Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2019 г. N 15АП-14490/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 мая 2019 г. N Ф08-3621/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

01 февраля 2019 г.

дело N А32-41788/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.,

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.,

при участии:

от истца: представитель Савочка М.П., паспорт, по доверенности от 22.08.2018 (до и после перерыва);

от ответчика: представитель Шпан Д.А., паспорт, по доверенности от 27.08.2018 (до и после перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Краснодар"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.07.2018 по делу N А32-41788/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Краснодар" к закрытому акционерному обществу "Курганинский мясоптицекомбинат"

о взыскании задолженности и пени,

принятое в составе судьи Черного Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Краснодар" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к закрытому акционерному обществу "Курганинский мясоптицекомбинат" (далее - ответчик, комбинат) о взыскании задолженности по договору поставки газа N 25-4-08661/17 от 19.10.2016 за период с 01.01.2017 по 31.07.2017 в размере 3 149 745 рублей 29 копеек, пени в размере 42 158 рублей 13 копеек (требования, уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.07.2018 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обжаловало его в порядке главы 34 АПК РФ.

В апелляционной жалобе истец просит решение арбитражного суда первой инстанции от 17.07.2018 отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, дополнении к ней апеллянт указывает на то, что общество вправе рассчитывать объем потребленного газа, исходя из проектной мощности оборудования, законодательством не установлен иной порядок расчета при неисправности счетчика, факт нарушения подтвержден актом, энергетик комбината Бойко С.В. не возражал против проведения проверки, подтвердил замену, проверка счетчика произведена в соответствии с действующим законодательством, исправность первоначального счетчика не подтверждена, отсутствие газопотребления не доказано.

В отзыве на апелляционную жалобу, дополнении к ней комбинат просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в нем.

Представитель истца заявил устное ходатайство о вызове и допросе в судебное заседание в качестве свидетелей - гр. Бойко С.В., гр. Маскунов С.М., гр. Рогоза А.В.; дал устное обоснование заявленного ходатайства.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленного истцом ходатайства.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, а также доводы, изложенные в ранее представленных дополнительных обоснованиях к апелляционной жалобе. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в ранее представленном письменном отзыве. Поддержал представленные письменные дополнения к письменному отзыву на апелляционную жалобу. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство о вызове свидетелей, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Из материалов дела усматривается, что общество в суде первой инстанции не заявляло о вызове свидетелей, в удовлетворении такого ходатайства судом первой инстанции отказано не было.

Следовательно, показания свидетелей являются новыми доказательствами, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для удовлетворения такого ходатайства с учетом того, что суд повторно рассматривает дело по имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что решение является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.10.2016 между обществом (поставщик) и комбинатом (покупатель) заключен договор поставки газа N 25-4-08661/17, согласно условиям которого поставщик обязуется поставлять, а покупатель получать (отбирать) природный газ и оплачивать его стоимость в порядке и сроки, определенные договором.

В соответствии с пунктом 4.2 договора учет газа осуществляется по единому расчетному узлу учета газа. Узел учета газа (далее - УУГ) - комплект средств измерений (далее - СИ), технических систем и устройств с измерительными функциями, обеспечивающий учет количества газа, а также контроль и регистрацию его параметров.

Пунктом 4.3 договора установлено, что количество поставляемого газа (объем) определяется на УУГ: при неисправности или отсутствии УУГ покупателя количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования (далее - ГИО) за все время, в течение которого подавался газ.

Под неисправностью УУГ стороны понимают такое состояние, при котором любое входящее в него СИ не соответствует хотя бы одному из требований действующей нормативно-технической документации, включая требование о наличии действующего поверительного клейма.

Если иное не подтверждено, то период времени неисправности или отсутствии УУГ, в течение которого покупатель потреблял газ, определяется исходя из круглосуточного потребления, начиная с даты последней поверки УУГ поставщиком, а если таковая не проводилась, с даты установки поставщиком пломбы на СИ УУГ, до даты возобновления надлежащего учета.

