса не имеет отношения к существу рассматриваемого спора. Отсутствие акта приёмки по объекту делало бы невозможным подписание разрешения на ввод в эксплуатацию от 29.12.2015.

Однако, разрешение было выдано с замечаниями - акт проверки N 11435/15 от 04.12.2015, которым установлено несоответствие объекта требованиям технических регламентов и утвержденной проектной документации.

Утверждения ООО "Загорье" не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам, что подтверждает письмо N 01-66/6 от 26.01.2016 (после выдачи разрешения) ОАО "Моспромпроект" о необходимости устранения замечаний на объекте - корп.1 (а не всего объекта), а также иными доказательствами, подтверждающими о невыполнении работ должником в объёме, предусмотренном в договоре.

Утверждение о том, что представленные АО "МФС-6" договоры с третьими лицами также не являются относимыми доказательствами, необоснованно.

В протоколе твёрдой договорной цены к договору подряда N 10/2016 от 13.07.2016, заключённому между АО "МФС-6" и ООО "Инфотрейд" указаны работы "Устройство внутренних инженерных систем знания: корпус N 1".

ООО "Загорье" полагает, что суд первой инстанции не установил, какие нарушения допущены должником в рамках исполнения договора.

Договор является расторгнутым с 06.04.2016 с даты получения должником уведомления об отказе от исполнения договора (N исх. 16/723 от 17.03.216) (т.5, л.д. 53-55). Основанием для расторжения договора явились существенные нарушения должником сроков выполнения этапов работ и строительства объекта, установленных графиком производства работ (абзац 3 страница вторая уведомления).

Указанные нарушения должником условий договора подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах дела, а также установленными на основании этих доказательств фактическими обстоятельствами дела.

О том, что работы, предусмотренные договором, не были завершены должником, свидетельствует, в частности, письмо должника от 04.02.2016 исх. 15/15 (т. 21, л.д. 121), в котором он сообщает о прекращении работ на объекте в связи с заниженной ценой на контракт, что само по себе опровергает доводы ООО "Загорье" о завершённости работ, о выполнении должником всего комплекса работ, предусмотренных договором.

В письме исх.27/27 от 04.04.2016 должник считает договор N 106/2014-СП от 21.07.2014 расторгнутым 04.02.2016.

Представитель учредителей ООО "СУ-31" приводит в апелляционной жалобе аналогичные доводы, о том, что суд первой инстанции не дал оценки его возражениям о том, что при предъявлении требования АО "МФС-6" документально не подтвердило наличие авансовых платежей на заявленную в требовании сумму в размере 83 400 592, 72 руб.; договор от 21.07.2014 N 106/2014-СП сторонами расторгнут не был; кредитор не представил первичных документов, подтверждающих перечисление авансов в заявленном размере. Так, кредитор представил справку (т. 9, л.д. 134-139) по произведенным оплатам в адрес ООО "СУ-з1" по договору, из которой не видно, кто является получателем платежа, и она не может служить доказательством перечисления заявленной суммы в адрес должника. Справка не заверена печатью банка и не является выпиской по расчетному счету кредитора. Из нее не следует, что платежи в размере 180 250 618, 66 руб. являются авансовыми, часть платежей (10 382 886, 31 руб.) являются возвратом гарантийного удержания, а не авансом, что подтверждается представленными кредитором платежными поручениями.

Кредитор не представил расчет зачета авансовых платежей в счет выполненных работ (по подписанным КС), согласованный сторонами график погашения аванса, на который есть ссылка в п. 4.4.3 договора, в материалах дела отсутствует.

Часть платежа, заявленная по платежному поручению от 14.01.2016 N 43 в размере 1 660 934, 14 руб., является оплатой за выполненные работы, что подтверждается определением суда от 29.11.2017 по настоящему делу, соответственно авансом быть не может.

Взаимозачетами между кредитором и должником от 20.11.2015 и от 31.03.2015 в размере 9 368 941, 00 руб., на которые ссылается крелииор в обоснование требования по авансу, зачтены обязательства АО "МСФ-6" перед ООО "СУ-31N за выполненные работы за март и август 20125 г.

Договор о переводе долга от 21.05.2015 между АО "МФС", ООО "Спецмеханизация-1", ООО "СУ-31" также не может служить подтверждением перечисления аванса должнику, так как согласно п. 2.1 это стоимость выполненных работ, а не аванс.

Из представленной таблицы видно, что после 09.12.2015 уже до ввода объекта в эксплуатацию перечисления в адрес должника были только с назначением платежа возврат гарантийного удержания, а не авансы (то есть происходил возврат обеспечительной суммы удержания, что говорит об отсутствии претензий на момент вводы объекта в эксплуатацию к должнику.

Суд первой инстанции не оценил эти доводы.

Договор от 21.07.2014 N 106/2014-СП по состоянию на 17.03.2016 сторонами расторгнут не был, договор является действующим, исполненным. Кредитор не представил ни одного доказательства того, что субподрядчиком работы не были выполнены и не могли быть выполнены в срок, установленный договором. Вывод о том, что окончание работ к установленному сроку становится явно невозможным, из представленных материалов сделать невозможно. В материалах дела содержатся доказательства, что по состоянию на 25.11.2015 работы доделаны. Суд первой инстанции выполнил указания суда кассационной инстанции о необходимости дать оценку заявлению подрядчика о существенном нарушении условий договора подрядчиком в апреле 2016 г., при условии сдачи объекта в декабре 20916 г.

Доводы представителя учредителей должника отклоняются судом апелляционной инстанции.

Согласно п. 4.4.1 договора оплата выполненных строительно-монтажных работ осуществляется подрядчиком после подписания сторонами расшифровки твердой договорной цены в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты предоставления субподрядчиком акта о приёмке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) за отчётный месяц, при условии подтверждения работ подрядчиком (пп. 6.1.1 - 6.1.2 настоящего договора), в размере 98 % от стоимости работ, указанной в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), с учётом удержания авансового платежа, перечисленного субподрядчику в соответствии с п. 4.4.3 настоящего договора, согласно графику погашения аванса, утверждённому дополнительным соглашением к договору.

В силу п. 4.4.4 договора платежи, предусмотренные п.4.4.1 настоящего договора, также являются авансовыми платежами (до подписания акта КС-11) и подлежат оплате субподрядчику в порядке и сроки, предусмотренные в п. 4.4.1 настоящего договора.

Согласно п.4.4.5 договора субподрядчик обязан использовать авансовый платёж, предоставленный согласно п.4.4.3 настоящего договора, путём целевого расходования сумм на приобретение оборудования, материалов, изделий, а также на выполнение работ в рамках исполнения обязательств по настоящему договору.

Таким образом, платежи, перечисленные в счёт выполнения работ считаются авансовыми платежами и должны были быть израсходованы по их целевому назначению.

Как следует из п. 4.4.2 договора, подрядчик оплачивает субподрядчику сумму гарантийного удержания в размере 2 (двух) % от стоимости работ в течение 15 календарных дней после получения заключения органа Госстройнадзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, подписания акта приёмки законченного строительством объекта (форма N КС-11), а также замены подрядчиком по договору подряда суммы гарантийного удержания в размере 2 (двух) % от стоимости работ по договору подряда безотзывной банковской гарантией на сумму в размере 5 (пяти) % от цены договора подряда.

Гарантийное удержание - это часть цены, подлежащей уплате за выполненные работы, которая выплачивается в случае выполнения всех работ, предусмотренных договором и подписанием акта КС-11, вследствие чего в силу п. 4.4.4 договора также является авансовым платежом.

Так как работы, предусмотренные договором, не были завершены субподрядчиком в полном объёме, не был подписан акт приёмки законченного строительством объекта, денежные средства перечисленные в счёт возврата гарантийного удержания, подлежат возврату.

Данная позиция подтверждается судебной практикой (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 4030/13 от 23.07.2013).

Доводам учредителей должника о том, что договор по состоянию на 17.03.2016 сторонами расторгнут не был, а был исполнен; доказательств существенного нарушения условий договора кредитором не представлено, уже дана оценка в настоящем постановлении.

Только в мае 2016 г. должник просит обеспечить окончательную приёмку выполненных работ по договору, оплаты за неё за вычетом недоделок и дефектов, уже после ввода объекта в эксплуатацию и расторжения договора.

В материалах дела имеется подписанный обеими сторонами перечень незавершённых на 15.02.2016 работ. Объект: г. Москва, ул. Пресненский Вал, вл. 14, корп. 1, из 89 пунктов, с дополнениями 1,2,3 и б/н.; письмо N 01-66/6 от 26.01.2016 г. ОАО "Моспромпроект" о необходимости устранения замечаний на объекте (том 21 л.д 122-149, том 22 л.д. 1-20, том 46).

