Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2019 г. N 09АП-72639/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 мая 2019 г. N Ф05-5956/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

05 февраля 2019 г.

Дело N А40-238617/17

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КАСКАД-ЭНЕРГО" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.11.2018 по делу N А40-238617/17

по иску ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КАСКАД-ЭНЕРГО" (248017, ОБЛАСТЬ КАЛУЖСКАЯ, ГОРОД КАЛУГА, УЛИЦА МОСКОВСКАЯ, ДОМ 302, ОФИС 21 ОГРН: 1054004004780, ИНН: 4028033363, Дата регистрации 24.03.2005) ответчик: АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ОСОБЫЕ ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ЗОНЫ" (125009, ГОРОД МОСКВА, БУЛЬВАР ТВЕРСКОЙ, 6 ОГРН: 1067746539519, ИНН: 7703591134, Дата регистрации 27.04.2006) третье лицо: АО "Особая экономическая зона технико-внедренческого типа "Томск", О признании необоснованным начисление неустойки в размере 32 237 655 руб. 04 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Синицына Е.Б. по доверенности от 09.01.2019 г.,

от ответчика: Шувалов П.В. по доверенности от 12.12.2018 г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "КАСКАД-ЭНЕРГО" обратилось в суд с иском к АО "ОСОБЫЕ ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ЗОНЫ" о признании необоснованным начисление неустойки в размере 32 237 655 руб. 04 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2018 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

При этом суд первой инстанции установил факт существенного нарушения истцом сроков выполнения работ по договору, что послужило основанием для применения к ответчику мер ответственности.

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2018 по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 03 сентября 2015 между АО "ОЭЗ" (Заказчик) и ООО "СпецСтройМонтаж" (Подрядчик) заключен договор N ТВ-55/15161 (далее - Договор), предметом которого является строительство и ввод в эксплу атацию объекта: "Центр инноваций и технологий (2-я очередь) (Центр нанотехнологий) на территории особой экономической зоны технико-внедренческого типа г. Томска (участок N 1 в районе Академгородка) (в том числе: административный корпус, лабораторный корпус, надземный переход, дренажные колодцы, наружные сети электроснабжения, дизель-генераторная установка, открытая двухуровневая парковка с подпорными сооружениями, проезды, наружные сети связи, внутриплощадочные инженерные сети, канализационная насосная станция, сети водопровода, система водоотведения, наружные сети электроосвещения, иные объекты в соответствии с Проектной документацией); Научновнедренческий центр (1 очередь), (Центр биотехнологий), 2 пусковой комплекс на территории особой экономической зоны технико-внедренческого типа г. Томска (участок N 1 в районе Академгородка) (в том числе: выставочный центр, объекты энергетического хозяйства, инженерные сети, иные объекты в соответствии с Проектной документацией)" (далее - Работы).

16 марта 2016 года между АО "ОЭЗ", ООО "СпецСтройМонтаж", ООО "КаскадЭнерго" (далее - Подрядчик) заключено соглашение о передаче Договора, в соответствии с которым ООО "СпецСтройМонтаж" с согласия АО "ОЭЗ" передало, а ООО "Каскад-Энерго" приняло обязательства подрядчика по Договору.

В соответствии с п. 3.3 договора промежуточные сроки выполнения Работ определяются графиком выполнения работ (Приложение N 1 к Договору).

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в договор соглашение о неустойке.

В соответствии с пп. "г" п. 12.3 договора Подрядчик при нарушении договорных обязательств оплачивает Заказчику по его письменному требованию за нарушение промежуточных сроков выполнения Работ, установленных Графиком выполнения работ - неустойку в размере 0,05% от стоимости подлежащих выполнению работ в соответствии с Графиком выполнения работ за каждый день просрочки.

В связи с нарушением истцом принятых на себя обязательств ответчиком начислена неустойка в сумме 32 237 655,04 руб.

В силу пункта 9.1 договора Подрядчик обязан предоставить обеспечение исполнения своих обязательств по Договору в размере 212 394 441,01 (Двести двенадцать миллионов триста девяносто четыре тысячи четыреста сорок один 01/100) руб., что составляет 10 (десять) % от цены Договора, указанной в п. 4.1. Договора.

Подрядчиком в соответствии с п. 9.1 договора представлена банковская гарантия от 18.04.2016 N 22, выданная Акционерным коммерческим банком "ФОРА-БАНК" (акционерное общество).

Поскольку Подрядчик уклонился от уплаты неустойки 32 237 655,04 рублей, Заказчик письмом от 06.09.2017 N ВМ-28/3305 направил в Банк требование Бенецифиара к гаранту о выплате денежной суммы, предусмотренной банковской гарантией от 18.04.2016 N 22 (поступило в Банк 06.09.2017). Требование Бенефициара по гарантии исполнено Банком, что подтверждается платёжным поручением от 25.09.2017 N 3935.

Ссылаясь на неправомерное списание данной суммы неустойки истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. К таким обстоятельствам не относится, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Истец является коммерческой организацией (ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации), осуществляет предпринимательскую деятельность, каковой, согласно ст. 2 ГК РФ, является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Субъекты предпринимательской деятельности осуществляют эту деятельность с определенной степенью риска и несут ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств независимо от наличия в этом их вины (абз. 3 п. 1 ст. 2, п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Таким образом, истец, несет ответственность перед ответчиком за нарушение сроков выполнения работ. В нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств добросовестного исполнения своих обязательств в полном объеме истцом не представлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что нарушение срока выполнения работ произошло ввиду некачественно проектной документации, отклоняется апелляционным судом.

Так, ООО "СпецСтройМонтаж" передало, а ООО "Каскад-Энерго" с согласия АО "ОЭЗ" приняло обязательства Подрядчика по Договору согласно пункту 1.1 соглашения о передаче договора ТВ-55/15161 от 03.09.2015.

АО "ОЭЗ" передало проектную документацию по Договору первоначальному подрядчику ООО "СпецСтройМонтаж", что подтверждается накладными от 05.10.2015, от 06.10.2015.

В силу положений пунктов 2.2 - 2.4 соглашения ООО "СпецСтройМонтаж" передало ООО "Каскад-Энерго" договор, дополнительные соглашениям к нему, проектную документацию, исполнительную документацию, строительную площадку и результаты выполненных работ по договору.

ООО "Каскад-Энерго" приступило к выполнению работ по Договору в соответствии с полученной проектной документацией по акту приема-передачи документов (приложение N 2 к Соглашению) от предыдущего подрядчика ООО "СпецСтройМонтаж", что подтверждается актами о приёмке выполненных работ (КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) за период с марта 2016 года по апрель 2017 года.

В акте приема-передачи документов Подрядчиком указано "Документация передана в полном объёме, претензий к количеству и качеству документации ООО "Каскад-Энерго" нет.

Таким образом, перед заключением соглашения и началом работ ООО "Каскад-Энерго" полно и всесторонне изучило и оценило всю документацию, переданную ему для производства работ по договору.

При этом проектная документация прошла государственную экспертизу и соответствует всем установленным законом требованиям, что подтверждается положительными заключениями государственной экспертизы.

Кроме того, подрядчик фактически приступил к работам с марта 2016 года и продолжа их выполнять за пределами промежуточных сроков (июнь - декабрь 2016 года) до апреля 2017 года по выданной ему документации. В этой связи ссылки истца на приостановку работ не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку таковых причин у истца не имелось, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Истцом в суде первой инстанции заявлено ходатайство о снижении списанной ответчиком суммы неустойки.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, законодатель, предусмотрев неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, предоставил суду право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения названной нормы может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Согласно п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

В силу п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Между тем списанная сумма неустойки (около 18,25%) является соразмерной и адекватной последствиям нарушенного обязательства, поэтому оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки не установлено. Приведенные доводы о неразумности списанной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе данные доводы не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком.

Истцом, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, а также исключительности случая.

В тоже время суд апелляционной инстанции соглашается с доводом истца о повторном взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.07.2016 по 22.08.2016.

Так, претензией от 29.09.2016 ответчик просил оплатить неустойку в сумме 970 915,71 руб., начисленную по состоянию на 22.08.2016.

Данная сумма неустойки была оплачена истцом платежным поручением от 12.12.2016 N 4817.

При этом в расчет неустойки на сумму 32 237 655,04 руб., списанной АКБ "ФОРА-БАНК", истцом повторно включена оплаченная сумма неустойки 970 915,71 руб., что является неправомерным.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает исковые требования в части 970 915,71 руб. правомерными и подлежащими удовлетворению с изменением решения суда первой инстанции в указанной части.

В остальной части приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Расходы по уплате госпошлины относятся на стороны в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2018 по делу N А40-238617/2017 отменить в части отказа в удовлетворении иска о взыскании 970 915,71 руб. неустойки и 5 547 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску и исковое заявление в данной части удовлетворить.

Взыскать с акционерного общества "ОСОБЫЕ ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ЗОНЫ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "КАСКАД-ЭНЕРГО" 970 915,71 руб. неустойки, 5 547 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску, 90 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2018 по делу N А40-238617/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова