Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2019 г. N 09АП-70057/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 мая 2019 г. N Ф05-4771/18 настоящее постановление изменено

г. Москва

05 февраля 2019 г.

Дело N А40-33003/17

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Д.Г. Вигдорчика,

судей: А.А. Комарова, С.А. Назаровой,

при ведении протокола помощником судьи О.В. Широбоковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Тягунова А.Б., ООО "Финансовый и бухгалтерский аутсорсинг", ИП Тягунова И.А., Горшкова А.А., конкурсного управляющего ООО "Сансар" Доронина М.В. на определение Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2018 по делу N А40-33003/17, вынесенное судьей П.А. Марковым, об удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "САНСАР" Доронина М.В., ИП Тягунова И.А. о привлечении Панвар Наталью Андреевну, Тягунова Александра Борисовича, ООО "Финансовый и бухгалтерский аутсорсинг" солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 10 975 141,20 рублей; привелечении Панвар Наталью Андреевну, Тягунова Александра Борисовича, ООО "Финансовый и бухгалтерский аутсорсинг" солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "САНСАР"; взыскании с Панвар Натальи Андреевны, Тягунова Александра Борисовича, ООО "Финансовый и бухгалтерский аутсорсинг" солидарно в пользу ООО "САНСАР" денежные средства в размере 10 975 141,20 рублей; октазе в удовлетворении заявления ИП Тягунова И.А. в части привлечения Горшкова А.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "САНСАР",

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "САНСАР" (ОГРН 5077746926582, ИНН 7728624286),

при участии в судебном заседании:

от ООО "Финансовый и бухгалтерский аутсорсинг" - Груздева О.А., доверенность от 11.09.2018, паспорт,

от Панвар Н.А., Горшкова А.А. - Ангелова Е.А., доверенность от 14.05.2018, от 06.04.2018, паспорт,

от Тягунова А.Б., ИП Тягунова И.А. - Тукманов В.А., доверенность от 06.12.2017, от 01.08.2017, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 05.06.2017 ликвидируемый должник признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Доронин М.В. Сообщение о признании должника банкротом опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 107 от 17.06.2017, стр. 25.

В Арбитражный суд г.Москвы поступило заявления конкурсного управляющего ООО "САНСАР" Доронина М.В. о привлечении Панвар Наталью Андреевну, Тягунова Александра Борисовича, ООО "Финансовый и бухгалтерский аутсорсинг" солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 10.975.141,20 рублей; ИП Тягунова И.А. о привлечении Панвар Наталью Андреевну к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 10.975.141,20 рублей; ИП Тягунова И.А. о привлечении Горшкова Андрея Алексеевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 10.975.141,20 рублей.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 26.11.2018 привлечены Панвар Н.А., Тягунов А.Б., ООО "Финансовый и бухгалтерский аутсорсинг" солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "САНСАР". Взыскано с Панвар Н.А., Тягунов А.Б., ООО "Финансовый и бухгалтерский аутсорсинг" солидарно в пользу ООО "САНСАР" денежные средства в размере 10.975.141,20 рублей. Отказано в удовлетворении заявления ИП Тягунова И.А. в части привлечения Горшкова А.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "САНСАР".

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "ФБА" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение в части привлечения ООО "ФБА" - отменить.

Не согласившись с указанным судебным актом, Горшков А.А. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение в удовлетворенной суммы изменить.

Не согласившись с указанным судебным актом, ИП Тягунов И.А обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение у части привлечения Тягунова А.А., ООО "ФБА" - отменить, привлечь к субсидиарной ответственности - Горшкова А.А.

Не согласившись с указанным судебным актом, Тягунов А.Б. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение в части привлечения Тягунова А.Б. - отменить.

Не согласившись с указанным судебным актом, К/У обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение в части взысканной суммы изменить.

В обоснование отмены судебного акта апеллянты ссылаются на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представители поддержали свои апелляционные жалобы, возражали относительно удовлетворения жалоб друг друга.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверена апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об изменении Определения суда от 26.11.2018.

Согласно ст. 223 АПК РФ, ст. 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно пункту 4 указанной статьи пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Как следует из п. 2 ст. ст. 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии следующего обстоятельства: - документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Как видно из материалов дела и установлено судом, конкурсный управляющий и ИП Тягунов И.А. просят привлечь ответчиков как контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам общества, ввиду исполнения ими следующих полномочий: Панвар Н.А. являлась учредителем и генеральным директором общества; Тягунов А.Б. являлся заместителем генерального директора общества; ООО "Финансовый и бухгалтерский аутсорсинг" отвечало за ведение бухгалтерского учета общества на основании договора от 13.09.2013; Горшков А.А. является отцом Панвар Н.А. и мог повлиять на деятельность должника.

Заявители просят привлечь ответчиков солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, в связи с необращением в арбитражный суд с заявлением должника, в связи с причинением существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения ответчиками сделок должника.

24.11.2016 ИП Романовым И.М. подано исковое заявление о взыскании с должника 325.000 рублей задолженности по договору о предоставлении юридических услуг от 31.01.2016 N 03-Ю/1-16.

Решением Арбитражного суда Московской области по делу N А41-80765/16 от 24.01.2017 требования ИП Романова И.М. удовлетворены в полном объеме.

21.02.2017 ИП Романов И.М. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

Определением суда от 28.03.2017 по настоящем делу принято к производству заявление кредитора, возбуждено производство по делу, судебное заседании по проверке обоснованности требований ИП Романова И.М. назначено на 05.06.2017.

19.05.2017 Панвар Н.А. как единственный участник должника приняла решение о ликвидации общества, о чем в ЕГРЮЛ была сделана соответствующая запись.

Согласно п. п. 1, 2 ст. 61 ГК РФ ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода в порядке универсального правопреемства его прав и обязанностей к другим лицам. Юридическое лицо ликвидируется по решению его учредителей (участников) или органа юридического лица, уполномоченного на то учредительным документом, в том числе в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано.

Согласно п. п. 3, 4 ст. 62 ГК РФ учредители (участники) юридического лица назначают ликвидационную комиссию (ликвидатора) и устанавливают порядок и сроки ликвидации в соответствии с законом. С момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого юридического лица выступает в суде. Ликвидационная комиссия обязана действовать добросовестно и разумно в интересах ликвидируемого юридического лица, а также его кредиторов.

Панвар Н.А. являясь единственным участником ООО "Сансар" назначила саму себя так же и ликвидатором ООО "Сансар".

Панвар Н.А., являясь генеральным директором должника, лично подписывая договоры займа с ИП Тягуновым И.А., а также заключая договоры личного поручительства, не могла не знать о наличии задолженности перед ИП Тягуновым И.А., в связи с чем, действуя добросовестно в соответствии с требованиями закона как ликвидатор, она обязана была уведомить ИП Тягунова И.А. о начале процедуры ликвидации.

Как верно установлено судом первой инстанции, указанные действия Панвар А.Н. совершены не были.

В силу возникновения 25.10.2015 задолженности должника перед ИП Тягуновым И.А. и признаков неплатёжеспособности у должника, Панвар Н.А. была обязана не позднее 25.11.2015 обратиться с заявлением о признании должника банкротом, однако не сделала этого.

После 25.11.2015 у общества возникли обязательства перед иными кредиторами - ИП Романовым И.М. (30.09.2016), ИФНС России N 23 по г. Москве (после 25.11.2015), в последующем требования всех кредиторов были включены в реестр требований кредиторов должника.

Таким образом, согласно ст.61.12 Закона о банкротстве Панвар Н.А. несёт субсидиарную ответственность по обязательствам ООО "САНСАР", возникшим после истечения срока, предусмотренного п.2 и 3 ст.9 Закона о банкротстве для подачи заявления должника о своём банкротстве.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2018 установлено, что Панвар Н.А. совершила сделки, обладающие признаками, указанными в п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, причинившие вред имущественным правам кредиторов и совершённые с целью причинения такого вреда, о чём она знала, а именно - возвратила в период с 12.05.2016 по 07.10.2016 с расчётного счёта N 40702810700000000819 себе денежные средства в общем размере 1.606.000 рублей при наличии непогашенной задолженности перед кредитором ИП Тягуновым И. А.

Таким образом, Панвар Н.А. подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по основаниям п. 1, пп.1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

Относитель Тягунова А.Б., апелляционный суд отвечает следующее.

Тягунов А.Б. является заместителем генерального директора ООО "САНСАР", который в соответствии с п. 3.1 трудового договора имел право выполнять обязанности генерального директора в период его отпуска, болезни или отсутствия по другим причинам.

По мнению конкурсного управляющего, заместитель генерального директора Тягунов А.Б. имел прямую возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности ООО "САНСАР", поскольку в силу п.3.2 трудового договора его функции и полномочия были существенными.

Вывод Суда о том, что Ответчик является контролирующим Должника лицом ошибочен, не соответствует представленным в материалы дела доказательствам, сделан в нарушение ст. 61.10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии с п. 1 ст. 61.10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - "Федеральный закон", "Закон о банкротстве") если иное не предусмотрено Федеральным законом в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно п. 2 ст. 61.10 Федерального закона возможность определять действия должника может достигаться: в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения; в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии; в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника); иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 4 ст. 61.10 Федерального закона).

Ни одной из указанных в Законе о банкротстве презумпций действия Ответчика не охватываются.

Разъясняя положения Закона о банкротстве о субсидиарной ответственности Верховный Суд Российской Федерации в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" указал следующее (п. 3 Постановления): по общему правилу. необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

Лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника.

Доказательств, свидетельствующих о возможности давать Должнику обязательные для исполнения указания не представлено.

Коллегия учитывает, что ни трудовой договор, ни должностная инструкция (л.д. 43-51 выделенного тома (субсидиарная ответственность 1) не содержат указания на конкретные полномочия, позволяющие признать Ответчика контролирующим Должника лицом.

Более того, само по себе наличие формального указания на полномочия (при этом общие, не конкретизированные) не позволяет делать выводы об их реальном осуществлении, которое при этом повлекло принятие существенных деловых решений относительно деятельности Должника.

В материалах дела отсутствуют доказательства совершения Тягуновым А.Б. за более чем пятилетний период исполнения трудовых функций не только сделок, изменивших экономическую и (или) юридическую судьбу должника, но и каких-либо ординарных сделок, которые могли бы совершаться от имени Должника в процессе обычной хозяйственной деятельности.

В ходе рассмотрения дела Конкурсный управляющий неоднократно ссылался на результаты рассмотрения гражданского дела N 2-1042/17, в рамках которого были рассмотрены и удовлетворены требования Ответчика к Должнику о взыскании заработной платы за период с марта по 12 сентября 2016.

Доводы конкурсного управляющего относительно того, что Тягунов А.Б. являлся контролирующим Должника лицом также оценивались судом. В частности, в Определении Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-33003/17 (88-45 "Б") от 21 марта 2018 года, вынесенном по итогам рассмотрения заявления конкурсного управляющего о признании недействительными решения собрания кредиторов от 15.01.2018 указано следующее: "ООО "САНСАР" полностью было подконтрольно одному лицу - Панвар Н.А. Как следует из трудового договора и должностной инструкции заместитель генерального директора в силу своего служебного положения был не вправе осуществлять полномочия по заключению сделок от имени общества, либо сделок в отношении имущества общества. Совершать сделки от имени должника без доверенности мог только генеральный директор, для совершения сделок от имени должника Тягуновым А.Б. необходимо было получение доверенности от генерального директора, однако такие доверенности не выдавались. Таким образом, Тягунов А.Б. не имел возможность определять действия должника".

Апелляционный суд учитывает, что в предмет рассмотрения указанного спора входили иные обстоятельства. При этом указанный вывод в отсутствии каких-либо доказательств по настоящему обособленном спору свидетельствует об отсутствии необходимых доказательств о виновности действий указанного должностного лица.

Выводы суда первой инстанции о том, что Тягунов А.Б. является контролирующим лицом, являются незаконными, сделаны в нарушение ст. 69, 71 АПК РФ.

Ссылка заявителя на Должностную инструкцию заместителя по коммерческим вопросам не может быть принята во внимание. Документ является формальным, доказательств реального осуществления Ответчиком указанных в ней полномочий не представлено.

Предоставление доступа к клиент-банку, как правило, сопровождается выдачей под личную роспись логина и пароля от личного кабинета. Такого документа конкурсным управляющим не представлено.

Данный факт установлен вступившим в законную силу Решением Мытищинского городского суда Московской области от 10 апреля 2017 года.

Отсутствие у Тягунова А.Б. реальных полномочий по определению действий Должника подтверждается тем, что Тягунову А.Б. не выплачивалась заработная плата за период с марта 2016 года по 12 сентября 2016 года. Данный факт установлен вступившим в законную силу Решением Мытищинского городского суда Московской области от 10 апреля 2017 года.

Из вышесказанного следует, что должностная инструкции заместителя по коммерческим вопросам ООО "Сансар" не может рассматриваться в качестве доказательства реального осуществления последним указанной деятельности. Доказательств того, что несостоятельность Должника вызвана указаниями Тягунова А.Б. как заместителя генерального директора Должника или иными виновными действиями Ответчика, со стороны конкурсного управляющего не представлено.

Доводы о том, что на Ответчика были возложены обязанности по ведению бухгалтерского учета не подтверждены ни одним документом.

Так Ответчик не являлся в ООО "САНСАР" ни бухгалтером, ни главным бухгалтером. Трудовой договор, должностная инструкция не содержат указание на обязанности Ответчика по ведению бухгалтерского учета.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерской (финансовой) отчетностью признается информация о финансовом положении экономического субъекта на отчетную дату, финансовом результате его деятельности и движении денежных средств за отчетный период, систематизированная в соответствии с требованиями, установленными настоящим Федеральным законом.

В силу ч. 1 ст. 7 Федерального закона N 402 ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

Согласно ч. 3 ст. 7 Федерального закона N 402 руководитель экономического субъекта обязан возложить ведение бухгалтерского учета на главного бухгалтера или иное должностное лицо этого субъекта либо заключить договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено указанной частью. Руководитель субъекта среднего предпринимательства может принять ведение бухгалтерского учета на себя.

Все распоряжения руководителя при этом подлежат оформлению в форме приказа. Вместе с тем, какие-либо приказы о возложении на Ответчика функций по ведению бухгалтерского учета и хранению соответствующих документов в материалы дела не представлены.

Доводы о том, что Тягунов А.Б. имел возможность определять действия Должника в период отсутствия Генерального директора является ошибочным, противоречит ст. 53 ГК РФ, п. 1 ч. 3 ст. 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", не подтвержден каким-либо доказательствами.

В силу абз. 3 п. 1 ст. 53 ГК РФ учредительным документом может быть предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам, действующим совместно или независимо друг от друга. Сведения об этом подлежат включению в единый государственный реестр юридических лиц.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" без доверенности от имени общества действует единоличный исполнительный орган.

Поскольку заместитель генерального директора не является органом управления юридического лица, он не может единолично совершать сделки от имени Общества, если такое право не предоставлено ему уставом Общества или доверенностью, выданной от ее имени.

В ЕГРЮЛ в разделе "Сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица" также отсутствовала запись о том, что Тягунов Александр Борисович имеет право действовать от имени ООО "Сансар" без доверенности.

Таким образом, у Ответчика отсутствовало право действовать от имени ООО "Сансар" без доверенности. При этом доверенность на представление интересов ООО "Сансар" ему не выдавалась.

Конкурсный управляющий также ссылается на то, что Тягунов Александр Борисович мог действовать от имени ООО "Сансар" без доверенности и его полномочия следовали из обстановки, в связи с чем необходимо сообщить следующее.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 184 ГК РФ полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Между тем, Конкурсный управляющий не представил доказательства, которые были бы подписаны Тягуновым Александром Борисовичем. В апелляционном суде КУ также не сослался на соответствующие доказательства.

Таким образом, вывод о том, что Ответчик осуществлял полномочия Генерального директора Должника в период его отсутствия не подтвержден, и признается незаконным и необоснованным.

В связи с вышеизложенным, Тягунов А.Б. не может быть привлечен к субсидиарной ответственности.

Относительно ООО "Финансовый и бухгалтерский аутсорсинг" апелляционный суд отмечает следующее.

Из заявления конкурсного управляющего видно, 13.09.2013 между ООО "САНСАР" и ООО "Финансовый и бухгалтерский аутсорсинг" был заключен договор на оказание профессиональных бухгалтерских услуг.

Согласно п. 1.1 исполнитель обязался оказывать заказчику услуги, указанные в 8 п. 1.3 договора, в том числе: налоговый и бухгалтерский учёт (полный сервис), расчёт заработной платы; казначейство.

Дата начала оказания услуг - 01.09.2013.

31.08.2016 договор был расторгнут по обоюдном согласию сторон. Последний акт приёма-сдачи работ (услуг) N 7494 датирован 31.08.2016, согласно ему были оказаны бухгалтерские услуги за август 2016.

В дело представлен отчёт ООО "Стройаудит-экспресс" - аудиторской организации, по результатам оказания консультационных услуг ООО "САНСАР" в рамках договора N 127К от 17.06.2016.

В отчёте указано, что ведение бухгалтерского и налогового учёта осуществляла сторонняя организация - ООО "Финансовый и бухгалтерский аутсорсинг" на основании договора от 13.09.2013.

Услуги оказывались на протяжении длительного времени - с сентября 2013 по июль 2016. Последний отчётный период, за который обязанность по сдаче отчётности несло ООО "Финансовый и бухгалтерский аутсорсинг" - 2 квартал 2016.

ООО "Финансовый и бухгалтерский аутсорсинг" представлены документы о деятельности ООО "САНСАР", из которых видно, что инвентаризация имущества и обязательств ООО "САНСАР" не проводилась в 2013, в 2014, в 2015 перед составлением годовой бухгалтерской отчётности. При этом, ООО "Финансовый и бухгалтерский аутсорсинг" фактически отвечало за ведение бухгалтерского учёта ООО "САНСАР" в 2012 - 2016 гг., что подтверждает акт приёма-передачи баз данных от 26.09.2016, в том числе базы данных "1С: Предприятие 8.3", содержащей бухгалтерию предприятия, отчётности, документов, вложенных в базу.

ООО "Финансовый и бухгалтерский аутсорсинг" осуществляло ведение бухгалтерского учёта ООО "САНСАР" на возмездной основе, его деятельность оказывала определяющее влияние на руководителя должника в течение менее чем двух лет до принятия арбитражным судом заявления о признании ООО "САНСАР" банкротом.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - "Федеральный закон") бухгалтерской (финансовой) отчетностью признается информация о финансовом положении экономического субъекта на отчетную дату, финансовом результате его деятельности и движении денежных средств за отчетный период, систематизированная в соответствии с требованиями, установленными настоящим Федеральным законом.

В силу ч. 1 ст. 7 Федерального закона ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

Между Ответчиком (исполнитель) и Должником (заказчик) был заключен договор N БС/2013/033 на оказание профессиональных бухгалтерских услуг от 13 сентября 2013 года (далее - "Договор").

В целях оценки заключенного между Должником и 000 "ФБА" договора необходимо учитывать следующее.

Согласно п. 1.1. 1.3 Договора, исполнитель обязался оказать заказчику в том числе услугу "Налоговый и бухгалтерский учет", Продукт "Налоговый и бухгалтерский учет: Полный сервис".

Согласно п. 1.2, 1.3 Договора к нему прилагаются и подлежат обязательному соблюдению (применению) в части определения прав и обязанностей сторон "Общие правила оказания профессиональных бухгалтерских услуг" (далее - "Общие правила"), а также Правила оказания Услуги "Налоговый и бухгалтерский учет" (далее - "Правила оказания услуг").

Предмет Договора, а именно действительные права и обязанности сторон, должен определяться не по наименованию услуги, а на основании содержания Договора и его приложений.

Согласно указанным документам ООО "ФБА" не были переданы функции главного бухгалтера Должника, полномочия на ведение бухгалтерского учета.

В соответствии с условиями Договора ООО "ФБА" осуществляло функции консультанта, основные обязанности по ведению бухгалтерского учета были сохранены за руководителем Должника, в частности необходимо учитывать: п. 2.2 Правил оказания услуг, согласно которому заказчик обязался самостоятельно по мере необходимости осуществлять:

- составление договоров с покупателями, ценообразование, контроль за своевременностью поступления оплаты от поставщиков, подрядчиков, агентов, комиссионеров и комитентов, а также заполнение договоров с поставщиками, контроль за размерами и своевременностью оплаты поставщикам;

- формирование счетов, актов, товарных накладных, счетов-фактур или иных первичных документов для оформления сделки с покупателями;

- сбор, истребование актов, товарных накладных, счетов-фактур или иных первичных документов, подлежащих учету от поставщиков товаров, материалов, основных средств, работ, услуг, комиссионеров, агентов, подрядчиков и от покупателей, после их двустороннего подписания и заверения печатью;

- формирование накладных или иных аналогичных документов, необходимых для оформления перемещения товаров между складами, местами хранения, оптом и розницей (форма ТОРГ-13) и списания товаров (форма ТОРГ-16);

- коммуникации и взаимодействие с контрагентами, принятие решений по внесению исправлений, истребование неучтенных документов;

- подписание документов, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами;

- инкассирование денежных средств в банк;

- постановка на учет в ИФНС и в обслуживающие компании контрольно-кассового аппарата (ККМ);

- ведение журнала кассира-операциониста (форма КМ-4);

- составление справки-отчета кассира-операциониста (форма КМ-6);

- формирование, подписание и предоставление Исполнителю приказа о перечне подотчетных лиц, размерах и сроках выдаваемых денежных средств под отчет, составление и подписание договора о полной материальной ответственности с кассиром;

- составление документов и сбор информации, необходимых для проведения инвентаризации имущества, и сличение ведомостей с фактическим наличием объектов учета (осмотр) в рамках инвентаризации;

- формирование платежных поручений.

То есть функции по сбору и систематизации всей финансовой информации возложены на заказчика, на исполнителя же были возложены только обязанности по правильному отражению в учете документов и информации своевременно предоставленных заказчиком, что прямо закреплено в п. 2.3 Правил оказания услуг, что никак не позволяет признать Ответчика лицом ответственным за достоверность бухгалтерского учета и отчетности.

Согласно п. 6.3 Общих правил, согласно которому Заказчик признает, что любые разъяснения или консультации могут привести к различным интерпретациям действующего законодательства. Заказчик имеет исключительное право принятия окончательных решений в отношении применения каких-либо интерпретаций, разъяснений или консультаций Исполнителя, либо полученных от независимой третьей стороны. Выбор соответствующих правовых, налоговых и финансовых последствий применения какого-либо варианта интерпретации и принятие решения в отношении деятельности Заказчика является исключительной ответственностью Заказчика.

При этом согласно п. 11.7 Общих правил исполнитель освобождается от ответственности, если неисполнение, ненадлежащее исполнение или несвоевременное оказание Услуг по Договору явилось следствием предоставления Заказчиком Исполнителю недостоверной, неточной или неполной информации, документов, в том числе, но не исключительно: несоответствия действительности сведений и документов, представленных Заказчиком, несообщение Заказчиком о документах, информацией о существовании которых Заказчик обладал или мог и должен был обладать в силу объективных обстоятельств.

Также необходимо учитывать, что Решением Панвар Н.А. при создании компании функции главного бухгалтера были возложены на генерального директора, и в последующем какому-либо третьему лицу не передавались.

Как было указано выше, на ООО "ФБА" были возложены обязанности по правильному отражению в учете документов и информации своевременно предоставленных заказчиком.

Из объяснений ООО "ФБА" товарный учет велся ООО "Сансар" и первичные документы оформлялись в программе "1С: Предприятие", ООО "ФБА" работало по выгрузке данных из этой программы в бухгалтерскую программу "1С: Бухгалтерия". Исходные данные (первичные документы) создавались ООО "Сансар" самостоятельно (п. 4.4.2, раздел 7 Общих правил).

Так в адрес руководителя Должника Панвар Н.А. направлялись: ежеквартально бухгалтерские балансы: электронное письмо N 00001237813 от 02.08.2016 10:58:52, с вложением бухгалтерской отчетности за 1 полугодие 2016 года; электронное письмо N 00001128005 от 29.04.2016 15:30:57, с вложением бухгалтерской отчетности за 1 квартал 2016 года; электронное письмо N 00001125329 от 28.04.2016 11:53:39, с вложением Бухгалтерской отчетности за 2015 год с подтверждением ее отправки в налоговый орган; электронное письмо N 00001059312 от 26.02.2016 9:47:57, с вложением Бухгалтерской отчетности за 2015 год, данные и об остатках товаров на складе, данные о состоянии расчетов с поставщиками и покупателями.

В соответствии с п. 1 ст. 61.10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - "Федеральный закон", "Закон о банкротстве") если иное не предусмотрено Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно п. 2 ст. 61.10 Федерального закона возможность определять действия должника может достигаться:

1)в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

2)в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

3)в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

4)иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1)являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2)имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 4 ст. 61.10 Федерального закона).

Между тем каких-либо доказательств, свидетельствующих о наличии у ООО "ФБА" полномочий по контролю иного юридического лица не представлено.

Разъясняя положения Закона о банкротстве о субсидиарной ответственности Верховный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" указал следующее (п. 3 Постановления): по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

В качестве обоснования существенного участия Ответчиков в хозяйственной жизни Должника Конкурсным управляющим в материалы дела были представлены копии: Заключения по заданию, обеспечивающему уверенность (л. д. 78-84 выделенного тома (субсидиарная ответственность 1), Рабочий отчет специалиста по результатам оказания консультационных услуг (л. д. 98 - 7 76 выделенного тома (субсидиарная ответственность 1).

Между тем апелляционный суд учитывает, что доказательства, подготовленные ООО "Стройаудит-Экспресс" являются доказательствами, оцениваемыми судом наряду с другими. Между тем, указанные доказательства не содержат конкретные нарушения, допущенные Тягуновым А.Б,,ООО "ФБА", которые привели к банкротству должника. Выводы ООО "Стройаудит-Экспресс" об отсутствии должного контроля со стороны руководства общества в данном случае доказан. В частности, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения Панвар Н.А. к субсидиарной ответственности по указанным выше основаниям.

В свою очередь, состав лиц, виновных в создании неплатежеспособности юридического лица должен определяться исходя из их фактических действий с учетом имеющихся в деле доказательств. Между тем представленные заключения не содержат ссылок на первичные документы, свидетельствующие о заключении Тягуновым А.Б, сделок, усугубивших финансовое состояние должника, как и действия направленные на искажение отчетности. В отношении ООО "ФБА", как сторонней организации, осуществляющей услуги по ведению бухгалтерского учета, также не доказаны обстоятельства свидетельствующие об искажении отчетности с учетом прав и обязанностей сторон по договору оказания услуг и соответствующих правил.

В связи с вышеизложенным, оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ООО "ФБА" у суда первой инстанции не имелось.

Таким образом, определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2018 в части привлечения А.Б. Тягунова, ООО "ФБА" к субсидиарной ответственности подлежит отмене, ввиду необоснованности требований в остальной части.

ИП Тягунов И.А. просит в апелляционной жалобе просит, изменить судебный акт и привлечь к субсидиарной ответственности Горшкова А.А., являющегося отцом Панвар Н.А., при этом указывает, что ответчик давал обязательные для исполнения должником указания или имел возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заявитель не доказал, что Горшков А.А. по смыслу п.1 ст.61.10 Закона о банкротстве является контролирующим должника лицом.

Исходя из пунктов 2 и 4 указанной статьи, возможность определять действия должника действительно может достигаться в силу нахождения с руководителем должника в отношениях родства, но она не предполагается.

Поскольку доказательства того, что Горшков А.А. может быть отнесен к контролирующим лицам, Тягуновым И.А. не предоставлены, то этого достаточно для отказа в удовлетворении заявления в части привлечения Горшкова А.А. к субсидиарной ответственности.

Заявитель указывает, что Горшков А.А. раньше наступления срока платежа по кредитному договору ООО "САНСАР" с Джей энд Ти Банком (АО) N 50/14-кк от 23.12.2014 выплатил сумму кредита как поручитель на основании договора поручительства N 275/14-п от 23.12.2014.

Однако, законность данной сделки подтверждена определением суда по настоящему делу от 25.07.2018 о включении требований Горшкова А.А. в реестр требований кредиторов.

При новом рассмотрении дела о включении требований в реестр, Горшков А.А. основывал их исключительно на договоре поручительства, а не на договоре займа и решении третейского суда, на которые ссылается Тягунов И.А.

В этой связи Горшковым А.А. было заявлено уточнение, и требования снижены исключительно до 9.000.000 рублей, уплаченных им за должника платежными поручениями N N 1, 2 от 29.05.2015.

Таким образом, никакого ущерба должнику Горшков А.А. не причинил, проценты не получил.

Напротив, досрочное погашение кредита Горшковым А.А. повлекло снижение для должника сумм выплат (за счет процентов за пользование кредитом и процентов за просрочку в погашении тела кредита и процентов за пользование кредитом, что неминуемо было бы, учитывая имущественное положение должника). Указанное выше подтверждается условиями договора поручительства N 275/14- п от 23.12.2014, заключенного Горшковым А.А. с банком. Так, из пункта 1.1. договора и пункта 2 дополнительного соглашения к нему, с 01.02.2015 процентная ставка по кредиту выросла с 22 до 23 процентов годовых. Пеня за несвоевременный возврат кредита и/или уплату процентов составляла 0,2% от суммы задолженности за каждый день просрочки. Кроме того, необоснованны доводы заявителя о том, что погашение кредита не имело практического смысла для Горшкова А.А., т.к. из пункта 1.1. договора поручительства, кредит был обеспечен личным имуществом Горшкова А.А. - квартирой.

Для целей погашения кредита, банк снял обременение с квартиры, которую Горшков А.А. продал по заниженной стоимости супруге Тягунова И.А., получил деньги в оплату квартиры, расплатился ими как поручитель.

Далее квартира была продана супругой Тягунова И.А. - Тягуновой М.В. сначала в пользу ООО "САНСАР", затем Тягунова М.В. продала квартиру повторно Юлиной Екатерине Васильевне. Требование ООО "САНСАР" к Тягуновой М.В. о возврате неосновательного обогащения в размере стоимости квартиры и процентов и рассматривается Преображенским районным судом города Москвы. Поскольку апеллянтом не подтвержден статус Горшкова И.А. как контролирующего должника лица, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заявление о привлечении Горшкова А.А. не подлежит удовлетворению.

Доводы Горшкова А.А. о иной сумме требований апелляционным судом не принимаются, так как в суде первой инстанции КУ просил взыскать 10 975 741 руб. 20 коп. Иные требования не заявлялись.

Доводы Горшкова А.А. о необходимости перераспределения сумм, подлежащих взысканию с лиц, привлеченных к субсидиарной ответственности, являются ошибочными, противоречат принципам солидарной ответственности.

Конкурсный управляющий ходатайствовал о привлечении группы лиц солидарно к субсидиарной ответственности. Согласно Пленуму Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в п.22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N. 53 "О некоторых "с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" в силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно.

Между тем основания для рассмотрения вопроса о перераспределении взыскиваемой суммы в данном случае отсутствуют.

Иные доводы заявителей апелляционных жалоб являются необоснованными, как противоречащие представленным в материалы дела доказательствам, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 270, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2018 по делу N А40-173972/17 изменить.

В удовлетворении заявления КУ ООО "Сансар" о привлечении Тягунова А.Б., ООО "Финансовый и бухгалтерский аутсорсинг" к субсидиарной ответственности отказать.

В остальной части определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2018 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

А.А. Комаров С.А. Назарова