Дополнительным доказательством того, что даже после ввода объекта в эксплуатацию не все работы были завершены ООО "СУ-31", а выполнялись иными лицами в период 2016-2017 гг., является акт приемки законченного строительством объекта от 31.01.2018, подписанный АО "УЭЗ" (генеральный подрядчик строительства объекта) и АО "МФС-6" (подрядчик) (том 47 л.д. 4-6). Так, ОАО "Управление экспериментальной застройки микрорайонов" как генподрядчик принял законченный результат работ у подрядчика (АО "МФС-6") только 31.01.2018 после завершения всех недоделанных АО "СУ-31" работ. Доказательством того, что 17 % работ были выполнены самим АО "МФС-6" с привлечением иных организаций, помимо представленных ранее в материалы дела справок КС-2 и КС-3 за период 2016 г. (том 46), являются договоры, заключенные АО "МФС-6" с ООО "Инфотрейд", ООО "Сател", ООО "Компания "Евролифт", ООО "СМУ-3", ООО "СЭУ "ФС-6", ООО "Инстройсервис" на завершение работ, устранение дефектов и осуществление пуско-наладочных работ на объекте (т. 47, л.д. 7-154)

Таким образом, кредитор документально подтвердил, что АО "МФС-6" было вынуждено нести дополнительные расходы в целях завершения работ, которые не были выполнены должником в рамках договора и полученного, но не отработанного в полном объеме аванса.

Завершение субподрядчиком выполненных работ, предусмотренных договором, и принятие их подрядчиком оформляется актом приёмки законченного строительством объекта (форма N КС-11), составленный рабочей комиссией по унифицированной форме N КС-11, утверждённой постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71а. Данный акт свидетельствует о завершении выполнения субподрядчиком работ по строительству объекта в объёме, предусмотренном договором, проектной документацией, готовности работ к сдаче подрядчику. Указанного акта а в материалы дела не представлено.

Судом при новом рассмотрении была дана надлежащая оценка представленному в материалы дела заключению Мосгосстройнадзора от 28.12.2015 о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов проектной документации.

Впоследствии уже 28.12.2015 Мосгорстройнадзором было выдано заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов проектной документации, на основании которого 29.12.2015 было дано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Указанные обстоятельства подтверждают тот факт, что, несмотря на оформленные документы по вводу объекта в эксплуатацию, значительная часть работ (не влияющих на жизнеобеспечение объекта), так и не была завершена должником.

Ссылка на постановление Пленума ВС РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении" является необоснованной.

Подход Пленума ВС РФ развивает положения ГК РФ о добросовестности сторон. Вывод Верховного Суда РФ касается случаев, когда одна сторона понимает, что другая очевидно не исполнит в срок своих обязательств. В этой ситуации первый контрагент должен заранее сообщить второму, что встречного исполнения также не будет или оно будет приостановлено. Получив подобное предупреждение, сторона сможет принять меры и обеспечить выполнение собственных обязательств. Применение позиции ВС РФ способствует тому, чтобы обязательства обеих сторон всё-таки исполнялись.

В соответствии с п. 3.3 договора работы должны быть завершены субподрядчиком не позднее 25.10.2015. Согласно представленным в материалы дела доказательствам работы в полном объёме должником не были завершены, и на момент отправки уведомления N Исх/16/723 от 17.03.2016 о расторжении договора (т. 5 л.д. 53-56) работы должником были приостановлены (письмо должника исх. N 15/15 от 04.02.2016 - т. 21, л.д. 121). Должник находился в стадии ликвидации, о чём говорит письмо исх. 15/15 от 04.02.2016, в котором содержится просьба о направлении представителей кредитора для передачи рабочей и исполнительной документации по объекту. Указанные обстоятельства определённо свидетельствуют о невозможности, отсутствии намерений со стороны должника выполнить работы в полном объёме, предусмотренном договором.

Установлено, что в суде первой инстанции ООО "Загорье" отказалось от ходатайства о назначении экспертизы.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции надлежащим образом установил и исследовал фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, дал им надлежащую правовую оценку.

Определение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2018 по делу N А40-84267/17 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ООО "Загорье", представителя учредителей ООО "СУ-31" и ООО "СУ-31"- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

А.С. Маслов А.А. Комаров