Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2019 г. N 02АП-10081/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 апреля 2019 г. N Ф01-1127/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

01 февраля 2019 г.

Дело N А28-6937/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Поляковой С.Г., Тетервака А.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бочаровой М.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика - Катаевой Ю.В., действующей на основании доверенности от 04.05.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Зодчий"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 29.10.2018 по делу N А28-6937/2018, принятое судом в составе судьи Татаренковой Е.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Зодчий" (ИНН: 4310034180, ОГРН: 1094321000047)

к муниципальному учреждению администрации муниципального образования Кильмезское городское поселение Кильмезского района Кировской области (ИНН: 4310033645, ОГРН: 1054309512982)

о взыскании 892 037 рублей 46 копеек долга,

установил:

общества с ограниченной ответственностью "Зодчий" (далее - истец, заявитель) обратилось с иском в Арбитражный суд Кировской области к муниципальному учреждению администрация муниципального образования Кильмезское городское поселение Кильмезского района Кировской области (далее - ответчик) о взыскании 892 037 рублей 46 копеек долга по оплате выполненный работ по муниципальному контракту от 21.07.2016 N 0340200003316001698-0186726-01.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 29.10.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что период просрочки составляет с 01.02.2017 по 11.12.2017, является необоснованным и незаконным. У подрядчика имелись основания для приостановки работ, поскольку последний не имел права выполнять работы по контракту без положительного заключения гос.экспертизы, а ответчик не имел права выдавать разрешение на строительство без указанного документа. Продолжение работ (внутренняя отделка) стала невозможна, поскольку гос.экспертиза выявила замечания в проекте именно по внутренним работам, которые необходимо устранить путем внесения изменения в проект. Таким образом, суд первой инстанции должен был из просрочки исключить период с 15.12.2016 по 10.05.2017. Заявитель считает вывод суда о том, что лицо имеет право на основании имеющихся технических условий в ускоренном порядке получить временные технические условия, противоречащим фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству. Истец считает, что из периода просрочки следует исключить также период неисполнения заказчиком обязательств по оплате 30% стоимости работ по контракту (с 01.11.2016 по 01.09.2017). Заявитель не согласен также с отказом в применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку основания для наступления у ответчика ответственности по соглашению о предоставлении субсидии из областного бюджета не имеется.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, согласен с выводом суда первой инстанции о просрочке исполнения муниципального контракта с 01.02.2017 по 11.12.2017.

Истец также представил дополнительное пояснение к апелляционной жалобе с просьбой применить статью 333 ГК РФ, снизив размер неустойки.

В суд апелляционной инстанции заявитель представил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в том числе копии письма ОАО "Коммунэнерго" от 12.11.2018 N 20-12/8820", апелляционного определения Верховного Суда Российской Федерации от 22.08.2018 N 66-АПГ18-26, копии писем ООО "Зодчий" от 06.11.2018 N 158-162.

Согласно абзацу 1 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 указанного Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в арбитражный суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение арбитражным судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие арбитражным судом первой инстанции решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 указанного Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В отсутствие уважительности причин непредставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, документы, представленные в апелляционный суд, подлежат возврату заявителю.

Поскольку уважительных причин, подтверждающих объективную невозможность представления данного доказательства в суд первой инстанции, истец не привел, дополнительные доказательства не могут быть приняты апелляционным судом и подлежат возврату заявителю.

Истец явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя истца.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 10.12.2018 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 11.12.2018 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной статьи стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между истцом (генеральным подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) подписан муниципальный контракт от 21.07.2016 N 0340200003316001698-0186726-01 Строительство многоквартирного дома (на условиях "под ключ") для муниципальных нужд в целях обеспечения жилыми помещениями граждан, переселяемых из аварийного жилищного фонда на территории Кильмезского городского поселения (далее - контракт), согласно предмету которого генеральный подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить полный комплекс работ по строительству многоквартирного дома по адресу: ул. Больничная, 30, где квартира N 1 - три жилые комнаты не менее 45,5 квадратных метров, квартира N 2 - две жилые комнаты не менее 21,8 квадратных метров, квартира N 3 - две жилые комнаты не менее 38,6 квадратных метров, квартира N 4 - одна жилая комната не менее 22,5 квадратных метров, квартира N 5 - две жилые комнаты не менее 42,6 квадратных метров (далее - объект), включая монтаж оборудования, устройство инженерных систем, выполнение пусконаладочных работ и участие в мероприятиях по вводу в эксплуатацию, выполнить инженерные изыскания и подготовку проектно-сметной документации для строительства указанного дома, и передать результат работ заказчику в сроки, указанные в контракте. Требуемые характеристики объекта изложены в техническом задании на строительство многоквартирного дома (на условиях "под ключ"), являющемся приложением N 1 к контракту и его неотъемлемой частью. Генеральный подрядчик осуществляет права и несет обязанности застройщика, предусмотренные Градостроительным кодексом Российской Федерации (пункт 1.1 контракта).

Цена работ по контракту составляет 4 104 000 рублей 00 копеек, в том числе НДС, и является твердой (пункт 2.1 контракта).

Согласно пунктам 2.3, 2.4 контракта авансовых платежей нет, оплата производится следующим образом:

- 30% от стоимости контракта перечисляются в течение 5 банковских дней с даты представления генеральным подрядчиком документов, предусмотренных пунктом 6.5 контракта, после подписания заказчиком справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, подтверждающих выполнение работ в соответствующем отчетном периоде (месяце). Возможна промежуточная оплата от указанных процентов в соответствии с первым абзацем настоящего пункта, но не более двух раз,

- 70% перечисляются в течение 60 календарных дней с даты передачи по акту приема-передачи построенных многоквартирных домов, поставленных на государственный учет (и каждой квартиры в отдельности) при выполнении полного комплекса работ по контракту, но не ранее поступления в местный бюджет субсидии из областного бюджета.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в статье 3 контракта. Сроком начала работ по контракту является дата, наступающая по истечении 7 рабочих дней с даты подписания контракта (начальный срок выполнения работ) (пункт 3.1 контракта). Работы по контракту должны быть завершены и результат работ должен быть передан заказчику не позднее 31.01.2017 (конечный срок выполнения работ) (пункт 3.2 контракта). Начальный, конечный сроки выполнения работ, а также сроки завершения этапов выполнения работ по контракту (промежуточные сроки) определяются в соответствии с графиком работ, являющимся приложением N 3 к контракту (пункт 3.3 контракта).

В соответствии с пунктом 6.1 контракта окончательная приемка результатов выполненных работ осуществляется после выполнения генеральным подрядчиком всего объема работ по контракту. Приемка результатов работ, выполненных на промежуточных этапах, означает подтверждение заказчиком факта выполнения генеральным подрядчиком части работы по контракту (очередного этапа) и отсутствия видимых недостатков в результатах работ (включая документацию, оборудование и материалы), а также согласие на оплату оговоренной части суммы контракта, если за выполнение конкретного вида работ (очередного этапа) контрактом предусмотрена оплата.

Приемка результатов работ, выполненных на промежуточных этапах, осуществляется на основании акта по форме КС-2, справки по форме КС-3, подтверждающей документации, счета-фактуры. Работы по каждому промежуточному этапу считаются завершенными только после подписания заказчиком всех справок по форме КС-3 и актов по форме КС-2, оформляющих выполненные на данном этапе работы (пункт 6.5 контракта).

В пункте 6.10 контракта определено, что работы по контракту считаются окончательно выполненными только после предоставления заказчику завершенного строительством объекта, исполнительной документации на такие работы, как они описаны в контракте и приложениях к нему, подписания обеими сторонами итогового акта приема-передачи результатов выполненных работ и постановки на кадастровый учет каждого жилого помещения. Порядок сдачи генеральным подрядчиком и приемки заказчиком (приемочной комиссией) окончательного результата работ согласован сторонами в пункте 6.11 контракта. Факт надлежащего выполнения сторонами обязательств по контракту в полном объеме (за исключением гарантийных обязательств) фиксируется сторонами в итоговом акте приема-передачи работ (пункт 6.17 контракта).

По условиям контракта заказчик обязался предоставить генеральному подрядчику земельный участок, создать необходимые условия для выполнения работ по контракту, принять их результат и уплатить обусловленную контрактом цену (пункт 1.2 контракта); обеспечить в течение 7 дней после заключения контракта предоставление генеральному подрядчику в безвозмездное срочное пользование земельного участка для строительства объекта (пункт 4.2.1 контракта); предоставить в течение 7 дней после заключения контракта генеральному подрядчику следующие исходные данные для разработки проектной и рабочей документации: план земельного участка с границами земельных участков смежных землепользователей на бумажном и электронном носителе, градостроительный план земельного участка, технические условия на инженерное обеспечение объекта - электроснабжение и водоснабжение, иные документы по согласованию с генеральным подрядчиком (пункт 4.2.2 контракта).

Заказчик вправе запрашивать у генерального подрядчика информацию о ходе выполнения работ и ежемесячно проверять журнал производства работ (пункт 4.1.3 контракта); осуществлять своими силами и (или) путем привлечения третьих лиц контроль за ходом выполнения генеральным подрядчиком контракта (объемами, качеством, стоимостью и сроками выполнения работ) (пункт 4.1.4 контракта).

По условиям контракта генеральный подрядчик обязался выполнить инженерные изыскания, осуществить разработку проектно-сметной документации, положительного заключения экспертизы проектно-сметной документации и рабочей документации, получить разрешение на строительство объекта, осуществить строительство объекта, получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, организовать и координировать работы по строительству объекта, обеспечивать соблюдение требований проектно-сметной документации, технических регламентов, требований градостроительного плана земельного участка, постановке жилых помещений на кадастровый учет, техники безопасности в процессе указанных работ, обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия (пункт 5.2.1 контракта); выполнить все работы по строительству объекта к надлежащим качеством в соответствии с требованиями проектно-сметной и рабочей документации, в объеме и сроки, предусмотренные контрактом (пункт 5.2.3 контракта); осуществить временное присоединение всех необходимых коммуникаций на период выполнения работ на строительной площадке в точках подключения в соответствии с проектом организации строительства и техническими условиями (пункт 5.2.10 контракта).

Генеральный подрядчик подготавливает, подписывает и направляет заказчику ежемесячно до 25 числа отчетного месяца журнал производства работ и паспорта (сертификаты) на основные материалы (пункт 6.6 контракта).

Контрактом предусмотрена ответственность генерального подрядчика в случае просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Формула для начисления пени приведена в пункте 10.4 контракта.

В соответствии с пунктом 10.7 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик производит оплату по контракту после перечисления генеральным подрядчиком соответствующего размера пени, штрафа, подлежащих уплате генеральным подрядчиком. Генеральный подрядчик согласен с удержанием заказчиком пени, штрафа, подлежащих уплате генеральным подрядчиком.

Контракт вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до исполнения сторонами своих обязательств и завершения всех взаиморасчетов по контракту (пункт 14.4 контракта).

Приложениями к контракту являются: N 1 - техническое задание на выполнение работ (техническая часть), N 2 - смета, N 3 - график работ по строительству многоквартирного дома, в котором определены наименования, сроки начала и окончания этапов работ.

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2), подписанные заказчиком и подрядчиком без замечаний и возражений:

от 31.10.2016 N 1 на сумму 2 845 168 рублей 00 копеек (со стороны заказчика подписан главой Кильмезского городского поселения Стяжкиным А.В., т.1 л.д.25-34),

от 24.08.2017 N 1 на сумму 1 224 915 рублей 00 копеек, с отметкой о подписании заказчиком 08.09.2017 (т.1 л.д.144-148), от 11.12.2017 N 2 на сумму 2 879 085 рублей 00 копеек (т.1 л.д.35-49).

