Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2019 г. N 04АП-7327/18

город Чита

11 февраля 2019 г.

Дело N А78-5079/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Каминского В.Л.,

судей Басаева Д.В., Ломако Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебного заседания Куркиной Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 06 ноября 2018 года по делу NА78-5079/2018 по заявлению индивидуального предпринимателя Нечкиной Светланы Анатольевны (ОГРН 312753618600108, ИНН 753600591094, г.Чита) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435) о признании недействительным в части решения N16-05/22 от 26.09.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; о признании недействительным решения N 27786 от 01.03.2018 об отказе в зачете (возврате) суммы налога (сбора, страховых взносов, пеней, штрафа); об обязании Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите возвратить ИП Нечкиной С.А. суммы излишне взысканного: единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 310 474 руб., пени по этому налогу в размере 263 793 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 33 349 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 1 839 995 руб., пени по этому налогу в размере 492 383,31 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 36 799,90 руб., штрафа за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок в размере 55 199,85 руб.; налога на доходы физических лиц в размере 1 175 376 руб., пени по этому налогу в размере 175 460,21 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 23 308 руб. и начисленных процентов в размере 646 064,04 руб.,

(суд первой инстанции: судья Бронникова Е.А.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Лисовской Е.В., представителя по доверенности от 24.05.2018,

от заинтересованного лица: Норбоевой Р.Б., представителя по доверенности от

17.01.2019, Вайвод О.А., представителя по доверенности от 22.01.2019,

установил:

Индивидуальный предприниматель Нечкина Светлана Анатольевна (далее - заявитель, ИП Нечкина С.А., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 16-05/22 от 26.09.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления:

- единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 1667414 руб., пени по этому налогу в размере 263793,07 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 33 348,29 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 1 839 995 руб., пени по этому налогу в размере 492 383,31 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 36 799,90 руб.; штрафа за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок в размере 55 199,85 руб.; налога на доходы физических лиц в размере 1 175 376 руб., пени по этому налогу в размере 175 460,21 руб., штрафа по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ в размере 23 3507,52 руб.;

- об обязании возвратить ИП Нечкиной С.А. суммы излишне взысканного: единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 534202 руб., пени по этому налогу в размере 254664,62 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 32194,28 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 1 839 995 руб., пени по этому налогу в размере 492 383,31 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 36 799,90 руб., штрафа за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок в размере 55 199,85 руб.; налога на доходы физических лиц в размере 1 175 376 руб., пени по этому налогу в размере 175 460,21 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 23 507,52 руб. и начисленных процентов в размере 623 057,33 руб. за период с 26.09.2016 по 27.03.2018. Начиная с 28.03.2018 начислять проценты по день фактического возврата сумм излишне взысканных налогов, пени, штрафов.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 06 ноября 2018 года требование ИП Нечкиной С.А. о признания недействительным в части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите от 20.09.2016 N 16-05/21 - оставлено без рассмотрения. Суд обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите возвратить ИП Нечкиной С.А. суммы излишне взысканного: единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 534 202 руб., пени по этому налогу в размере 254 664 руб. 62 коп., штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 32 194 руб. 28 коп.; налога на добавленную стоимость в размере 1 839 995 руб., пени по этому налогу в размере 492 383 руб. 31 коп., штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 36 799,90 руб., штраф за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок в размере 55 199,85 руб.; налога на доходы физических лиц в размере 1 175 376 руб., пени по этому налогу в размере 175 460 руб. 21 коп., штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 23 507 руб. 52 коп. и начисленных процентов в размере 623 057 руб. 33 коп. за период с 26.09.2016 по 27.03.2018. Начиная с 28.03.2018 начислять проценты по день фактического возврата сумм излишне взысканных налогов, пени, штрафов.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обжаловал его в апелляционном порядке, поставив вопрос о его отмене и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований, по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он указывает на необоснованность доводов жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания участвующие в деле лица извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 14.12.2018.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заявителя в судебном заседании не согласилась с апелляционной жалобой по доводам, изложенным в отзыве, просила в ее удовлетворении отказать.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее, изучив материалы дела, заслушав в судебном заседании пояснения представителей участвующих в деле лиц, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, налоговым органом в отношении ИП Нечкиной С.А. проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов: налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, налога на доходы физических лиц, подлежащему удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 04.07.2012 по 31.08.2015, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход, упрощенной системы налогообложения за период с 04.07.2012 по 31.12.2014, по результатам которой составлен акт проверки N 16-05/15 от 13.07.2016 и принято решение N 16-05/21 от 20.09.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение инспекции).