На основании пункта 4.10 договора работы, связанные со строительством, реконструкцией, ремонтом, отключением-подключением газопроводов, технологического оборудования, газоиспользующего оборудования, и УУГ покупателя, согласовываются с поставщиком и проводятся исключительно в присутствии представителя поставщика с соответствующим составлением акта.

Пунктом 4.18 договора установлено, что информация о газопотреблении предоставляется в виде распечатки архивов среднесуточных параметров газопотребления за отчетный период. Подтверждение количества принятого от истца газа ответчиком, содержится в ежемесячных отчетах о суточных параметрах газопотребления по 3-м точкам поставки: п. Светлая Заря; ст. Михайловская; ст.Петропавловская. Данные отчеты являются распечаткой на бумажном носителе приборов учета (счетчиков), и единственным доказательством количества переданного истцом и принятого ответчиком количества газа. Данные отчеты ежемесячно передавались истцу, в чем расписывался представитель последнего, на основании чего выставлялись счета и акты о количестве поданного-принятого газа.

Согласно актам о количестве поданного-принятого газа за период с 01.01.2017 по 31.07.2017 покупателю поставлено 2 045,695 тыс. куб. м. газа.

17.07.2017 от комбината обществу поступила заявка о снятии пломб с его счетчика газа RVG-160 на площадке: корпус по выращиванию птицы, расположенный по адресу: Краснодарский край, Курганинский район, п. Светлая Заря.

В этот же день в 14 часов 00 минут представитель участка обследовал счетчик на чувствительность (цифры счетного механизма не изменились при подаче газа на сбросную свечу после УУГ).

На основании отчета о суточных параметрах газопотребления за период 01.07.2017 -17.07.2017 установлено, что узел учета газа (вычислитель ВКГ - 2) объема не зафиксировал, импульс с счетчика газа не поступал на вычислитель.

Представителем участка сняты пломбы с неисправного счетчика RVG-160 N 27114834 (показания 3067465), установлен счетчик RVG-160 N 10049287 (с подменного фонда потребителя).

По факту неисправности средств измерений покупателя на месте составлен соответствующий акт.

Поставщиком выставлена товарная накладная на отпуск газа N 100063Г17 от 31.07.2017 на количество куб.газа 455,481 тыс. куб.м., на сумму 3 581 867 рублей 81 копейка

Данная накладная подписана покупателем с внесенной корректировкой (с особым мнением): "Количество принятого газа 19 243 куб.м. на сумму 139 742 рубля 24 копеек", что подтверждено отчетом о суточных параметрах газопотребления, за период 01.07.2017-01.08.2017.

К акту о количестве поданного-принятого газа обществом составлено приложение N 1 за июль 2017 года, где отражен посуточный фактически принятый газ: корпуса по выращиванию птицы, в количестве тыс. куб.м. газа, цех N 2 по выращиванию птицы, в датах N 22, 28, 29, в количестве тыс. куб.м. газа.

По данным отчета о суточных параметрах газопотребления, количество поданного-принятого газа за период 01.07.2017-01.08.2017, составило 19,243 тыс. куб.м. на сумму 139 742 рубля 24 копейки.

Платежными поручениями N 000382 от 13.07.2017 на сумму 177 932 рубля 80 копеек, N 000564 от 26.07.2017 на сумму 254 189 рублей 72 копеек покупателем произведена оплата.

04.10.2017 представителем общества составлен акт опломбировки прибора учета газа, согласно которому счетчик RVG-160 N 10049287 снят, установлен ранее признанный неисправным счетчик RVG-160 N 27114834 (с показаниями 3067552), произведена продувка, пуск.

04.10.2017 обслуживающей организацией ООО "АМК-Юг" произведен осмотр УУГ, в том числе счетчика RVG-160 N 27114834.

Согласно акту N 6-4 от 04.10.2017 в ходе обследования установлено, что измерительный комплекс в рабочем режиме, ведется учет расхода газа.

Ссылаясь на то, что общая стоимость поставленного покупателю в спорный период газа составила 12 649 572 рубля 75 копеек, поставщик обратился в суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что факт нарушения работы УУГ истцом не доказан.

В силу пункта 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

Отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями, регулируются "Правилами поставки газа в Российской Федерации", утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее -Правила поставки газа), а также Правилами учета газа, утвержденными приказом Минэнерго России от 30.12.2013 N961 (далее - Правила учета газа).

Согласно пункту 2.10 Правил учета газа при приеме-передаче газа его объем измеряется средствами измерений и (или) техническими системами и устройствами с измерительными функциями, определенными проектной документацией на объекты транспортировки, хранения и (или) потребления.

При отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями (пункт 3.9 Правил учета газа).

В пункте 21 Правил поставки газа установлено, что поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются.

В соответствии с пунктами 22 и 23 Правил поставки газа учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа. При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

Из материалов дела усматривается, что основанием для проведения поставщиком расчета потребленного газа по проектной мощности явилась неисправность счетчика (снятие пломб).

Согласно акту проверки УУГ на базе счетчика от 17.07.2017 представителем общества в присутствии представителя комбината установлена следующая неисправность: "счетчик газа на расход не реагирует (цифры арифметически не изменяются)".

В акте указано, что представитель энергетик Бойко С.В. от подписи акта в части фиксации выявленных нарушений отказался.

Между тем, как указывает комбинат, что первоначально акт не подписывался представителем покупателя, который первоначально не был согласен с выявленными нарушениями и порядком проведения процедуры измерения.

Следовательно, выявленные поставщиком в одностороннем порядке нарушения не являются основанием для расчета объемов потребленного газа по мощности газоиспользующего оборудования в связи со следующими обстоятельствами.

Аттестованной методикой измерений для турбинных, ротационных и вихревых счетчиков газа является ГОСТ Р 8.740-2011 "Методика измерений с помощью турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков".

Согласно пункту 12.1.1 ГОСТа Р 8.740- 2011 проверку реализаций методики измерений, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, осуществляют юридические лица или индивидуальные предприниматели, аккредитованные на право аттестации методик (методов) измерений, перед пуском узла измерений в эксплуатацию или после его реконструкции.

В силу пункта 12.1.4 ГОСТа Р 8.740-2011 по результатам проверки составляется акт проверки состояния и применения СИ и соблюдения требований данного стандарта.

Из представленных обществом документов не следует, какой датчик, оборудование использовано при проведении проверки, равно как и не представлены свидетельства о поверке такого оборудования.

Кроме того, 04.10.2017 представителем общества составлен акт опломбировки прибора учета газа, согласно которому счетчик RVG-160 N 10049287 снят, установлен ранее признанный неисправным счетчик RVG-160 N 27114834 (с показаниями 3067552), произведена продувка, пуск.

В этот же обслуживающей организацией ООО "АМК-Юг" произведен осмотр УУГ, в том числе счетчика RVG-160 N 27114834, и установлено что измерительный комплекс в рабочем режиме, ведется учет расхода газа.

Довод апелляционной жалобы о том, что данный акт составлен в октябре 2017 года, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, так как поставщиком не доказан факт нарушения работы УУГ в июле 2017 года.

Как правильно указывает ответчик в дополнении к апелляционной жалобе, установка ПУРГ является сложным механизмом, установить визуально наличие неисправности в его работе, без проведения специализированного исследования невозможно.

Представленный в материалы дела обществом отчет о суточных параметрах газопотребления по трубе N 1 также свидетельствует работоспосбности ПУРГ, нормальная продолжительность составила 408 часов (17 дней х на 24 часа).

Из вышеизложенного следует, что факт нарушений работы УУГ не доказан истцом, в связи с чем определение объема газопотребления расчетным способом является неправомерным.

Иные доводы апелляционной жалобы направлены на обоснование правомерности расчета, примененного поставщиком, однако не опровергают выводов суда первой инстанции о недоказанности нарушений работы счетчика.

Таким образом, суд первой инстанции правильно отказал в удовлетворении иска общества, а поэтому оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на апеллянта в соответствии со статьей 110 АПК РФ ввиду отклонения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.07.2018 по делу N А32-41788/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

Н.В. Ковалева Е.А. Маштакова