Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2019 г. N 15АП-19075/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 мая 2019 г. N Ф08-3390/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

01 февраля 2019 г.

дело N А53-8223/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беляевой И.Н.,

при участии:

от заявителя - Арзамасцевой О.А. по доверенности от 26.02.2018,

от заинтересованного лица - Иваненко И.С. по доверенности от 09.01.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2018 по делу N А53-8223/2018 (судья Паутова Л.Н.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Агроторг" (ИНН 7825706086, ОГРН 1027809237796),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Агроторг" (далее - ООО "Агроторг", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по РО, управление) о признании незаконным решения от 29.12.2017 N 23833/05, которым ООО "Агроторг" признано нарушившим подпункт "е" пункта 4 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ в части навязывания контрагентам (поставщикам-заявителям) невыгодных условий договора путем подключения последних к проекту "Доверительная приемка" (в том числе путем навязывания процедуры взаимодействия при доверительной приемке товаров категории ФРОВ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2018 заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 29.12.2017 N 23833/05 о признании ООО "Агроторг" нарушившим подпункт "е" пункта 4 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ в части навязывания контрагентам (поставщикам-заявителям) невыгодных условий договора путем подключения последних к проекту "Доверительная приемка" (в том числе путем навязывания процедуры взаимодействия при доверительной приемке товаров категории ФРОВ). Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области по делу об административном правонарушении N 384/05 от 30.03.2018 признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по РО обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что суд первой инстанции сделал ошибочные, противоречащие фактическим обстоятельствам дела выводы о том, ООО "Агроторг" не направляло поставщикам предложений, содержащих условия, перечисленные в п. 4 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ), а также не обязывало поставщиков присоединиться к проекту "доверительная приемка", поскольку направленное письмо носит безальтернативный характер, не предполагающий возможность для поставщиков отказаться от проекта "доверительная приемка". Более того, право контрагентов на дальнейшее взаимодействие с торговой сетью было прямо поставлено в зависимость от заключения либо незаключения дополнительного соглашения с условием о "доверительной приемке". Письмо поставщиков в адрес ООО "Агроторг" о несогласии с проектом "доверительная приемка" и письмо ООО "Фрутистайл", направленное ООО "Агроторг", о несогласии с проектом "доверительная приемка" не приняты судом во внимание. Навязывание ООО "Агроторг" условий "Доверительная приемка" носило массовый характер, что подтверждается коллективной жалобой поставщиков, направленной как в адрес Ростовского УФАС России, так и в адрес Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Ростовской области. Суд первой инстанции сделал неправомерный вывод о том, что перечень действий, указанных в ч.1 ст.13 Закона N 381-ФЗ, рассматриваемых как навязывание контрагенту невыгодных условий договора, является закрытым. Формулировка "иные", указанная в п.п. е) п.) 4 ч.1 ст. 13 Закона N 381-ФЗ, свидетельствует о том, что данный перечень является открытым. Данный вывод подтверждается и судебной практикой, в частности, Постановлением 15 ААС от 03.07.2016 по делу N А53-29458/14. Большинство контрагентов торговой сети в силу специфики гражданско-правовых отношений, являются слабой, экономически зависимой стороной в данных отношениях. В связи с чем, для квалификации действий ООО "Агроторг" как ущемляющих интересы контрагентов достаточно наличия неправомерных условий в заключенном договоре, или в оферте, а не только отказ (уклонение) данного хозяйствующего субъекта от заключения договора без включения в него невыгодных или не относящихся к предмету договора условий. Наличие в типовых формах договоров, либо в письмах, направляемых торговой сетью в адрес своих поставщиков-контрагентов