Обязательство по оплате выполненных и принятых работ исполнено ответчиком в сумме 3 211 962 рубля 54 копейки платежными поручениями от 25.12.2017 N 1714, от 25.12.2017 N 1715, от 25.12.2017 N 1716, от 11.09.2017 N 675, от 11.09.2017 N 674, от 11.09.2017 N 676 (т.2 л.д.22-27).

Сумма 892 037 рублей 46 копеек удержана ответчиком при расчетах за выполненные работы в счет уплаты неустойки за просрочку выполнения работ, перечислена УФК по Кировской области (МУ администрация Кильмезского городского поселения) по платежным поручениям от 25.12.2017 N 1717, от 25.12.2017 N 1718, от 25.12.2017 N 1719 (т.2 л.д.19-20).

Согласно представленному в материалы дела двустороннему акту сверки взаимных расчетов по контракту на 31.12.2017 задолженность отсутствует (т.2 л.д.17).

05.08.2016 стороны заключили договор безвозмездного срочного пользования на период строительства многоквартирного дома, по условиям которого ответчик (ссудодатель) предоставляет, а истец (ссудополучатель) принимает в безвозмездное срочное пользование земельный участок с кадастровым номером 43:11:310102:24 по адресу: Кировская область, Кильмезский район, пгт. Кильмезь, ул. Больничная, д. 30, для строительства многоквартирного жилого дома, на период строительства согласно контракта от 21.07.2017 N 0340200003316001698-0186726-01 (т.1 л.д.134-135).

В письме от 05.08.2016 N 82 истец сообщил ответчику об отсутствии градостроительного плана, в связи с чем субподрядчик не может приступить к разработке проектно-сметной документации по объекту, что отражается на сроках сдачи объекта.

22.08.2016 постановлением Администрации Кильмезское городское поселение Кировской области утвержден градостроительный план земельного участка с кадастровым номером 43:11:310102:24 по адресу пгт. Кильмезь, ул. Больничная, 30.

31.08.2016 ответчик выдал истцу разрешения на строительство объектов капитального строительства (многоквартирных жилых домов по адресам: Кировская область, Кильмезский район, пгт. Кильмезь, ул. Больничная, д. 30 "а", д. 30 "б"), сроком действия до 31.08.2017 (т.1 л.д.58-61).

Ответчику были выданы технические условия от 09.09.2016, от 16.10.2017 для технологического присоединения к электрическим сетям, от 06.09.2016 для подключения к сети водоснабжения.

28.09.2017 ответчик выдал истцу разрешения на ввод объектов в эксплуатацию (многоквартирных жилых домов по адресам: Кировская область, Кильмезский район, пгт. Кильмезь, ул. Больничная, д. 30 "а" корпус 1 и корпус 2) (т.1 л.д.62-65).

Согласно постановлению Управления государственного строительного надзора Министерства строительства Кировской области от 09.08.2018 N 43 по делу об административном правонарушении при рассмотрении административного дела в отношении должностного лица установлено, что разрешение от 28.09.2017 на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства "Многоквартирный жилой дом", расположенного по адресу Кировская область, Кильмезский район, пгт. Кильмезь, ул. Больничная, д. 30а корпус 2, выдано при отсутствии заключения уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора органа исполнительной власти Кировской области, тем самым нарушены требования пункта 9 части 3 и пункта 1 части 6 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В письме от 15.12.2016 N 123 истец уведомил ответчика о приостановлении работ по контракту по причине отсутствия положительного заключения на проектно-сметную документацию, до получения положительного заключения (т.2 л.д.92).

10.05.2017 КОГАУ "Управление государственной экспертизы и ценообразования в строительстве" выдало положительное заключение экспертизы проектной документации по объекту капитального строительства "Многоквартирный жилой дом по адресу: Кировская область, пгт. Кильмезь, ул. Раменская, д. 12а".

В письме от 10.07.2017 N П30/17 ООО "ИНТ.ЭКСТ-ПРОЕКТ" сообщило истцу о том, что для строительства жилых домов на земельных участках, расположенных по ул. Больничная, 30а, 30б, проведение экспертизы проектной документации не требуется, так как проекты являются модификацией проекта дома по адресу пгт. Кильмезь, ул. Раменская, 12а, который прошел положительную государственную экспертизу.

В письмах от 01.08.2016 N 78/1, от 01.09.2016 N 98, от 23.01.2017 N 2, от 04.04.2017 истец сообщил ответчику о наличии обстоятельств, оказывающих влияние на сроки проведения работ по контракту, просил рассмотреть возможность переноса сдачи объекта до 31.05.2017.

В ответах на письма истца от 03.05.2018 N N 63, 64, 65, 66, 67 ответчик указал на недопустимость изменения существенных условий контракта при его исполнении, со ссылкой на статью 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, отсутствие условия контракта о переносе сдачи объекта (т.2 л.д.2-6).

В претензиях от 22.05.2017 N 34, от 18.08.2017 N 84, от 20.11.2017 N 121, от 21.12.2017 N 144 ответчик просил истца оплатить пени в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ по контракту (т.1 л.д.136-143).

В ответах на претензии истца от 02.03.2018 N 25, от 14.03.2018 N 31 ответчик пояснил расчет начисленной и удержанной суммы пени, указав на поэтапную приемку работ по контракту (т.1 л.д.127-128, т.2 л.д.12-13).

Истец не согласился с начисленной неустойкой, направил ответчику письмо от 29.03.2018 N 39 с контррасчетом пеней и просьбой перечислить сумму излишне удержанной неустойки в размере 580 256 рублей 24 копейки (т.1 л.д.122-123).

В ответах на претензии истца от 03.05.2018 N 59, от 24.05.2018 N 78 ответчик сообщил об отсутствии оснований для возврата удержанных сумм пеней (т.2 л.д.14-16).

В претензии от 16.05.2018 N 80 истец просил ответчика оплатить задолженность по оплате выполненных работ по контракту в размере 892 037 рублей 46 копеек (т.1 л.д.50-51).

В письме от 12.09.2018 N 101 ответчик просил истца предоставить информацию о причинах несвоевременного выполнения контракта, предоставить до 17.09.2018 недостающую документацию (т.2 л.д.8).

Истец, не согласившись с начисленной неустойкой и удержанием, обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Ответчиком подписан контракт по результатам аукциона с истцом на выполнение работ.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 3.2 контракта предусмотрен конечный срок выполнения работ - не позднее 31.01.2017.

В силу части 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пункту 10.3 контракта в случае просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, начисляется пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Формула для начисления пени приведена в пункте 10.4 контракта.

В соответствии с пунктом 10.7 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик производит оплату по контракту после перечисления генеральным подрядчиком соответствующего размера пени, штрафа, подлежащих уплате генеральным подрядчиком. Генеральный подрядчик согласен с удержанием заказчиком пени, штрафа, подлежащих уплате генеральным подрядчиком.

Ответчиком из подлежащей перечислению стоимости выполненных работ удержана неустойка за просрочку выполнения работ в сумме 892 256 рублей 24 копеек.

Истец полагает, что оснований для удержания неустойки не имеется в связи с отсутствием его вины в нарушении сроков выполнения работ.

Указанные доводы получили надлежащую оценку в решении суда первой инстанции, с которой суд апелляционной инстанции соглашается в силу следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно части 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Указанные истцом обстоятельства не являются обстоятельствами непреодолимой силы.

Бремя доказывания того, что просрочка выполнения работ произошла по вине другой стороны (заказчика) возлагается на подрядчика.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу положений законодательства подрядчик, обоснованно приостановивший выполнение работы, не может нести ответственность за возникшую в связи с таким приостановлением просрочку завершения работ.

Вместе с тем, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств приостановления в установленном порядке работ истцом в связи с неисполнением заказчиком установленных контрактом обязательств в деле не имеется.

Заявитель указывает, что не мог своевременно исполнить обязательства вследствие отсутствия положительного заключения государственной экспертизы. В подтверждение приостановления работ по указанной причине представлено уведомление от 15.12.2016 N 123, полученное ответчиком 15.12.2016 (т.2 л.д.92).

Вместе с тем, по условиям контракта обязанность по разработке проектно-сметной документации и получению положительного заключения экспертизы проектной и рабочей документации возложена на истца (пункт 5.2.1 контракта). Следовательно, просрочка в связи с данным обстоятельством возникла по вине самого подрядчика и приостановление выполнения работ уведомлением от 15.12.2016 является необоснованным и не влечет перенесения предусмотренных контрактом сроков исполнения работ.

Судом первой инстанции в части позиции истца о невозможности выполнения работ в связи с несвоевременным получением ответчиком технических условий на инженерное обеспечение объекта дана надлежащая оценка.

Ссылки заявителя на то, что из периода просрочки выполнения работ подлежит исключению период неисполнения заказчиком обязательств по оплате 30% стоимости работ по контракту подлежат отклонению, поскольку указанные обстоятельства являются основанием для наложения на ответчика ответственности в силу пункта 10.13 контракта и не свидетельствуют об объективной невозможности истца выполнить работы в установленный срок.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что подрядчик известил заказчика о наличии объективных обстоятельств, препятствующих завершению работы в установленный контрактом срок. Следовательно, заявителем не доказано то, что им приняты все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательств.

Вопреки мнению истца период правомерного приостановления работ должен четко усматриваться из материалов дела, его причины должны быть признаны не зависящими от действий самого подрядчика, о приостановке выполнения работ для оценки обоснованности мотивов должен быть извещен заказчик.

То есть иными словами подрядчик обязан доказать, что при требующейся по характеру обязательства и условиям его исполнения степени заботливости и осмотрительности никто иной не смог бы выполнять работы в период, подлежащий исключению из просрочки.

Однако, как было указано выше, соответствующие доказательства суду не представлены, доводы истца не подтверждены документально, а потому во внимание приняты быть не могут. Из иных обстоятельств по делу с очевидностью не следует невозможность выполнения работ по причине неисполнения заказчиком предусмотренных контрактом обязанностей.

Следовательно, являются правильными выводы суда первой инстанции о недоказанности истцом того, что имеются основания для освобождения ответчика от ответственности за просрочку выполнения работ.

Таким образом, предусмотренные контрактом и законом основания для начисления неустойки за просрочку выполнения работ имеют место.

Ссылки на необоснованное неприменение судом первой инстанции статьи 333 ГК РФ подлежат отклонению в силу следующего.

Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку по требованию о взыскании убытков кредитор не обязан доказывать наличие убытков (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), ссылка истца на возможность получения ответчиком необоснованной выгоды, недоказанность факта нанесения ответчику каких-либо потерь сами по себе не являются основанием для уменьшения неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в связи с чем истец должен представить доказательства явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства (пункт 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Из пункта 77 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

При этом ссылки на различные формулы для начисления неустойки для подрядчика и для заказчика, высокий размер неустойки не могут быть приняты во внимание, поскольку установленный в контракте размер ответственности, является обычно применимым в деловой практике.

На основании изложенного выше, учитывая, что заявитель в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, доказательств наличия исключительных случаев для снижения неустойки для коммерческой организации, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод Арбитражного суда Кировской области об отсутствии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера заявленной неустойки.

Таким образом, дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, в связи с чем, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для изменения или отмены принятого решения по указанным в жалобе основаниям.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным с учетом обстоятельств дела и норм действующего законодательства и не усматривает правовых оснований для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя жалобы. Поскольку истцу предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, 3000 рублей 00 копеек подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 29.10.2018 по делу N А28-6937/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Зодчий" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Зодчий" (ИНН: 4310034180, ОГРН: 1094321000047) в доход федерального бюджета 3000 (три тысячи) рублей 00 копеек государственной пошлины.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

С.Г. Полякова А.В. Тетервак