В соответствии с указанным решением ИП Нечкина С.А. была привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 119, п. 1 ст. 122, ст. 123, ст. 126 Налогового кодекса РФ в виде уплаты штрафа в общем размере 196 036 руб. 53 коп., предпринимателю начислены пени по налогу на доходы физических лиц, налогу на добавленную стоимость, единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в общем размере 1 079 221 руб. 63 коп., доначислен налог на доходы физических лиц, налог на добавленную стоимость, единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения в общем размере 5 591 364 руб.

Предпринимателем в установленный срок меры по досудебному обжалованию вынесенного решения путем подачи апелляционной жалобы не предпринимались. Жалоба в Управление ФНС России по Забайкальскому краю на решение N 16-05/21 от 20.09.2016 была подана только 22.12.2017 по истечении срока как на апелляционное обжалование. В результате чего, поданная предпринимателем жалоба была оставлена Управлением ФНС России по Забайкальскому краю без рассмотрения на основании решения от 28.12.2017 N2.14-09/20739 (далее - решение Управления ФНС).

До вступления в законную силу решения инспекции предпринимателем были оплачены доначисленные суммы налогов, пени, штрафов на основании платежных поручений N 1597 от 23.09.2016, N 1596 от 23.09.2016, N 1601 от 23.09.2016, N 1600 от 23.09.2016, N 1595 от 23.09.2016, N 1594 от 23.09.2016, N 1627 от 27.09.2016, N 1625 от 27.09.2016, N 1626 от 27.09.2016, N 2158 от 15.12.2016, а также налоговым органом были произведены зачеты на основании решений N 119359 и N119360 от 30.11.2016.

12.02.2018 ИП Нечкина С.А. обратилась в Межрайонную ИФНС России N 2 по г. Чите с заявлением о возврате излишне взысканных сумм налога, пени, штрафов в указанных размерах.

Налоговым органом отказано в осуществлении возврата, о чем было вынесено решение от 01.03.2018 N 27786.

Управлением ФНС по Забайкальскому краю решением от 06.04.2018 N 2.14-09/60-ИП/05488 жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения.

Предприниматель, не согласившись с решениями налогового органа, обратилась в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции требования удовлетворил.

Суд апелляционной инстанции признает правильными и обоснованными выводы суда первой инстанции, а принятое им решение подлежащим оставлению без изменения, исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации сумма излишне взысканного налога подлежит возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Возврат налогоплательщику суммы излишне взысканного налога при наличии у него недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням, а также штрафам, подлежащим взысканию в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, производится только после зачета этой суммы в счет погашения указанной недоимки (задолженности) в соответствии со статьей 78 Налогового кодекса РФ.

Заявление о возврате суммы излишне взысканного налога может быть подано налогоплательщиком в налоговый орган в течение трех лет со дня, когда налогоплательщику стало известно о факте излишнего взыскания с него налога (п. 3 ст. 79 НК РФ).

В пункте 65 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при рассмотрении исков налогоплательщиков о возврате (возмещении) сумм налогов, пеней, штрафа, а также о признании не подлежащими исполнению инкассовых поручений или постановлений о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика, вынесенных налоговыми органами в соответствии со статьями 46 или 47 Налогового кодекса РФ, судам необходимо исходить из того, что положения Налогового кодекса РФ не содержат специальных требований об обязательной досудебной процедуре урегулирования таких споров. Поэтому указанные имущественные требования налогоплательщик может предъявить в суд независимо от оспаривания ненормативных правовых актов налоговых органов и по основаниям в том числе необоснованности начисления сумм налога, пеней, штрафа, уплатив государственную пошлину в соответствующем размере (подпункт 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса).

Согласно пункту 1 постановления Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 N 65 "О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов", применяемого по аналогии, в случае, если налогоплательщиком предъявлены в суд одновременно оба требования и по требованию неимущественного характера пропущен срок, установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, или в восстановлении пропущенного срока было отказано, суд обязан рассмотреть по существу требование имущественного характера, поскольку применительно к пункту 3 статьи 79 Налогового кодекса РФ такое требование может быть предъявлено в суд в течение трех лет считая со дня, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать о нарушении своего права.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции, исследовав, предоставленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к следующим правильным выводам.

Как следует из материалов дела, в период с 04.07.2012 по 30.09.2013 предприниматель осуществляла розничную торговлю ювелирными изделиями в магазине "Дамский угодник", расположенном по адресу г. Чита, ул. Ленина, 41 и применяла специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

Налоговый орган в ходе проверки установил, что в данном магазине также осуществлял предпринимательскую деятельность ИП Веретюшкин Ю.П. на основании договора аренды от 01.01.2012 - в нежилом помещении - торговом отделе площадью 55 кв.м. по правой стороне от входа в помещение, который выделен стеклянной перегородкой.

Из материалов дела, протоколов осмотра N 16-34/31 и N 16-34/32 от 15.10.2015 (т. 3 л.д. 4-65) следует, что над входом в магазин по адресу: г. Чита, ул. Ленина, 41 расположены вывески: слева от входа - "Дамский угодник", справа от входа - "Ювелирный салон". На входной двери надписи: "Дамский угодник - сеть ювелирных магазинов", а также режимы работы: 10.00 - 19.00; без перерыва; без выходных; ИП Нечкина А.Ф. В помещении N 2 (согласно техническому паспорту помещения N 57), общей площадью 204,3 кв.м., от входа в магазин направо, расположена часть нежилого помещения (76 кв.м), где осуществляет предпринимательскую деятельность ИП Веретюшкин Ю.П.. Данная часть нежилого помещения (76 кв.м) арендуется у ООО "Златоцвет". На стене торгового зала расположена табличка с надписью "ИП Веретюшкин Ю.П.", указан ОГРН. Данная часть помещения отгорожена от остального помещения перегородкой из алюминиевого профиля со стеклом, дверной проём закрывается рольставнями. Слева от входа расположена часть нежилого помещения (129 кв.м.), где осуществляет предпринимательскую деятельность ИП Нечкина А.Ф. На торговых витринах надписи ИП "Веретюшкин Ю.П.", "ИП Нечкина А.Ф.". Установлены индивидуальные чекопечатающие машины. Вход в торговый отдел ИП Веретюшкина Ю.П. осуществляется из торгового отдела Нечкиной А.Ф. через дверной проём в перегородке, закрывающийся рольставнями. Помещения оформлены в едином стиле, цветовой гамме: оформление стен, окон, потолков, люстр, с использованием единообразного торгового оборудования.

В отношении ИП Веретюшкина Ю.П., за период с 01.01.2012 по 31.12.2014 налоговым органом также была проведена выездная налоговая проверка, по результатам рассмотрения материалов которой налоговым органом было вынесено решение N 16- 05/22 от 26.09.2016, согласно которому налоговый орган посчитал неправомерным применение ИП Веретюшкиным Ю.П. специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли в магазине "Дамский угодник", расположенном по адресу г. Чита, ул. Ленина, д. 41.

Указанное решение налогового органа являлось предметом судебной оценки в рамках дела N А78-1159/2017.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2017 по указанному делу решение инспекции N 16-05/22 от 26.09.2016 было признано недействительным в части эпизода, связанного с осуществлением розничной торговли в магазине "Дамский угодник", расположенном по адресу г. Чита, ул. Ленина, д. 41.

Апелляционный суд пришел к выводу о правомерности применения ИП Веретюшкиным Ю.П. специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход, признал доказанным, что арендуемая ИП Веретюшкиным Ю.П. площадь торгового зала составляет меньше 150 кв.м. Суд указал, что налоговым органом не определен конкретный размер площади, которую фактически при осуществлении предпринимательской деятельности занимал предприниматель (размер площади, занятой оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей).

Начиная с 01.10.2013 по 31.12.2014, после прекращения ИП Нечкиной С.А, деятельности в этом магазине, предпринимательскую деятельность в том же торговом отделе начала осуществлять ИП Нечкина А.Ф., в отношении которой за период с 01.10.2013 по 31.12.2014 налоговым органом также была проведена выездная налоговая проверка, по результатам рассмотрения материалов которой было вынесено решение N 16-05/24 от 14.10.2016, где налоговый орган также счел неправомерным применение ИП Нечкиной А.Ф. специального налогового режима в виде ЕНВД при осуществлении розничной торговли в магазине "Дамский угодник", расположенном по адресу г. Чита, ул. Ленина, д. 41. Между тем, решение налогового органа было отменено в названной части Управлением ФНС России по Забайкальскому краю на основании решения N 2.14-09/199-ИП/19761 от 13.12.2017, с указанием на то, что налоговым органом не получено безусловных доказательств осуществления ИП Нечкиной А.Ф. предпринимательской деятельности на торговой площади, превышающей 150 кв.м.

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, в отношении ИП Нечкиной С.А. сложилась ситуация, при которой для ИП Веретюшкина Ю.П., осуществляющего деятельность на территории одного и того же магазина (но в ином торговом отделе) судом признана правомерность применения специального налогового режима в виде ЕНВД в рамках дела А78-1159/2017; а в отношении ИП Нечкиной А.Ф. вынесено решение УФНС России по Забайкальскому краю, которое также устанавливает правомерность применения ЕНВД ИП Нечкиной А.Ф. Однако, для самой ИП Нечкиной С.А. продолжает действовать решение налогового органа, в котором указано на неправомерность применения ЕНВД в том же магазине и на тех же условиях, что и для других двух предпринимателей.

При этом, как установлено по делу и участвующими в деле лицами не оспаривается, отмененное судом решение инспекции в отношении ИП Веретюшкина Ю.П., так и отмененное УФНС России по Забайкальскому краю решение в отношении ИП Нечкиной А.Ф., и действующее решение налогового органа в отношении ИП Нечкиной С.А. основано на одних и тех же доказательствах и обстоятельствах.

Между тем, ИП Веретюшкиным Ю.П. посредством судебного обжалования, ИП Нечкиной А.Ф. посредством апелляционного обжалования были отменены решения инспекций о неправомерном применении указанными предпринимателями специального налогового режима в виде ЕНВД при осуществлении розничной торговли в магазине "Дамский угодник", расположенном по адресу г. Чита, ул. Ленина, д. 41.

В то же время ИП Нечкина С.А., действуя добросовестно, произведя оплату доначисленных налогов до вступления в законную силу решения N 16-05/21 от 20.09.2016, не предпринимая в установленный законом срок действий по досудебному обжалованию этого решения, оказалась в неравном положении по сравнению с двумя другими налогоплательщиками - ИП Веретюшкиным Ю.П. и ИП Нечкиной С.А., что, как верно отмечено судом первой инстанции, не согласуется с принципом равенства налогообложения. Обжалуемое решение Инспекции N 16-05/21 от 20.09.2016 ставит ИП Нечкину С.А. в заведомо дискриминационное положение по сравнению с ИП Веретюшкиным Ю.П. и ИП Нечкиной А.Ф., что не является допустимым, поскольку для разных налогоплательщиков - ИП Веретюшкина Ю.П., ИП Нечкиной А.Ф. с одной стороны и ИП Нечкиной С.А. с другой, существуют два противоположных подхода к их деятельности в одном и том же магазине "Дамский угодник", расположенном по адресу г. Чита, ул. Ленина, д. 41, но в разных самостоятельных торговых отделах.

