Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2019 г. N 09АП-60830/18

г. Москва

01 февраля 2019 г.

Дело N А40-146823/18

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Суминой О.С., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Муниципального бюджетного учреждения "Красногорская городская служба"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2018 г. по делу N А40-146823/18

принятое судьей Дранко Л.А.

по заявлению МБУ "Красногорская городская служба"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области,

третьи лица: ООО "Лидер", Муниципальное казенное учреждение "Красногорский центр торгов"

о признании незаконными решения от 12.04.2018 г. по делу N 07-24-9855эп/18, предписания от 12.04.2018 г. по делу N 07-24-9855эп/18,

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Цховребова Е.Э. по дов. от 02.02.2017;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное бюджетное учреждение "Красногорская городская служба" (далее - Заявитель, МБУ "Красногорская городская служба", Учреждение) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по МО) об оспаривании решения УФАС по МО от 12.04.2018 г. по делу N 07-24-9855эп/18, предписания от 12.04.2018 г. по делу N 07-24-9855эп/18.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета заявления, привлечены ООО "Лидер", Муниципальное казенное учреждение "Красногорский центр торгов".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2018 г. в удовлетворении требований МБУ "Красногорская городская служба" отказано.

МБУ "Красногорская городская служба" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Учреждения при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель МБУ "Красногорская городская служба" доводы апелляционной инстанции поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель УФАС по МО с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

МБУ "Красногорская городская служба", Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя Заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в УФАС по МО поступила жалоба ООО "Лидер" на действия (бездействие) Заявителя, МКУ "Красногорский центр торгов" (далее - Уполномоченный орган) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на оказание услуг по вырубке аварийных деревьев с разделкой и вывоз непригодной древесины (извещение N 0848300047218000196) (далее - Аукцион).

Решением от 12.04.2018 г. по делу N 07-24-9855эп/18 жалоба ООО "Лидер" признана обоснованной, в действиях МБУ "Красногорская городская служба" признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон о контрактной системе), а также выдано Предписание от 12.04.2018 г. по делу N 07-24-9855эп/18.

Отказывая в удовлетворении заявления Учреждения, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Порядок обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки регулирует глава 6 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В статье 105 Закона о контрактной системе установлен порядок подачи жалобы на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, 3 ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки.

Из части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 данного закона, в контролирующий орган действия (бездействие), в частности, заказчика, специализированной организации, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование действий (бездействия) заказчика, специализированной организации в случае, если данные действия (бездействие) совершены при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем электронного аукциона, осуществляется в порядке, установленном названной главой, в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Жалоба на положения документации о таком аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, обжалование данных действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в таком аукционе (часть 4 статьи 105 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135- ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) участником закупки признается любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала.

Таким образом, Закон о контрактной системе различает понятия "участник закупки" и "участник закупки, подавший заявку на участие в электронном аукционе", предоставляя последнему дополнительное право обжалования действий (бездействия) заказчика, совершенные после начала рассмотрения соответствующих заявок.

Следовательно, участник закупки, считающий незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в электронном аукционе. Такая жалоба должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии оснований для ее возвращения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 г. N 6274/11).

Довод Заявителя о том, что указанные в пункте 1 Приложения N 2 Технического задания показатели о составе грунта не являются избыточными, правильно признан судом первой инстанции необоснованным.

Заказчиком в техническом задании документации об Аукционе установлены требования к техническим характеристикам товаров, например, такие показатели как: "Массовая концентрация остаточных количеств пестицидов в сухом веществе, в том числе отдельных их видов, мг/кг сухого вещества (по критериям определяющим вид, тип, марку материала)"; "ГХЦГ (сумма изомеров)"; "Удельная эффективная активность техногенных радионуклидов (ACs/45+ASr/30), относительные единицы"; "Объемная масса древесных отходов"; "Полный остаток песка на сите N 063".

Также Заявителем по показателю "Валовое содержание (по критериям определяющим вид, тип, марку материала)" и "Подвижные формы" установлены минимальные и максимальные значения показателей. При этом участникам закупки не представляется возможным указать достоверные значения требуемых Заказчиком в документации об Аукционе показателей, так как участник закупки не обязан иметь в наличии товар, предлагаемый для использования при выполнении работ, на момент подачи заявки на участие в Аукционе, следовательно, требование к их указанию в составе заявки является избыточным требованием, что нарушает правило объективного характера описания объекта закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в документации об Аукционе излишние требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе показателей товаров, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе. Данная позиция Управления подтверждается Решением Верховного Суда от 09.02.2017 г. по делу N АКПИ16-1287.

Также правильно отклонен судом первой инстанции довод Заявителя о том, что Заказчик правомерно указал ГОСТ 8736-2014 в Приложении N 2 к Техническому заданию.

В соответствии с показателем "Состав грунта" пункта 1 Приложения N 2 к Техническому заданию и пунктом 4.6 ГОСТ Р 53381-2009 при производстве грунта должны использоваться различные виды торфа, хорошо окультуренная почва, речной песок, навоз, помет, компосты, древесные отходы. При этом в ГОСТ 8736-2014 отсутствует указание на состав речного песка, кроме того, ГОСТ 8736-2014 относится к строительному песку.

Так, согласно пункту 1 ГОСТ 8736-2014 настоящий стандарт распространяется на природные пески с истинной плотностью зерен от 2,0 до 2,8 г/см и смеси природных песков и песков из отсевов дробления, предназначенные для применения в качестве заполнителей тяжелых, легких, мелкозернистых, ячеистых и силикатных бетонов, строительных растворов, сухих строительных смесей, для устройства оснований и покрытий автомобильных дорог и оснований взлетно-посадочных полос и перронов аэродромов, обочин дорог, производства кровельных и керамических материалов, рекультивации, благоустройства и планировки территорий и других видов строительных работ.

Таким образом, указание Заявителем ГОСТ 8736-2014 вводит участников Аукциона в заблуждение.

Довод Заявителя о том, что он правомерно установил требование о соответствии ГОСТ Р 12260/81 также является необоснованным.

Заказчиком в Приложении N 2 к Техническому заданию документации об Аукционе по товару "Семена газонной травы" установлен показатель "Видовой состав" с требуемым неизменным значением "Тимофеевка луговая, овсяница луговая, райграс многолетний, овсяница красная". Вместе с тем, в документации установлено требование о соответствии ГОСТ Р 52325-2005, ГОСТ Р 12260-81. При этом, в ГОСТ Р 12260-81 не установлены требования к видовому составу.

Следовательно, указанные действия Заявителя вводят участников закупки в заблуждение, поскольку предоставить достоверную информацию о товаре и поставить товар с требуемыми характеристиками не представляется возможным.

Кроме того, оспариваемое Предписание от 12.04.2018 г. по делу N 07-24- 9855эп/18 исполнено. При указанных обстоятельствах избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию антимонопольного органа имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав. В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что ФАС России в соответствии с части 5 статьи 200 АПК РФ доказало наличие оснований для принятия оспариваемого решения и выданного на его основании предписания, в то время как Заявителем не приведены безусловные обстоятельства и не представлены исчерпывающие доказательства, опровергающие доводы УФАС по МО.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение УФАС по МО от 12.04.2018 г. по делу N 07-24-9855эп/18, предписания от 12.04.2018 г. по делу N 07-24-9855эп/18 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2018 по делу N А40-146823/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина