Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2019 г. N 15АП-21052/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 апреля 2019 г. N Ф08-2084/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

08 февраля 2019 г.

дело N А53-10292/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Нарышкиной Н.В., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от ИП Гусарова Д.В.: представителя Проноза В.А. по доверенности от 28.01.2019,

от ДИЗО Ростова-на-Дону: представителя Морозова Р.И. по доверенности от 06.12.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.11.2018 по делу N А53-10292/2018

по иску индивидуального предпринимателя Гусарова Дениса Валентиновича

к департаменту имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону

при участии третьего лица: администрации Пролетарского района

г.Ростов-на-Дону

о признании недействительным уведомлений

по встречному иску департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону

к индивидуальному предпринимателю Гусарову Денису Валентиновичу

об освобождении земельного участка,

принятое в составе судьи Пипник Т.Д.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Гусаров Денис Валентинович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Департаменту имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (далее - департамент) о признании недействительными уведомлений N 5930-462/14 от 16.01.2018, N 59-30-975/6 от 22.01.2018, о признании договора N 214-н от 27.11.2017 действующим.

Исковые требования мотивированы тем, что департаментом не соблюден порядок расторжения договора, поскольку предприниматель не нарушал условия договора на размещение НТО.

Департамент обратился со встречным иском к предпринимателю с требованием о расторжении договора N 214-н от 27.11.2017 и освобождении земельного участка.

Встречные исковые требования мотивированы тем, что предпринимателем в НТО осуществляется реализация табака, тогда как объект предназначен для оказания услуг по общественному питанию. Кроме того, предпринимателем не согласован эскизный проект. Указанное является основанием для расторжения договора и для освобождения земельного участка.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрации Пролетарского района г. Ростов-на-Дону.

Решением суда от 08.11.2018 первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска судом отказано. Суд признал недействительными сделками уведомления Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону N 5930-462/14 от 16.01.2018 и N 59-30-975/6 от 22.01.2018. Взыскал с департамента в пользу предпринимателя 12 000 руб. судебных расходов по иску.

Суд констатировал факт заключения между сторонами договора на размещение нестационарного торгового объекта, установил, что предприниматель направил дизайн-проект согласно условиям договора, однако получил отказы от 14.12.2017 и от 09.01.2018 по формальным основаниям, ввиду чего проект был согласован с Департаментом архитектуры и градостроительства. Согласился с доводом предпринимателя о том, что отказ от договора заявлен до истечения срока направления проекта по согласованию дизайна. Суд также установил, что в мае 2018 года предпринимателем были устранены нарушения разрешенной специализации торгового объекта.

С принятым судебным актом не согласился департамент, обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просил решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба департамента мотивирована тем, что по состоянию на 15.01.2018 было выявлено нарушение разрешенной специализации торгового объекта, а именно реализация табачной продукции, являющее основанием для одностороннего отказа от договора, в связи с чем 26.01.2018 договор прекратил своей действие. Кроме того, истцом был нарушен порядок согласования внешнего вида павильона.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель указал на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании представитель ДИЗО города Ростова-на-Дону поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ИП Гусарова Д.В. доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагал, что нарушения специализации не было, поскольку из пункта 2 статьи 13 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" следует допустимость реализации табачных изделий в заведениях общепита.

Третье лицо явку представителя в судебное заседание не обеспечило, будучи извещенным надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела. 27.11.2017 между Департаментом имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону и ИП Гусаровым Денисом Валентиновичем был заключен договор N 214/Н о размещении нестационарного торгового объекта.

В соответствии с пунктом 1.1. договора о размещении нестационарного торгового объекта N 214/Н от 27.11.2017 на основании Протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе на право заключения договора о размещении нестационарного торгового объекта от 07.11.2017 N 23/Н распорядитель предоставил участнику за плату право на размещение павильона (услуги общественного питания) площадью 37 кв.м. по адресному ориентиру: г. Ростов-на-Дону, пл. Карла Маркса, 17а земельный участок, п.4, в соответствии со схемой границ земельного участка на срок по 31.12.2021.

В соответствии с п. 2.4.1 договора Участник обязан согласовать с администрацией Пролетарского района города Ростова-на-Дону в порядке, предусмотренном постановлением Администрации города Ростова-на-Дону от 12.10.2012 N 885 "Об утверждении Положения о порядке оформления, согласования и выдачи проекта размещения малых архитектурных форм, элементов внешнего благоустройства, нестационарных объектов торгового и бытового назначения", внешний вид нестационарного торгового объекта, в двухмесячный срок с момента заключения договора.

В соответствии с п.2.1. договора, распорядитель вправе осуществлять контроль за выполнением участником условий договора.

15.01.2018 Департаментом проведено обследование земельного участка по адресу: пл. Карла Маркса, 17а, земельный участок п.4, кадастровый квартал 61:44:0031571 площадью 37 кв. м.

В результате обследования установлено, что на земельном участке расположен павильон, в котором находится помещение по реализации табака, а также предприятия общественного питания "Питательно 24" и "Кофе" (на момент обследования помещение было закрыто). По результатам обследования составлен акт N 76 с приложением фотоматериала.

13.02.2018 Департаментом проведено повторное обследование земельного участка по адресу: пл. Карла Маркса, 17а, земельный участок п.4, кадастровый квартал 61:44:0031571 площадью 37 кв. м.

В результате обследования установлено, что на земельном участке расположен павильон, в котором расположены предприятие общественного питания "Питательно 24" и "Кофе", помещение по реализации табака. По результатам обследования составлен акт N 506 с приложением фотоматериала.

В адрес ИП Гусарова Д.В. были направлены уведомления N 5930-462/14 от 16.01.2018 и N 59-30-975/6 от 22.01.2018 о прекращении договора о размещении НТО.

Уведомлением от 16.01.2018 департамент указал на неисполнение ответчиком условия п. 2.4.2 договора об установке НТО, соответствующего эскизу (дизайн-проекту), в течение одного месяца с момента его согласования и заявил о прекращении договора в порядке п. 5.2.2. договора в связи с допущенным нарушением.

Уведомлением от 22.01.2018 департамент указал на нарушение ответчиком специализации НТО в связи с выявленной торговлей табаком и заявил о прекращении договора в порядке п. 5.3 договора.

Поскольку требования департамента об освобождении участка не были исполнены ответчиком, департамент обратился в суд с указанными выше исковыми требованиями.

В свою очередь, предприниматель полагал, что уведомления департамента недействительны, поскольку нарушения условий договора предприниматель не допускал.

Проверяя законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная коллегия руководствуется следующим.

Подпунктом 6 пункта 1 статьи 39.33 Земельного кодекса Российской Федерации закреплено, что использование земель или земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, за исключением земельных участков, предоставленных гражданам или юридическим лицам, может осуществляться без предоставления земельных участков и установления сервитута в случае размещения нестационарных торговых объектов, рекламных конструкций, а также иных объектов, виды которых устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Из пункта 1 статьи 39.36 Земельного кодекса РФ следует, что размещение НТО на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения НТО в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ".

В части 1 статьи 10 указанного закона N 381-ФЗ предусмотрено аналогичное правило о размещении НТО на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, в соответствии со схемой размещения НТО с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов. Схема размещения НТО разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (часть 3 статьи 10 Закона N 381-ФЗ).

Постановлением Правительства Ростовской области от 18.09.2015 N 583 "О некоторых вопросах, связанных с размещением нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, а также на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена" установлено, что размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, а также на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена, осуществляется на основании договора аренды земельного участка или на основании договора о размещении нестационарного торгового объекта; случаи, когда размещение нестационарных торговых объектов осуществляется на основании договора аренды земельного участка или на основании договора о размещении, устанавливаются нормативными правовыми актами органов местного самоуправления (п. 2.1. постановления). Одновременно указанным постановлением установлены общее правило о заключении договоров о размещении НТО по итогам проведения торгов и случаи, в которых такие договоры могут быть заключены без проведения торгов (п. 2.2. постановления), а также утверждены типовые формы договора о размещении НТО, заявки об участии в торгах по приобретению права на размещение НТО, заявления о заключении договора о размещении НТО без проведения торгов (пункты 1.1, 1.2, 1.3).

Правовые отношения по заключению и исполнению договоров на размещение НТО на территории городского округа "Город Ростов-на-Дону" урегулированы Положением о размещении нестационарных торговых объектов на территории города Ростова-на-Дону, утвержденным Постановлением администрации г. Ростова-на-Дону от 30.12.2015 года N 1351 (далее - Положение о размещении), в соответствии с п. 1.1. которого НТО, представляющие собой объекты торгового назначения, бытового обслуживания, общественного питания, расположенные во временных сооружениях или временных конструкциях, не связанных прочно с землей, вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижных сооружениях, на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности города Ростова-на-Дону, или государственная собственность на которые не разграничена, площадью, не превышающей 99 кв. м включительно, размещаются на основании договоров о размещении НТО сроком до 5 лет в соответствии со схемой размещения НТО.

При этом договоры о размещении НТО заключаются по результатам конкурса, проведенного в порядке, установленном вышеназванным положением, либо без проведения конкурса для размещения НТО, функционирующих во время проведения праздничных, фестивальных мероприятий, имеющих краткосрочный характер (до 10 дней), а также в случаях, предусмотренных пунктом 2.2 постановления от 18.09.2015 N 583. Предоставление права на размещение НТО по результатам конкурса устанавливается сроком до 5 лет (п. 1.5.), в конкурсе вправе принимать участие индивидуальные предприниматели и юридические лица, подавшие заявку о предоставлении права на размещение НТО по форме согласно приложению N 2 к постановлению Правительства Ростовской области от 18.09.2015 N 583 с приложением документов, указанных в п. 2.3 Положения о размещении и предоставившие документ (копии документа), подтверждающий перечисление задатка (п. 2.2).

Как следует из материалов дела, департамент, в порядке, установленном приведенной нормой права, заключил с ответчиком договоры на право размещения НТО, от исполнения которого истец отказался ввиду наличия нарушений со стороны предпринимателя (размещение НТО до согласования внешнего вида НТО, неиспользование НТО в соответствии с целью, указанной в пункте 1.1 договора).

Пунктами 2.4.1 и 2.4.2 договора определен порядок размещения НТО. Согласно названным пунктам до размещения НТО предприниматель должен был согласовать внешний вид НТО с администрацией Пролетарского района г. Ростова-на-Дону в течение двух месяцев с даты заключения договора, после чего в течение одного месяца с момент согласования разместить НТО, соответствующий такому эскизу (дизайн-проекту).

В соответствии с пунктом 1.1 договоров участник обязуется разместить и использовать НТО в течение срока действия договора на условиях и в порядке, предусмотренном действующим законодательством и условиями договора для размещения непродовольственных товаров (цветов).

Пунктом 2.4.3. договора предусмотрена обязанность участника использовать НТО в соответствии с видом деятельности, указанным в пункте 1.1 раздела 1 договоров.

В разделе 5 договоров одним из оснований его прекращения по инициативе распорядителя является неиспользование НТО в соответствии с целью, указанной в пункте 1.1. раздела 1 договоров.

Согласно пункту 5.2.2 договоров они прекращаются в случае нарушения подпунктов 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3 и 2.4.5 договоров.

Полагая, что НТО размещен в нарушение условий договора и используется не в соответствии со спецификацией, предусмотренной пунктом 2222 Схемы размещения НТО, утвержденной Постановлением Администрации г. Ростова-на-Дону от 31.12.2015 N 1379 "Об утверждении Схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Ростова-на-Дону", департамент заявил односторонний отказ от исполнения договора.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса).

В соответствии с правовой позицией, приведенной в пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", в случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса). В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

Принимая во внимание буквальный текст пункта 5.3 договора в системной взаимосвязи с пунктами 5.2 и 5.4 договора, апелляционный суд приходит к выводу о том, что спорным договором департаменту предоставлено право одностороннего внесудебного отказа от исполнения данного договора в случаях, указанных в пункте 5.2 договора.

Судом первой инстанции в порядке проверки доводов иска исследованы доводы департамента о нарушении предпринимателем условий договора.

В частности, было установлено, что в соответствии с п. 2.4.1 договора Участник обязан согласовать с администрацией Пролетарского района города Ростова-на-Дону в порядке, предусмотренном постановлением Администрации города Ростова-на-Дону от 12.10.2012 N 885 "Об утверждении Положения о порядке оформления, согласования и выдачи проекта размещения малых архитектурных форм, элементов внешнего благоустройства, нестационарных объектов торгового и бытового назначения", внешний вид нестационарного торгового объекта, в двухмесячный срок с момента заключения договора.

Согласно пункту 2.4.2 договора в течение одного месяца с момента согласования внешнего вида НТО предприниматель должен был разместить НТО, соответствующий такому эскизу (дизайн-проекту).

Таким образом, договор не позволяет предпринимателю устанавливать НТО до согласования эскиза.

Понимание предпринимателем условий договора как позволяющих установить НТО, а затем осуществлять согласование его внешнего вида является заведомо неверным.

Как указано выше, такое согласование является не просто договорным условием, но императивным требованием нормативного акта - постановления Администрации города Ростова-на-Дону от 12.10.2012 N 885.

Указанное Положение в числе прочего в пункте 2.13 прямо устанавливает, что согласованный и зарегистрированный проект оформления фасада НТО является основанием для производства работ по установке, ремонту и покраске объекта и его отдельных элементов.

По указанной причине даже в том случае, если администрация района необоснованно отказывала в согласовании эскиза, у предпринимателя не возникало право на установку НТО.

Кроме того, апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о безосновательном отказе в согласовании эскиза.

Как установил суд первой инстанции и подтверждено материалами дела, в целях исполнения указанной обязанности предприниматель дважды направлял в адрес Администрации заявление о согласовании проекта НТО (06.12.2017 и 21.12.2017). Отказы в согласовании проекта были получены истцом 14.12.2017 и 09.01.2018.

Письмом от 14.12.2017 в согласовании было отказано по причине несоблюдения предпринимателем требований Положения о порядке оформления, согласования и выдачи проекта размещения малых архитектурных форм, элементов внешнего благоустройства, нестационарных объектов торгового и бытового назначения, утвержденного Постановлением Администрации г. Ростова-на-Дону от 12.10.2012 N 885: не представлена копия паспорта заявителя, неверно указано название проекта, не указано основание размещения объекта на титульном листе проекта, в обосновании выбора типовой конструкции имеются неточности, размещение НТО на топографической съемке не соответствует со схемой размещения участка на кадастровом плане территории, которая является приложением к договору.

В данном случае отказ в согласовании содержит ссылку на конкретные нарушения, что не позволяет считать его необоснованным.

После устранения ошибок в оформлении предприниматель повторно обратился за согласованием.

Второй отказ, датированный 9.01.2018, содержал ссылку на нарушение пункта 2.4 Положения N 885 в части наименования проекта, а также в части несоответствия приведенного типа павильона (из числа предусмотренных Постановление Администрации г. Ростова н/Д от 12.02.2016 N 115 "Об утверждении Перечня типовых конструкций нестационарных объектов торгового и бытового назначения и зон их размещения по типам и видам на территории города Ростова-на-Дону") общему виду павильона, отраженному в проекте.

Таким образом, в данном случае отказ в согласовании содержит ссылку на конкретные нарушения, что не позволяет считать его необоснованным.

Из письма администрации Пролетарского района от 05.03.2018 также следует, что предприниматель обращался в администрацию и 14.02.2018, однако не приложил документов, необходимых для согласования вовсе, исправленный проект после доработки администрации не поступал, что исключает возможность согласования.

В указанной ситуации предприниматель не доказал права на установку НТО до согласования эскиза фасада НТО в установленном порядке.

Поскольку по состоянию на 16.01.2018 предприниматель уже фактически установил павильон, не располагая при этом согласованным эскизом, департамент правомерно констатировал нарушение условий договора, влекущих право на односторонний отказ от исполнения договора.

При указанных обстоятельствах основания для признания недействительным уведомления от 16.01.2018 отсутствовали.

Как следует их текста уведомления от 22.01.2018, предпринимателем осуществляется торговая деятельность на объекте со специализацией, не соответствующей договору, а именно осуществляется реализация табака.

Отношения, возникающие между органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, регулирует Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 381-ФЗ).

Статья 8 названного Закона закрепляет право хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, при организации торговой деятельности и ее осуществлении самостоятельно определять порядок и условия осуществления торговой деятельности, в том числе ассортимент продаваемых товаров, за исключением установленных этим федеральным законом и другими федеральными законами случаев (подпункт "а" пункта 7 части 2).

Одним из таких законов является Федеральный закон от 23.02.2013 г. N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" (далее - Федеральный закон N 15-ФЗ), который регулирует отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака, закрепляет приоритет охраны здоровья граждан перед интересами табачных организаций в качестве одного из основных принципов охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака (пункт 5 статьи 4), а также в целях предупреждения возникновения заболеваний, связанных с воздействием окружающего табачного дыма и потреблением табака, сокращения его потребления предусматривает осуществление такой меры, как ограничение торговли табачной продукцией и табачными изделиями.

Конкретные ограничения торговли табачной продукцией и табачными изделиями предусмотрены в статье 19 Федерального закона N 15-ФЗ, согласно которой запрещается розничная торговля табачной продукцией в иных торговых объектах, кроме магазинов и павильонов (часть 3).

Определение понятия павильона, в котором, по смыслу Федерального закона N 15-ФЗ, может реализовываться табачная продукция, дано в части 1 статьи 19 поименованного Закона, и под павильоном понимается строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно рабочее место или несколько рабочих мест.

Федеральный закон N 15-ФЗ, раскрывая в статье 2 отдельные понятия, используемые в этом Законе, не содержит определения "строение", предусмотрев в части 2 указанной статьи, что иные понятия используются в названном Федеральном законе в значениях, определенных Рамочной конвенцией Всемирной организации здравоохранения по борьбе против табака, Федеральным законом от 22 декабря 2008 г. N 268-ФЗ "Технический регламент на табачную продукцию", Федеральным законом от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", Федеральным законом от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Статья 2 Федерального закона от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в пункте 5 определяет стационарный торговый объект как торговый объект, представляющий собой здание или часть здания, строение или часть строения, прочно связанные фундаментом такого здания, строения с землей и подключенные (технологически присоединенные) к сетям инженерно-технического обеспечения.

Между тем, раскрывая в пункте 6 содержание понятия "нестационарный торговый объект", федеральный законодатель определяет его как торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком, вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение.

Таким образом, из анализа приведенных законоположений в их системном единстве следует, что федеральным законодателем разрешена реализация табачной продукции только через стационарные торговые объекты, к которым отнесены магазины и павильоны, и исключается торговля табачной продукцией через нестационарную торговую сеть.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного суда Российской Федерации N 5-АПГ15-11 от 29.04.2015.

Кроме того, в определении Конституционного суда Российской Федерации от 23.06.2016 N 1351-О указано, что исходя из специфических свойств табачной продукции и оказываемого от ее потребления вреда здоровью граждан, отношения, возникающие в данной сфере, регулируются Федеральным законом "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака", основными принципами которого являются, в том числе системный подход при реализации мероприятий, направленных на предотвращение воздействия окружающего табачного дыма и сокращение потребления табака, непрерывность и последовательность их реализации и приоритет охраны здоровья граждан перед интересами табачных организаций (пункты 4 и 5 статьи 4); одной из мер предупреждения возникновения заболеваний, связанных с воздействием окружающего табачного дыма и потреблением табака, сокращения потребления табака является ограничение торговли табачной продукцией и табачными изделиями (пункт 8 статьи 11).

В целях реализации указанных положений статья 19 данного Федерального закона определяет места розничной продажи табачной продукции и предусматривает особые требования к стационарным торговым объектам (зданиям и строениям), общее понятие которых содержится в статье 2 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

В указанном определении Конституционный суд пришел к выводу, что правовое регулирование, предусматривающее ограничение торговли табачной продукцией и табачными изделиями в НТО, не выходит за пределы дискреции законодателя и согласуется с предписаниями ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации, а потому оспариваемые законоположения не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права заявителя в указанном в жалобе аспекте.

Необходимо учитывать, что в силу ст. 87 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" в случае признания нормативного акта органа государственной власти или договора между органами государственной власти либо отдельных их положений соответствующими Конституции Российской Федерации в данном Конституционным Судом Российской Федерации истолковании при их применении исключается любое иное их истолкование.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что из приведенных положений следует, что законодательство устанавливает запрет на продажу табачной продукции в нестационарных торговых объектах.

Кроме того, вне зависимости от наличия либо отсутствия такого нормативного запрета непосредственно спорным договором о размещении НТО N 214/н не предусмотрена возможность реализации табачной продукции в размещаемом НТО.

Апелляционный суд не соглашается с доводами предпринимателя о том, что нарушение специализации торговли им не допущено, поскольку торговля табаком осуществлялась в заведении общепита, что согласно пункту 2 статьи 13 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" является допустимым.

Статья 13 приведенного закона посвящена регламентации ценовых и налоговых мер, направленных на сокращение спроса на табачные изделия.

Приведенная предпринимателем норма права (п. 2 ст. 13) буквально закрепляет следующее: "Меры государственного воздействия на уровень цен табачной продукции осуществляются посредством установления минимальных розничных цен такой продукции. Минимальная розничная цена табачной продукции представляет собой цену, ниже которой единица потребительской упаковки (пачка) табачных изделий не может быть реализована потребителям предприятиями розничной торговли, общественного питания, сферы услуг, а также индивидуальными предпринимателями".

Таким образом, предприниматель применяет неотносимую к рассматриваемому спору норму права, не содержащую ту смысловую нагрузку, на которую указывает предприниматель.

Кроме того, из представленного фотоматериала в любом случае очевидно, что в спорном нестационарном объекте размещено три отдельных торговых точки с отдельными входами, в одной и которых осуществляется в качестве единственного и основного вида деятельности торговля табачными изделиями. Указанное является нарушением согласованной в договоре специализации НТО и согласно условиям договора влечет право департамента отказаться от исполнения договора.

Отказывая в иске департамента, суд первой инстанции принял во внимание, что нарушение специализации торговли предпринимателем на момент рассмотрения спора устранено.

В подтверждение этому предпринимателем были представлены фотографические материалы объекта по состоянию на 14.05.2018, из которых следует, что вывеска "Табак" с павильона устранена.

По ходатайству истца судом допрошен свидетель Кирия Гиви Фридонович, предупрежденный об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, отказ и уклонение от дачи показаний.

Свидетель показал, что является знакомым истца, ведет самостоятельный бизнес в объекте, расположенном недалеко от спорного павильона и часто посещает его. В начале мая 2018 год (примерно 3-4 числа) истец обратился к нему с просьбой помочь при погрузке в автомобиль вывозимой из павильона табачной продукции в связи с тем, что прекращает торговлю этим товаром. Свидетель оказал помощь и после этого времени, посещая павильон, видел, что табачные изделия в нем не продавались. В день допроса в суде (10.09.2018) он также был в павильоне и видел, что табачная продукция в нем к продаже не предлагается.

Между тем, суд не учел, что при закреплении в договоре права департамента на односторонний отказ от исполнения договора, договор прекращается в установленном порядке и последующее устранение нарушения не может восстанавливать действие данного договора и отменять правовые последствия, порожденные совершением департаментом в соответствии с условиями договора и при наличии к тому оснований.

Как видно из материалов дела, нецелевое использование спорного НТО было выявлено 16.01.2018, право на односторонний отказ от исполнения договора департамент реализовал уведомлением от 22.01.2018. По пункту 5.3 договора договор прекращается через месяц с момента такого уведомления. Однако по состоянию на 13.02.2018 предприниматель продолжал нецелевое использование объекта и как установлено судом продолжал такое использование вплоть до мая месяца, то есть на протяжении четырех месяцев игнорировал указание департамента на нецелевой характер использования.

Апелляционный суд не соглашается с оценкой судом первой инстанции поведения департамента, отказавшегося от исполнения договора незамедлительно после выявления факта нецелевого использования НТО, как недобросовестного и нарушающего баланс интересов сторон.

Поведение департамента, нацеленное на скорейшее и своевременное выявление нарушений условия договора, является обычным, разумным и осмотрительным поведением субъекта гражданского оборота.

Таким образом, оснований для признания недействительным уведомления департамента от 22.01.2018 не имеется, в указанной части в иске предпринимателя надлежало отказать.

Поскольку предпринимателем были нарушены условия договора о порядке установки НТО (установка произведена до согласования эскиза), а также допущено нарушение специализации НТО, что по условиям спорного договора (п.5.2) позволяло департаменту в одностороннем порядке заявить отказ от исполнения договора (п. 5.3), спорный договор прекращен 26.02.2018 (через месяц с даты получения уведомлений от 16.01.2018 и от 22.01.2018 об отказе предпринимателем).

Последующие действия предпринимателя как по согласованию фасада НТО в Департаменте архитектуры и градостроительства, так и по прекращению торговли табаком не могут отменить порожденный правомерными действиями департамента правовой результат в виде прекращения договора.

Поскольку договор прекращен правомерными действиями департамента в установленном порядке не подлежало удовлетворению и требование предпринимателя о признании спорного договора на размещение НТО действующим.

Департамент первоначально просил расторгнуть спорный договор, впоследствии указав в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве уточненного только требование об освобождении земельного участка (л.д. 78 т.2).

Между тем, отказ от требования о расторжении договора не заявлялся и соответственно судом не принимался. В порядке уменьшения размера исковых требований исключить одно из разнородных требований нельзя, поэтому апелляционный суд, как и суд первой инстанции исходит из необходимости рассмотрения данного требования по существу.

Поскольку судом установлен факт прекращения спорного договора 26.02.2018, удовлетворение иска о расторжении уже прекращенного договора невозможно. В указанной части требования департамента подлежат оставлению без удовлетворения.

Согласно п. 2.4.12 договора участник обязан своевременно освободить земельный участок от НТО и привести земельный участок, на котором размещен НТО, в первоначальное состояние в течение 10 календарных дней со дня окончания срока действия договора, а также в случае досрочного одностороннего отказа от исполнения настоящего договора по инициативе распорядителя в соответствии с разделом 5 настоящего договора.

При данных обстоятельствах, свидетельствующих об отсутствии у ответчика законных оснований на использование земельного участка в связи с прекращением договора на размещение НТО, а также с учетом того, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об освобождении участка на момент рассмотрения спора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что предприниматель обязан освободить земельный участок от НТО в течение 10 дней с момента вступления решения суда по настоящему делу в законную силу и привести земельный участок в первоначальное состояние, согласно схеме расположения земельного участка на кадастровом плане территории кадастрового квартала 61:44:0031571.

При указанных обстоятельствах судебный акт надлежит отменить и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении требований департамента об освобождении земельного участка от НТО и отказе в иске предпринимателя.

В связи с отменой решения суда, подлежат перераспределению судебные расходы понесенные сторонами по делу.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При этом, в силу статьи 333.37 НК РФ департамент освобожден от уплаты государственной пошлины.

Департаментом заявлено неимущественное требование, которое удовлетворено судом, размер государственной пошлины в соответствии со статьей 333.21 НК РФ составляет 6 000 руб.

Размер государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в соответствии со статьей 333.21 НК РФ составляет 3 000 руб.

Поскольку встречный иск судом удовлетворен в части, с предпринимателя в доход федерального бюджета подлежит взысканию 6 000 руб. государственной пошлины по иску и 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Судебные расходы по первоначальному иску относятся на предпринимателя как на проигравшую сторону.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.11.2018 по делу N А53-10292/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Обязать индивидуального предпринимателя Гусарова Дениса Валентиновича (ИНН 616801306210, ОГРН 316619600154531) в течение 10 дней с момента вступления в законную силу постановления суда освободить земельный участок от нестационарного торгового объекта, на котором он расположен по адресу: г. Ростов-на-Дону, пл. Карла Маркса, д. 17а, привести земельный участок в первоначальное состояние, согласно схеме расположения земельного участка на кадастровом плане территории кадастрового квартала 61:44:0031571.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Гусарова Дениса Валентиновича (ИНН 616801306210, ОГРН 316619600154531) в доход федерального бюджета 6 000 руб. государственной пошлины по иску и 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

Н.В. Нарышкина А.А. Попов