Кроме изложенного по делу установлено, что в целях осуществления розничной торговли ИП Нечкиной С.А. (арендатором) был заключен договор аренды от 04.07.2012 (т. 4 л.д. 5-7) с ООО "Златоцвет" (арендодателем), согласно которому арендодатель предоставил арендатору во временное владение и пользование в соответствии с целевым назначением за плату нежилое помещение - конструктивно обособленную часть нежилого помещения с организацией торгового зала, используему для совершения сделок розничной купли-продажи. Нежилое помещение, предоставляемое в аренду, располагается в нежилом помещении N 57 на 1 этаже здания, расположенного по адресу г. Чита, ул. Ленина, д. 41; по правой от входа в помещение стороне стеклянной перегородкой выделен торговый отдел площадью 148 кв.м.

Поскольку ИП Нечкина С.А., являясь арендатором, не является собственником спорного нежилого помещения, обоснован вывод суда о том, что в силу статей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации инвентаризационным и правоустанавливающим документом в данном случае является договор аренды от 04.07.2012.

По условиям договора аренды 04.07.2012 (п. 1.4), нежилое помещение передано ИП Нечкиной С.А. как арендатору с определенным целевым назначением - для организации розничной торговли.

Из материалов дела, условий договора аренды следует, что договор аренды исполняется его сторонами, предмет договора передан арендатору (договор аренды является одновременно актом приема-передачи нежилого помещения - п. 1.6 договора), арендатор вносит арендную плату (о чем представлены платежные поручения и акты сверок), выполняет условия договора в части цели использования арендуемого помещения.

При таком положении, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отклонении доводов налогового органа со ссылками на показания свидетелей о неисполнении предпринимателем договора аренды (использование всей площади магазина).

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что Глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации допускает осуществление торговой деятельности несколькими хозяйствующими субъектами на территории одного торгового зала. Применение ЕНВД не ставится в зависимость от наличия у каждого хозяйствующего субъекта собственного помещения кассы, четких границ между зонами торговой деятельности различных субъектов, отдельных входов в торговый зал для каждого.

Такие обстоятельства, как осуществление ИП Веретюшкиным Ю.П. и ИП Нечкиной С.А. торговой деятельности в одном помещении, наличие единого режима работы и общего входа, использование услуг одного охранника, оформление торгового зала и формы продавцов в одном стиле, действие дисконтных карт, использование работниками одного подсобного помещения не свидетельствуют об единстве хозяйственной деятельности и об отсутствии хозяйственной самостоятельности.

По делу установлено и не оспаривается налоговым органом, что ИП Нечкина С.А. самостоятельно осуществляла закуп ювелирных изделий, которые в последующем реализовывала в розницу, самостоятельно несла все расходы, связанные с предпринимательской деятельностью: на выплату заработной платы работникам, закуп товаров, аренду помещений, иные хозяйственные нужды, самостоятельно распоряжалась полученными от предпринимательской деятельности доходами. Хранение товара производилось ИП Нечкиной С.А. и ИП Веретюшкиным Ю.П. раздельно. На поставку товара у предпринимателей заключены отдельные договоры, поставка осуществлялась непосредственно предпринимателю, с которым заключен договор. Налоговый орган не представил доказательств, опровергающих доводы о том, что предприниматели ИП Веретюшкин Ю.П. и ИП Нечкина С.А. имеют каждый свой объект налогообложения, а также ведут учет полученной в рамках хозяйственной деятельности самостоятельной выручки. Более того, налоговый орган не оспаривает, что ИП Нечкина С.А. обеспечила надлежащий учет выручки, полученной от реализации ее товара на спорной площади торгового зала, поскольку в ходе проверки налоговому органу удалось установить размер выручки, полученный конкретно ИП Нечкиной С.А. от деятельности на спорной торговой точке.

ИП Нечкина С.А. является правообладателем товарного знака (знака обслуживания) "Дамский угодник", зарегистрированного на основании свидетельства N 478336 от 20.02.2012, выданного Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. Под указанный товарный знак (знак обслуживания) подпадают ювелирные изделия (т. 4 л.д. 91).

Исходя из понятия "Договор франчайзинга", положений статьи 1027 ГК РФ, договор франчайзинга не может объединить разные организации в одну.

Таким образом, оформление торгового отдела в едином стиле торговой сети "Дамский угодник", наличие у продавцов единой униформы является следствием исполнения ИП Нечкиной С.А. условий использования товарного знака (знака обслуживания) "Дамский угодник", с целью достижения коммерческой цели.

Согласно письму ФНС России от 02.07.2010 N ШС-37-3/5778@, в том случае, если торговые площади объекта стационарной торговой сети на основе нескольких договоров аренды сдаются частями одному юридическому лицу (или индивидуальному предпринимателю) для организации торговли, то в целях применения единого налога на вмененный доход арендатору следует учитывать суммарную площадь всех арендуемых частей торговой площади торгового объекта, определяемую на основе заключенных договоров аренды. При этом осуществляемая розничная торговля подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход только в том случае, если используемая площадь торгового зала по всем договорам аренды в данном объекте стационарной торговой сети составляет менее 150 кв. м.

Следовательно, выводы налогового органа о наличии признаков единого объекта организации торговли не влияют на правомерность применения предпринимателем специального налогового режима в виде ЕНВД. Те обстоятельства, которые налоговый орган определил как признаки единого объекта торговли, по существу являются лишь правилами работы в условиях использования товарного знака (знака обслуживания) "Дамский угодник", исполнение которых не может влиять на применение специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход.

При таком положении, обоснованы выводы суда о том, что суммировать общую торговую площадь объекта стационарной торговли необходимо только в том случае, если части помещения сданы в аренду одному лицу. Следовательно, является необоснованным суммирование налоговым органом торговых площадей, занимаемых ИП Нечкиной С.А. и ИП Веретюшкиным Ю.П.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Законно установленным налог считается тогда, когда все его обязательные элементы, включая объект налогообложения и налоговую базу, определены в законе, с тем чтобы налогоплательщик точно знал, какие налоги, когда и в каком порядке он должен платить.

Соответственно, статья 3 Налогового кодекса Российской Федерации закрепляет, что ни на кого не может быть возложена обязанность уплачивать налоги и сборы, а также иные взносы и платежи, обладающие установленными данным Кодексом признаками налогов или сборов, не предусмотренные данным Кодексом либо установленные в ином порядке, чем это определено данным Кодексом (пункт 5); все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов) (пункт 7).

Апелляционный суд обращает внимание на то, что согласно материалам дела, всего площадь торгового зала в магазине по ул. Ленина, 41 составляет 203,4 кв.м., на которой в спорный налоговый период осуществлялась деятельность двух разных хозяйствующих субъектов.

Налоговый орган не оспаривает и опроверг самостоятельность каждого из предпринимателей (ИП Веретюшкин Ю.П. и ИП Нечкина С.А.) при осуществлении ими предпринимательской деятельности.

При этом налоговым органом не определен конкретный объем площади, которую фактически при осуществлении предпринимательской деятельности занимал тот и другой предприниматель (размер площади занятой оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей).

Суд первой инстанции, исследовав имеющиеся в материалах дела документы (договор аренды и приложение к нему, технический паспорт на помещение, свидетельство о внесении в реестр объектов потребительского рынка), пришел к обоснованному выводу, что материалы дела не содержат указания на конкретно определенный размер торговой площади, занимаемой ИП Нечкиной С.А. в проверяемый период по данным налогового органа. В ходе проверки при вынесении решения налоговым органом также не установлен данный показатель. Допустимых доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Оценив протоколы допроса свидетелей (N 16-36/19 от 11.02.2016 и N 16-36/14 от 10.02.2016), пояснивших на каких витринах находился выбранный и купленный ими товар, суд первой инстанции со ссылками на абзац двадцать четвертый статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, обоснованно указал, что свидетельские показания при определении площади торгового зала для исчисления ЕНВД, к числу доказательств не отнесены. Из свидетельских показаний невозможно определить конкретный объем площади, занимаемый тем или другим предпринимателем.

Кроме того, при наличии имеющихся установленных из письменных доказательств и материалов дела обстоятельств, сами по себе свидетельские показания, на которые ссылается налоговый орган, не опровергают сведения, содержащиеся в правоустанавливающих и инвентаризационных документах, не подтверждают использование площади торгового зала более 150 кв.м., осуществление предпринимателями Веретюшкиным и Нечкиной совместной предпринимательской деятельности, отсутствие у каждого из предпринимателей хозяйственной самостоятельности.

Кроме того, апелляционный суд обращает внимание на то, что в протоколах допроса нет ссылок на основания проведения налогового контроля (в рамках какой проверки проводится допрос), в связи с чем, не ясно относительно каких обстоятельств давали показания свидетели. В рассматриваемом конкретном случае, данные обстоятельства не позволяют оценить корректность, беспристрастность и ясность заданных свидетелям вопросов и возможность свидетелей дать на эти вопросы четкие, логичные и однозначные ответы.

При таком положении, обоснованы выводы суда первой инстанции о том, что материалы дела не содержат указания на конкретно определенный размер торговой площади, занимаемой ИП Нечкиной С.А. в проверяемый период по данным налогового органа.

Довод апелляционной жалобы о принятии постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2017 по делу N А78-1159/2017 в качестве преюдициального несостоятельны. Таких выводов, ссылок обжалуемое решение не содержит. Выводы, изложенные в решении, основаны на исследованных имеющихся в деле доказательствах, которым была дана соответствующая правовая оценка, оснований с которой не согласиться не имеется.

Согласно пункту 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено АПК РФ.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Принимая во внимание указанные норма процессуального права, положения пункта 1 статьи 65 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно отметил, что рассмотрение вопроса о возврате налога в порядке искового производства, не означает абсолютное освобождение налогового органа от обязанности доказывания обстоятельств, на которых налоговый орган основывает свои возражения.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о непринятии в качестве доказательства решения инспекции N 16-05/21 от 20.09.2016 в отношении эпизода, связанного с осуществлением розничной торговли в магазине "Дамский угодник", расположенный по адресу г. Чита, ул. Ленина, д. 41 с момента его вынесения, как не основанного на законе.

Суд первой инстанции установив, что поданная ИП Нечкиной С.А. на решение инспекции апелляционная жалоба, решением Управлением ФНС была оставлена без рассмотрения, как поданная по истечении срока, со ссылкой на правовую позицию Верховного суда РФ, изложенную в определении от 11.10.2017 N 308-КГ17-6729 по делу N А53-5001/2016, правомерно резюмировал, что оставление требования заявителя о признании недействительным решения инспекции без рассмотрения не препятствует к предъявлению им требования о возврате налога, поскольку имущественное требование налогоплательщиком может быть предъявлено в суд независимо от оспаривания ненормативных правовых актов налоговых органов.

Право налогоплательщика на возврат излишне взысканных сумм налога и пеней не ставится в зависимость от обжалования ненормативных правовых актов налогового органа. То обстоятельство, что предприниматель не оспорила решение инспекции N 16-05/21 от 20.09.2016, не является препятствием обращения с требования о возврате спорных сумм, излишне взысканных (уплаченных) на основании этого ненормативного правового акта (аналогичный подход сформулирован в постановлении ФАС Московского округа от 08.06.2009 N КА-А40/4922-09 по делу N А40-23177/08-98-71).

В Определении Верховного суда РФ от 20.06.2016 N 304-КГ16-3143, вынесенном при аналогичным фактическим обстоятельствам, указано, что в том случае, когда налогоплательщик инициирует процедуру истребования излишне взысканного налога, суд также решает вопрос о законности ненормативного правового акта, но по ее результатам возможно обязание налогового органа возвратить налог, уже взысканный в излишней сумме на основании незаконного акта, без его признания недействительным.

Следовательно, установив, факт исполнения предпринимателем решения инспекции N 16-05/21 от 20.09.2016 посредством оплаты доначисленных сумм налогов, пени, штрафов, отсутствие возражений от налогового органа относительно не уплаты (не поступления) рассматриваемых сумм в бюджет, установив факт отказа решением инспекции от 01.03.2018 N 27786 в осуществлении возврата оплаченных сумм, вне зависимости от оставления Управлением ФНС апелляционной жалобы налогоплательщика на решение инспекции N 16-05/21 от 20.09.2016 без рассмотрения, суд первой инстанции обоснованно дал оценку законности данного решения инспекции и рассмотрел вопрос о возврате налогов, соответствующих сумм пени и штрафа по существу, квалифицировав в данном случае налог как излишне взысканный на основании незаконного решения и правомерно на основании пункта 1 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации, удовлетворил заявленные требования.

Данный правовой подход соответствует правовым позициям сформулированных в пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.05.2016 N 18 "О некоторых вопросах применения судами таможенного законодательства", Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.04.2012 N 16551/11 по делу N А41-36076/10, пункта 1 постановления Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 N 65 "О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов").

Доводы апелляционной жалобы о том, что отсутствие факта принудительного взыскания доначисленных сумм налогов, пени и штрафов не позволяет признать данные суммы излишне взысканными и исключают возможность применения п. 5 ст. 79 Налогового кодекса Российской Федерации в части начисления процентов, апелляционным судом не принимается.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 24.04.2012 N 16551/11 по делу N А41-36076/10 оценка сумм налогов как излишне уплаченных или излишне взысканных в целях применения положений статей 78 и 79 Налогового кодекса РФ должна производиться в зависимости от основания, по которому было произведено исполнение налоговой обязанности, признанной в последующем отсутствующей, а именно, было ли оно произведено на основании налоговой декларации, в которой спорная сумма налога была исчислена налогоплательщиком самостоятельно, либо на основании решения, принятого налоговым органом по результатам налоговой проверки. При этом способ исполнения указанной обязанности: самостоятельно налогоплательщиком либо путем осуществления налоговым органом мер по принудительному взысканию - правового значения не имеет.

Излишняя уплата налога, как правило, имеет место, когда налогоплательщик, исчисляя подлежащую уплате в бюджет сумму налога самостоятельно, т.е. без участия налогового органа, по какой-либо причине, в том числе вследствие незнания налогового законодательства или добросовестного заблуждения, допускает ошибку в расчетах.

Равным образом сам факт самостоятельного исполнения налогоплательщиком решения о привлечении к налоговой ответственности в части уплаты доначисленных сумм налогов не является основанием для их оценки как излишне уплаченных.

Аналогичная позиция изложена в пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.05.2016 N 18 согласно которой, при разрешении споров, связанных с возвратом налогов, судам следует исходить из того, что налоги считаются взысканными, если их перечисление в бюджет произведено в связи с принятием соответствующего решения налогового органа.

Следовательно, добровольное перечисление налогов во исполнение решения налогового органа не является препятствием для последующего возврата таких платежей, как излишне взысканных.

Согласно пункту 5 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации проценты на сумму излишне взысканного налога начисляются со дня, следующего за днем взыскания, по день фактического возврата.

Таким образом, в силу прямого указания закона (п. 5 ст. 79 НК РФ) период начисления процентов в данном случае признается с 23.09.2016 (день, следующий за днем уплаты доначисленных налогов) по день фактического возврата.

Судом расчет проверен, признан арифметически верным. Апелляционный суд ошибок не выявил. Налоговым органом к расчету сумм процентов претензии не высказаны, контррасчеты не представлены, в апелляционной жалобе доводы относительно правильности расчета не сформулированы.

При установленных по делу обстоятельствах доводы апелляционной жалобы не опровергают правильные выводы суда первой инстанции и не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, либо влияли на обоснованность и законность судебного решения.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвертый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 06 ноября 2018 года по делу N А78-5079/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий

В.Л.Каминский

Судьи

Д.В.Басаев Н.В.Ломако