с требованием о предоставлении соответствующих гарантийных писем, подтверждающих согласие с предложенными условиями, не предусмотренными действующим законодательством и невыгодными для контрагентов (поставщиков), нарушают антимонопольные требования, закрепленные в ч.1 ст.13 Закона N 381-ФЗ. Выводы суда о том, что в аналитическом отчете отсутствует обоснование определенных географических, продуктовых границ, состава хозяйствующих субъектов не основаны на нормах действующего законодательства. В Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке отсутствуют требования о том, что в рамках проведения анализа рынка при рассмотрении дел по Закону о торговле антимонопольным органом должны быть приведены подробные обоснования. Не содержится указанных норм и в Законе о торговле. Аналитические отчеты, составленные в рамках дел по Закону о торговле, являются достаточно формальными документами, в силу того, что действующим законодательством (Законом о торговле, Порядком) не предусмотрена обязанность по проведению в полном объеме анализа рынка при рассмотрении данной категории дел. Таким образом, аналитический отчет в рамках дела N 1473/05 был подготовлен в объеме, необходимом для принятия для принятия решения. Суд первой инстанции в нарушение ч.ч.1,2 ст.65, ст.68 АПК РФ без ссылки на какие-либо конкретные доказательства принял во внимание и выразил согласие с доводом ООО "Агроторг" о том, что аналитический отчет представлен только в суд, исследование проводилось вне рамок рассмотрения дела. Аналитический отчет был подписан 01.12.2017, то есть до принятия решения по делу 1473/05. И на момент вынесения решения содержался в материалах дела. Ходатайств об ознакомлении с данным отчетом от ООО "Агроторг" не поступало.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, указало, что письмо от 14.12.2016, на которое ссылается УФАС в обоснование своего вывода, являлось информированием и предложением о сотрудничестве на основании дополнительно подписываемого сторонами документа - дополнительного соглашения к договору поставки. Ни само письмо, ни дополнительное соглашение не содержали условий, перечисленных в п. 4 ст. 13 Закона о торговле. Все условия дополнительного соглашения относятся к предмету договора поставки - к товару и порядку его приемки, и не содержат признаков п.п. а) - д) п. 4 ст. 13 Закона о торговле, в том числе условий о возврате нереализованного товара (кроме случаев, когда возврат товаров предусмотрен законом). Взаимодействие поставщиков с торговой сетью не ставилось в зависимость от заключения или незаключения такого дополнительного соглашения. Это подтверждается тем, что из пяти поставщиков, упоминаемых в материалах антимонопольного дела N 1473/05, двое сотрудничали с торговой сетью без подписания дополнительного соглашения. Вся представленная УФАС в материалы дела переписка с поставщиками свидетельствует о типичных ситуациях во взаимоотношениях сторон в ходе исполнения договора. Покупатель уведомлял об обнаруженном нарушении качества, направлял уведомления о расчете сумм штрафов. Если поставщик обосновывал, что отсутствовала его вина в ненадлежащем качестве товара, указанные штрафы торговой сетью сторнировались и об этом она также сообщала поставщикам. Двусторонние акты в каждом случае обнаружения ненадлежащего качества товара могут не составляться. В частности в случаях, когда поставщик согласен с фактом поставки товара ненадлежащего качества, либо не согласен и такое несогласие принято покупателем, либо если представитель поставщика не явился для составления акта. Заявляя о перекладывании на поставщиков издержек и убытков, УФАС не предоставляет ни одного доказательства таких фактов. Вся представленная в материалах дела переписка построена вокруг вопроса о возможности начисления и выплаты поставщиками штрафов за поставку им некачественного товара, как меры ответственности за ненадлежащее исполнение их обязательств по договору.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель общества не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Ростовское УФАС России поступило коллективное обращение от поставщиков продукции категории "ФРОВ" (фрукты/овощи) в торговую сеть "пятерочка" (ООО "Агроторг") ООО "Фрутистайл", ООО "Агроторг", ООО "ЛидеоФрут", ООО "ДонФрут" и ООО "Юг-Трейд".

Из обращения следовало, что хозяйствующие субъекты в течение длительного времени (4-6 лет) осуществляли поставку продукции категории "ФРОВ" в торговую сеть "пятерочка" (ООО "Агроторг").

С начала 2017 года торговая сеть ввела проект "доверительная приемка", по которому предлагалось не осуществлять приемку товара по качеству (а лишь визуальный осмотр) на распределительных центрах (РЦ) торговой сети; поставляемая в РЦ продукция будет поступать на полки магазинов уже на вторые-третьи сутки после поступления в РЦ; отчеты по реализации и списанию поставщики получают еженедельно; в случае выявления торговой сетью некачественного товара поставщик возмещает убытки, понесенные сетью в процессе реализации поставленного товара, путем списания некачественной продукции в магазинах.

Аналогичная жалоба поступила в Ростовское УФАС России от уполномоченного по защите прав предпринимателей в Ростовской области.

Из коллективного обращения следует, что проект "доверительная приемка" навязан торговой сетью в добровольно-принудительном порядке и нарушает их интересы.

Рассмотрев коллективную жалобу, 29.12.2017 Комиссия УФАС России по РО вынесла решение N 23833/05, которым признала ООО "Агроторг" нарушившим подпункт "е" пункта 4 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ) в части навязывания контрагентам (поставщикам-заявителям) невыгодных условий договора путем подключения последних к проекту "доверительная приемка" (в том числе путем навязывания процедуры взаимодействия при доверительной приемке товаров категории ФРОВ). В связи с добровольным устранением ООО "Агроторг" обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела, принято решение предписание не выдавать.

15.03.2018 ведущим специалистом-экспертом отдела изучения и контроля товарных рынков Управления ФАС России по РО, в присутствии представителя общества по доверенности Шашева М.Н., составлен протокол об административном правонарушении N 384/05 по признакам наличия в действиях ООО "Агроторг" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.40 КоАП РФ.

28.03.2018 заместитель руководителя УФАС России по РО в присутствии представителя общества по доверенности Полянского С.Ю. вынес постановление по делу об административном правонарушении N 384/05, которым ООО "Агроторг" признано нарушившим часть 4 статьи 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в сумме 2 500 000 руб.

Не согласившись с вынесенными решением и постановлением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьями 198, 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО "Агроторг" обратилось в суд с заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным (незаконным) ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Основы государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации определены Федеральным законом от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ).

Согласно подпункту "е" пункта 4 части 1 статьи 13 Закона N 381 хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается навязывать контрагенту иные условия, не относящиеся к предмету договора и (или) содержащие существенные признаки условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" настоящего пункта.

Торговая сеть - это совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации (пункт 8 статьи 2 Закона N 381-ФЗ).

ООО "Агроторг" является торговой сетью и осуществляет свою деятельность на территории Ростовской области.

Согласно статье 16 Закона N 381-ФЗ государственный контроль (надзор) за соблюдением антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 13 - 15 Закона, проводится федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и в пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации (часть 2).

Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальные органы при выявлении нарушений антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 13 - 15 Закона, принимают меры в соответствии с Законом о защите конкуренции (часть 3).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции определены в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Статьей 13 Закона N 381-ФЗ определены антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, в связи с заключением и исполнением договора поставки продовольственных товаров.

Согласно коллективной жалобе торговая сеть в принудительном порядке обязала заявителей жалобы подписать дополнительные соглашения к договорам поставки и присоединиться к проекту "доверительная приемка", в рамках которой, поставщикам предлагалось возмещать убытки, понесенные торговой сетью в процессе реализации товара поставщиков путем списания некачественной продукции в магазинах. Из заявления следует, что реализация проекта предполагала (презентации проекта), что товар, поставляемый на распределительные центры, будет поступать на полки магазинов уже на вторые-третьи сутки после поставки, и отчеты по реализации и списанию поставщики будут получать еженедельно в максимально короткие сроки.

Комиссия УФАС России по РО в оспариваемом решении пришла к выводу о том, что добровольно-принудительное подключение поставщиков - заявителей к проекту "доверительная приемка", при одновременном несоблюдении торговой сетью условий упомянутого проекта, является невыгодным для поставщиков-заявителей. Указанные действия ООО "Агроторг" содержат в себе признаки подпункта "д" пункта 4 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ, в части навязывания контрагентам условия присоединения к проекту "доверительная приемка" при несоблюдении самой торговой сетью условий данного проекта.

В оспариваемом решении УФАС России по РО указывает на то, что торговая сеть осуществляла возврат товара с нарушением предусмотренных проектом "доверительная приемка" сроков, перекладывая на контрагентов свои издержки, связанные с осуществлением торговой деятельности; кроме того торговой сетью выставлялись в адрес поставщиков-заявителей штрафные санкции за поставку некачественных, по мнению торговой сети, товаров.

Оценив представленные в дело доказательства в совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно указал на ошибочность вывода антимонопольного органа о нарушении ООО "Агроторг" подпункта "д" пункта 4 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ.

В силу положений пункта 4 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается:

4) навязывать контрагенту:

а) условия о запрете на заключение договоров поставки продовольственных товаров с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность, а также с другими хозяйствующими субъектами на аналогичных или иных условиях;

б) условия об ответственности за неисполнение обязательства хозяйствующего субъекта о поставках продовольственных товаров на более выгодных условиях, чем условия для других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность;

в) условия о предоставлении хозяйствующим субъектом контрагенту сведений о заключаемых данным хозяйствующим субъектом договорах с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность;

г) условия о снижении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, их цены до уровня, который при условии установления торговой надбавки (наценки) к их цене не превысит минимальную цену таких товаров при их продаже хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность;

д) условия о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, таких товаров, не проданных по истечении определенного срока, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством Российской Федерации;

е) иные условия, не относящиеся к предмету договора и (или) содержащие существенные признаки условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" настоящего пункта;

5) заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с

Согласно части 8 статьи 9 Закона N 381-ФЗ не позднее трех рабочих дней со дня фактического получения продовольственных товаров хозяйствующий субъект, осуществляющий поставки продовольственных товаров, обязан передать документы, относящиеся к поставкам таких товаров в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и договором поставки продовольственных товаров, а хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность, обязан их принять.

В соответствии с частью 2 статьи 456 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Т.о. хозяйствующие субъекты в рамках заключения договора поставки продовольственных товаров вправе самостоятельно определять условия и порядок приемки-передачи товаров (за исключением срока передачи документов, превышающего трехдневный срок, установленный частью 8 статьи 9 Закона N 381-ФЗ), требования к формам и содержанию документов, относящихся к товарам и поставкам товаров, а также действия в случае представления некорректно составленных документов или документов, содержащих недостоверные сведения.

Из текста дополнительных соглашений, касающихся проекта "доверительная приемка" (далее - дополнительное соглашение), усматривается, что они направлены на изменение (упрощение) порядка приемки товара по качеству.

Порядок приемки товара является одним из условий, относящихся к предмету договора поставки.

Дополнительные соглашения не содержат условий о возврате нереализованного товара, в них предусмотрено условие о вывозе поставщиком товара ненадлежащего качества, который не подлежит реализации по этой причине.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что торговая сеть не обязывала поставщиков присоединяться к проекту "доверительная приемка" и подписывать дополнительные соглашения к договорам поставки; торговая сеть извещала поставщиков в виде информационных писем, а не требований; поставщики не оспаривали условия дополнительного соглашения к договорам в установленном порядке, не предлагали исключить из него какие-либо условия.

Навязывание означает такую ситуацию, когда поставщик не имеет возможности отказаться от заключения соглашения и не может влиять на его условия. Фактом, подтверждающим навязывание невыгодных условий договора, является нерассмотрение контрагентом протокола разногласий, отклонение предложенных условий после его рассмотрения или длительное несогласование возникших между сторонами разногласий по оспариваемым условиям договора.

В материалах дела отсутствуют доказательства оспаривания поставщиками условий дополнительного соглашения, обращения в торговую сеть с предложениями об исключении или изменении каких-либо условий.

УФАС не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что поставщики не имели возможности влиять на условия договора, направляли протоколы разногласий, исключающие условия доверительной приемки.

Таким образом, в действиях ООО "Агроторг" отсутствуют признаки навязывания каких-либо из условий, указанных в п. 4 ст. 13 Закона N 381-ФЗ.

Довод о том, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю не определены границы товарного рынка, не проведен анализ состояния конкуренции на конкретном товарном рынке в рамках рассмотрения дела о нарушении Закона о торговле, отклоняются судом апелляционной инстанции как не имеющие правового значения для рассматриваемого спора.

Пункт 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле устанавливает, что хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

Для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции в настоящее время применяются положения Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа рынка).

Вместе с тем, пунктом 1.3 Порядка проведения анализа рынка установлен исчерпывающий перечень нарушений антимонопольного законодательства, при которых антимонопольному органу необходимо проводить в установленном порядке анализ состояния конкуренции, к которым установление факта нарушения статьи 13 Закона о торговле не относится.

Согласно Разъяснениям Федеральной антимонопольной службы России "По некоторым вопросам применения Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 273-ФЗ" положения статьи 13 Закона о торговле распространяются на действия торговой сети и поставщиков продовольственных товаров вне зависимости от занимаемой ими доли на соответствующем товарном рынке (п.4).

Суд также признал ошибочным вывод антимонопольного органа о том, что торговая сеть осуществляла возврат товаров с нарушением сроков, предусмотренных проектом "доверительной приемки".

Согласно части 1 статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи.

Порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором. В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям.

Судом установлено, что дополнительное соглашение к договорам поставки не содержало условий об особых сроках возврата, которые могли быть нарушены. Вопрос о возврате поставляемого товара ставился лишь по факту обнаружения товара ненадлежащего качества. При этом обнаружение указанного факта поставки некачественного товара может быть осуществлено как в процессе приемки товара на разгрузочном центре, так и в процессе его хранения на складе перед транспортировкой в торговые точки, так и в процессе его реализации. Такие недостатки относятся к скрытым, то есть к тем, которые не могли быть обнаружены при внешнем осмотре товара при его приемке.

Возврат товара является одним из последствий поставки товара ненадлежащего качества и в силу положений статьи 514 Гражданского кодекса Российской Федерации не запрещен.

Согласно пункту 1.4 дополнительного соглашения покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара по качеству, если они обнаружены в течение срока годности/реализации товара. При их обнаружении покупатель извещает поставщика в течение 48 часов с момента обнаружения. Представитель поставщика обязан прибыть для фиксации в акте в течение 24 часов. В случае разногласий о характере недостатков, заинтересованная сторона вправе провести товарную экспертизу.

Таким образом, условием возможного применения последствий поставки товара ненадлежащего качества является факт его обнаружения. Составление акта не является обязательным условием. В случае если представитель поставщика не явился для его составления или в случае, если у сторон отсутствуют разногласия о характере недостатков, то есть поставщик согласен с фактом ненадлежащего качества поставленного товара. В противном случае поставщик вправе заявить о своем несогласии, участвовать в составлении акта или провести товарную экспертизу. Нежелание поставщика использовать предусмотренные законом и договором возможности реализации своих прав не может быть основанием для квалификации правомерных действий покупателя как нарушения.

Приводя в оспариваемом решении довод о перекладывании торговой сетью на поставщиков убытков и издержек, антимонопольный орган не представляет надлежащих достаточных доказательств в его обоснование. Начисление штрафов (неустоек) является предусмотренной законом мерой ответственности за ненадлежащее исполнение договорных обязательств поставщика и одновременно способом защиты нарушенного права покупателя на получение качественного товара. Между тем, возмещение убытков (расходов, издержек) является иным способом защиты нарушенных прав, и торговой сетью не применялся. Обратного антимонопольным органом не доказано.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение Комиссии УФАС России от 29.12.2017 N 23833/05 не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы ООО "Агроторг", в связи с чем удовлетворил заявленные требования.

Поскольку суд признал оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 29.12.2017 N 23833/05 о признании ООО "Агроторг" нарушившим подпункт "е" пункта 4 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ в части навязывания контрагентам (поставщикам-заявителям) невыгодных условий договора путем подключения последних к проекту "Доверительная приемка" (в том числе путем навязывания процедуры взаимодействия при доверительной приемке товаров категории ФРОВ) незаконным и подлежащим отмене, то и принятое на его основании постановление от 30.03.2018 N 384/05 о привлечении общества к административной ответственности по части 4 статьи 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в сумме 2 500 000 руб. обоснованно признано судом незаконным и подлежащим отмене.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2018 по делу N А53-8223/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева