Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2019 г. N 15АП-69/19

город Ростов-на-Дону

11 февраля 2019 г.

дело N А53-26857/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей Н.В. Ковалевой, Б.Т. Чотчаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сурженко Т.М.,

при участии:

от заявителя (истца): представители Зборовский А.В. по доверенности от 01.01.2019, Оверченко Н.В. по доверенности от 01.01.2019,

от ответчика: представитель Паршин Л.В. по доверенности от 01.07.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Донэнерго" (ИНН 6163089292, ОГРН 1076163010890)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.11.2018 по делу N А53-26857/2018

по иску акционерного общества "Донэнерго" (ИНН 6163089292, ОГРН 1076163010890)

к публичному акционерному обществу "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023)

о взыскании задолженности и пени,

принятое в составе судьи Батуриной Е.А.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Донэнерго" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к публичному акционерному обществу "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору N 14-УП/2012/10/37-ОДР от 12.01.2012 в размере 3941456,19 руб. за период июль 2017 - май 2018, пени в размере 356888,19 руб. за период с 16.08.2017 по 27.08.2018.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.11.2018 исковые требования в части взыскания задолженности в размере 2763941,40 руб., пени в размере 147341,57 руб. оставлены без рассмотрения. В удовлетворении исковых требований отказано. Акционерному обществу "Донэнерго" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 17488 руб.

Акционерное общество "Донэнерго" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда от 27.11.2018 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- сторонами по делу в ходе судебного разбирательства не оспаривалось, что в период с июля 2017 по май 2018 договоры энергоснабжения у граждан, проживающих в жилых домах по улицам Жасминовая, Васильковая, Малиновая, Каштановая, Сливовая, Персиковая, Плодовая, Урожайная, Липовая, Вишневая, Луговая г. Батайска (ДНТ "Донская чаша") заключены непосредственно с гарантирующим поставщиком - ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону, а разногласия между сторонами возникли в виду того, что образовалась разница между объемом электроэнергии, учтенной согласно показаниям приборов учета, установленных на границе балансовой принадлежности ДНТ "Донская чаша" (ТП-88, ТП-73) и объемом электроэнергии, оплаченной гарантирующим поставщиком по показаниям индивидуальных приборов учета членов ДНТ "Донская чаша", собственников домовладений. Фактическое потребление применительно к энергоснабжению определяется принадлежностью сетей, через которые подается энергия;

- необоснованным является довод ответчика и вывод суда об отсутствии информации о собственнике линий ВЛ-0,4 кВ от КТП-73 и КТП-88 до жилых домов;

- в ходе судебного разбирательства истец ссылается на судебные акты по делам N N А53-9843/2013, А53-16835/2011, А53-23601/2012, А53-6824/2014, А53-25554/2013, в соответствии с которыми с ответчика в пользу истца взыскана задолженность за услуги по передаче электроэнергии за предыдущие периоды. Материалы вышеуказанных дел свидетельствуют о том, что спорные электрические сети не являются бесхозяйными. Несостоятельны выводы суда и не приняты во внимание доводы истца, о том, что объекты электростевого хозяйства на территории ДНТ "Донская чаша" принадлежат гражданам - потребителям на праве общей долевой собственности. Судом не выяснены все обстоятельства, отраженные в материалах дела, а именно что энергопринимающие устройства потребителей физических лиц, проживающих в ДНТ "Донская чаша", присоединены опосредованно через объекты электросетевого хозяйства лица, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии - ДНТ "Донская Чаша". В спорный период потребление электрической энергии в ДНТ не прекращалось. Оплата за потребленную электрическую энергию в адрес гарантирующего поставщика регулярно поступала. Разница между объёмом электроэнергии, оплаченной абонентами в адрес гарантирующего поставщика и объёмом переданной электроэнергии по сетям АО "Донэнерго" в адрес этих абонентов является потерями электрической энергии и должны быть компенсированы согласно договору на передачу электрической энергии.

От публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому ответчик считает доводы жалобы необоснованными, а решение суда правомерным. По мнению ответчика, требования истца о возложении на потребителей оплату потерь в электрических сетях от трансформаторных подстанций до границ их земельных участков являются незаконными, ввиду того что оплата потерь электрической энергии в бесхозяйных объектах электросетевого хозяйства производится сетевой организацией, к электрическим сетям которой такие объекты присоединены, а не потребителями. Спорный объем является потерями в бесхозяйных электрических сетях, подлежащими оплате гарантирующему поставщику (ответчику) сетевой организацией (истцом), и не подлежит включению в объем услуг по передаче электрической энергии.

Представители заявителя (истца) в судебном заседании апелляционную жалобу поддержали в полном объеме, настаивали на ее удовлетворении, представили письменные дополнения к жалобе.

Представитель ответчика в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям отзыва.

Законность и обоснованность решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, определением Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2012 по делу N А53-20874/2012 между ОАО "Донэнерго" (исполнитель) и ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" (правопреемник ООО "Донэнергосбыт") (заказчик) утверждено мировое соглашение, в соответствии с которым стороны урегулировали разногласия по условиям договора N 14-УП/2012/10/37 ОДР об оказании услуг по передаче электрической энергии и мощности по сетям ОАО "Донэнерго" и купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь от 12.01.2012.

Согласно пункту 1 договора исполнитель (истец) обязался осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, а заказчик (ответчик) обязался оплатить услуги в порядке, установленном договором.

Пунктом 3.3.4. договора исполнитель обязался по окончании каждого расчетного периода определять в порядке, предусмотренном действующим законодательством, объемы поставленной потребителям электроэнергии и направлять заказчику указанные сведения самостоятельно и (или) с привлечением соответствующей смежной сетевой организации.

В пункте 4.3. договора указано, что объем фактически переданной по договору (поставленной потребителям заказчика) электроэнергии за расчетный месяц определяется сторонами ежемесячно на основании показаний средств учета, а в случае отсутствия средств учета - расчетным способом, установленным действующим законодательством Российской Федерации.

Расчетным периодом для оплаты оказываемых исполнителем услуг является один календарный месяц (пункт 7.1. договора).

В соответствии с пунктом 7.2. договора, при оказании услуг исполнитель предоставляет заказчику не позднее 15 числа месяца, следующего за расчетным, акт об оказании услуг по передаче электрической энергии и мощности за расчетный месяц, а также в течение двух дней с момента снятия показаний приборов учета - акты (ведомости) об объемах переданной по договору (поставленной потребителям заказчика) электрической энергии за расчетный месяц. Заказчик обязан в течение трех рабочих дней с момента получения от исполнителя документов, указанных в пункте 7.2 договора, рассмотреть их и при отсутствии претензий подписать (пункт 7.3 договора).

В силу пункта 7.4. договора при наличии у заказчика претензий относительно содержания соответствующих актов стороны в течение трех дней с момента получения документов обязаны подписать их в неоспариваемой части, а в отношении оспариваемой части заказчик обязан представить исполнителю обоснованные претензии. Оспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в течение семи дней после урегулирования разногласий; неоспариваемая часть подлежит оплате в сроки, указанные в пункте 7.7 договора.

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон N 89 от 28.04.2007 года граница балансовой принадлежности между потребителем (ДНКТ "Донская чаша") и сетевой организацией (филиал АО "Донэнерго" Батайские межрайонные электрические сети) устанавливается в РУ-0,4кВ ТП-73 (Л-222, БТ-2) и ТП-99 (Л-222, БТ-2) в месте присоединения к РПС линий, отходящих в сторону электроприемников ДНКТ "Донская чаша", расположенных по адресу: г. Батайск, ДНК "Донская Чаша" (питание по СН2). Граница эксплуатационной ответственности устанавливается на границе балансовой принадлежности (т. 1, л.д. 36).

На основании акта разграничения балансовой принадлежности N 89 от 28.04.2007 снятие показаний приборов учета производится в РУ-0,4кВ ТП-73 (Л-222, БТ-2) и ТП-99 (Л-222, БТ-2), то есть на границе балансовой принадлежности АО "Донэнерго", в месте подключения к электрическим сетям централизованного электроснабжения.

Однако, ответчик осуществляет расчет стоимости услуг по передаче электроэнергии, оказываемых АО "Донэнерго" исходя из объема электроэнергии, зафиксированной индивидуальными приборами учета граждан, проживающих на территории ДНКТ "Донская чаша".

По утверждению истца, имеют место потери на границе балансовой принадлежности в месте подключения ДНКТ "Донская чаша", которые подлежат оплате.

Согласно сводным актам первичного учета электроэнергии и актам об оказании услуг по передаче электроэнергии, отчетное количество электроэнергии по данным истца за период с июля 2017 по май 2018 составляет 1760418 кВтч на сумму 3941456,19 руб. с НДС - 601239,08 руб. (т. 1, л.д. 146-150, т. 2, л.д. 1-25).

Таким образом, истец указывает на наличие у ответчика задолженности за период с июля 2017 по май 2018 в размере 3941456,19 руб., ссылаясь на акты снятия показаний приборов учета (т. 1, л.д. 25-35).

Истцом в адрес ответчика направлялась претензия N 364 от 12.02.2018 с требованием оплаты задолженности (т. 1, л.д. 24), которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик указал на то, что оспариваемый объем электроэнергии фактически является не услугами по передаче электроэнергии, а потерями электрической энергии в бесхозяйных электрических сетях, расположенных в г. Батайске по улицам Васильковая, Плодовая, Малиновая, Липовая, Жасминовая, Сливовая, Персиковая, Урожайная, Вишневая, Каштановая. Луговая (территория бывшего ДНКТ "Донская чаша"), подлежащими уплате гарантирующему поставщику (ответчику) сетевой организацией (истцом). Также, ответчик указал на несоблюдение истцом претензионного порядка в отношении заявленных за период январь - май 2018 требований.

Оставляя исковые требования без рассмотрения в части, Арбитражный суд Ростовской области руководствовался следующим.

Согласно части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом.

В обоснование соблюдения досудебного порядка урегулирования спора истцом представлена претензия N 364 от 12.02.2018 с требованием оплаты задолженности за период июль - декабрь 2017 года на сумму 1636692,90 руб. (т. 1, л.д. 24).

Вместе с тем, истцом заявлены требования о взыскании задолженности за период июль 2017 - май 2018 размере 4400634,27 руб., а также пени, исчисленной исходя из указанной задолженности на сумму 356888,19 руб. за период с 16.08.2017 по 27.08.2018.

Апелляционная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции, согласно которой имеются основания для оставления искового заявления в части требований о взыскании задолженности за период январь - май 2018 в размере 2763941,40 руб., а также пени в сумме 147341,57 руб. за период с 16.02.2018 по 27.08.2018, начисленной исходя из указанной задолженности, без рассмотрения.

Рассмотрев требования истца о взыскании с ответчика задолженности за период июль - декабрь 2017 в размере 1636692,90 руб., суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в их удовлетворении, обоснованно руководствуясь следующим.

Между публичным акционерным обществом "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (заказчик) и акционерным обществом "Донэнерго" (исполнитель) заключен договор N 14- УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 об оказании услуг по передаче электрической энергии и мощности по сетям АО "Донэнерго" и купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь, в редакции мирового соглашения, утвержденного определением Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2012 по делу N А53-20874/2012 (далее - договор), согласно условиям которого исполнитель обязалось осуществлять комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, а заказчик обязалось оплатить их в порядке, установленном договором.

В отношении покупки электрической энергии для компенсации потерь в сетях, заказчик обязался приобретать электроэнергию для компенсации потерь в сетях Исполнителя в соответствии с заявкой исполнителя, оформленной по форме приложения N 5 к настоящему договору, а исполнитель обязался оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора (пункт 2.2. договора).

Суд первой инстанции верно указал, что по своей правовой природе данный договор представляет собой смешанный договор, имеющий два предмета - оказание исполнителем заказчику услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям на энергопринимающие устройства потребителей заказчика и купля-продажа электрической энергии исполнителем у заказчика для компенсации потерь в электрических сетях.

Из материалов дела усматривается, что между сторонами возникли разногласия ввиду того, что истец рассчитывает объем полезного отпуска (объем услуг по передаче электроэнергии) потребителям, проживающим в индивидуальных жилых домах в г. Батайске по улицам Васильковая, Плодовая, Малиновая Липовая, Жасминовая, Сливовая, Персиковая, Урожайная, Вишневая, Каштановая, Луговая (территория бывшего ДНКТ "Донская чаша") по приборам учета N 6256662 и N 11116164 (с 7 сентября 2017 - N 11116110), установленным в принадлежащих АО "Донэнерго" трансформаторных подстанциях N 88 и N 73, включая в него, в том числе, потери в линии электропередач 0.4 кВт от трансформаторных подстанций до данных домов.

Вместе с тем, ответчик производит расчет потребленной электроэнергии гражданами, по приборам учета электроэнергии, установленным в их домовладениях. Объем электроэнергии, потребленный гражданами, включен в электронные реестры, передаваемые гарантирующим поставщиком сетевой организации в соответствии с абз. 3 п. 162 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ N 442 от 12.05.2012 г. и п. 3.2.16 договора.

В соответствии с пунктом 4 Правил N 861 и пунктом 28 Основных положений N 442, договор об оказании услуг по передаче электроэнергии между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком заключается в интересах обслуживаемых потребителей, в связи с чем объем услуг по передаче электроэнергии не может быть больше объема, фактически переданного потребителям.

(Аналогичный вывод содержится в постановлении АС СКО от 13.07.2018 по делу N А53-3659/2017 и от 23.07.2018 по делу N А53-6128/2017).

Сторонами не оспаривается, что в период с июля 2017 по май 2018 договоры энергоснабжения у граждан, проживающих в жилых домах по улицам Жасминовая, Васильковая, Малиновая, Каштановая, Сливовая, Персиковая, Плодовая, Урожайная, Липовая, Вишневая, Луговая г. Батайска заключены непосредственно с гарантирующим поставщиком - ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону".

КТП-73, КТП-88 и линия ВЛ-6 кВ к ним являются собственностью АО "Донэнерго". Информация о собственнике линий ВЛ-0,4 кВ от КТП-73 и КТП-88 до жилых домов отсутствует.

Ответчик в обоснование своих возражений ссылается на то обстоятельство, что спорные сети являются бесхозяйными.

Истец ссылается на судебные акты по делам N А53-9843/13, А53-16835/11, А53-23601/12, А53-6824/14, в соответствии с которыми с ответчика в пользу истца была взыскана задолженность за услуги по передаче электрической энергии за предыдущие периоды.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце 3 пункта 2 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

Как следует из вышеназванных судебных актов, в материалы указанных дел не предоставлялись и не оценивались судами доказательства, свидетельствующие о бесхозяйности спорных электрических сетей, представленные по настоящему делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 225 Гражданского кодекса Российской Федерации бесхозяйной является вещь, которая не имеет собственника или собственник которой неизвестен либо, если иное не предусмотрено законами, от права собственности на которую собственник отказался.

Бесхозяйные недвижимые вещи принимаются на учет органом, осуществляющим государственную регистрацию права на недвижимое имущество, по заявлению органа местного самоуправления, на территории которого они находятся (пункт 3 статьи 225 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обоснование заявленных возражений ответчиком представлены следующие доказательства:

- письмо Минимущества Ростовской области от 26.09.2016 N 19.5.1/3975 указывающее, на то, что в состав подлежащего приватизации имущественного комплекса ГУП РО "Донэнерго", определенного в передаточном акте подлежащего приватизации имущественного комплекса ГУП РО "Донэнерго" от 28.12.2007, среди прочего имущества включены: КТП-73 по адресу: г. Батайск, ул. Каштановая, 144а и КТП-88 по адресу: г. Батайск, ул. Каштановая, 546в (т. 1, л.д. 88-89);

- письма филиала ГУП РО "Донэнерго" Батайские МЭС от 01.04.2003 N 225, КУИ г. Батайска от 18.04.2003 N 616 и ДНКТ "Донская чаша" от 24.04.2009, из которых следует, что электрические сети (ВЛ 6-0,4 кВ), расположенные на территории ДНКТ "Донская чаша", находились на балансе ГУП РО "Донэнерго" филиал Батайские МЭС (т. 1, л.д. 91, 92, 93);

- письма АО "Донэнерго" от 01.06.2009 N 554 в адрес ООО "Донэнергосбыт" (правопредшественник ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону") и от 01.06.2009 N 555 в адрес заместителя Мэра г. Батайска по ЖКХ, где АО "Донэнерго" указывает на бесхозяйность линий электропередачи напряжением 0,4 кВ находящихся на территории ДНТ "Донская чаша" (т. 1, л.д. 94-97);

- письмо УЖКХ г. Батайска от 17.07.2018 N 51.2.3-01 6/371, указывающее на бесхозяйность ВЛ-0,4 кВт в которой образуются спорные потери (т. 1, л.д. 77);

- акт о невозможности установить собственника в электрических сетей ВЛ-0.4 кВ на территории ЛНКТ "Донская чаша" от 20.08.2018, составленный КУИ г. Батайска, УЖКХ г. Батайска, МП "БТИ" города Батайска, согласно которому дано заключение о бесхозяйности имущества (т. 1, л.д. 123);

- приказ председателя КУИ г. Батайска N 62 от 03.07.2018 о начале процедуры приема в муниципальную собственность бесхозяйного имущества: электрические сети ВЛ-0,4 кВ местоположение объекта: г. Батайск, ДНТ "Донская чаша" (т. 1, л.д. 124);

- объявление в газете "Батайск Официальный" от 05.07.2018 N 32 о начале процедуры приема в муниципальную собственность бесхозяйного имущества: электрические сети ВЛ-0,4 кВ местоположение объекта: г. Батайск, ДНТ "Донская чаша", в котором лицам (физическим и юридическим), считающим себя собственниками или претендующими на право собственности на вышеуказанное имущество, предлагалось в течение месяца прибыть в КУИ г. Батайска (согласно акту о невозможности установить собственника объекта имущества от 20.08.18 - собственник не объявился) (т. 1, л.д. 124);

- муниципальный контракт N 0158300044818000091_160609 от 18.06.2018 между КУИ города Батайска и ООО "Бюро технической инвентаризации - Техпаспорт" на услуги по технической инвентаризации бесхозяйных объектов недвижимого имущества: электрические сети ВЛ-0,4 кВ местоположение объекта: г. Батайск, ДНТ "Донская чаша" (т. 1, л.д. 127-129);

* заявление КУИ города Батайск от 12.10.2018 по настоящему делу N А53-26857/2018 (Том 1 л.д. 121 -122), указывающем на бесхозяйность электрических сетей.

Доказательства принадлежности указанных сетей ДНКТ "Донская чаша" не представлены. Кроме того, согласно сведениям ЕГРЮЛ дачное некоммерческое товарищество "Донская чаша" (ИНН 6141009110, ОГРН 1026101844120) ликвидировано.

Довод истца о том, что объекты электростевого хозяйства, в которых образуются спорные потери электроэнергии не являются бесхозяйными, а принадлежат гражданам - потребителям на праве общей долевой собственности, являлся предметом рассмотрения в суде первой инстанции и правомерно отклонен.

Доказательства того, что линии электропередач были построены за счет взносов членов товарищества, истцом в материалы дела не представлены.

В спорный период договоры энергоснабжения у граждан, проживающих в жилых домах по улицам Жасминовая, Васильковая, Малиновая, Каштановая, Сливовая, Персиковая, Плодовая, Урожайная, Липовая, Вишневая, Луговая г. Батайска заключены непосредственно с гарантирующим поставщиком - ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону".

КТП-73, КТП-88 и линия ВЛ-6 кВ к ним являются собственностью АО "Донэнерго". Информация о собственнике линий ВЛ-0,4 кВ от КТП-73 и КТП-88 до жилых домов отсутствует, доказательства того, что данные линии в спорный период принадлежали на праве собственности какому-либо лицу в материалы дела не предоставлены, в связи с чем в силу статьи 225 Гражданского кодекса Российской Федерации, данные линии следует считать бесхозяйными (соответствующая правовая позиция изложена в постановлениях АС СКО от 25.03.2016 по делу N А53-24661/2014, от 06.04.2015 по делу N А53-9475/2014, от 02.03.2016 по делу N А53-4501/2015 по спорам между истцом и ответчиком, а также в постановлениях АС СКО от 26.12.2017 по делу N А32-15545/2015 и от 23.08.2018 по делу N А32-40705/2017).

Таким образом, ввиду отсутствия в материалах дела информации о собственнике электрических сетей ВЛ-0,4 кВ местоположение объекта: г. Батайск, улицы Жасминовая, Васильковая, Плодовая, Малиновая, Каштановая, Сливовая, Персиковая, Плодовая, Урожайная, Липовая, Вишневая, Луговая и из представленных в материалы дела документов, следует, что объекты электросетевого хозяйства, в которых образовались спорные по настоящему делу потери, являются бесхозяйными.

При этом, как верно указал суд первой инстанции, представленный истцом акт N 89 разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон от 28.04.2007 не подтверждает тот факт, что правообладателем сетей является ДНКТ "Донская чаша". Данный акт лишь подтверждает технологическое присоединение объектов энергоснабжения к сетям.

Акт разграничения балансовой принадлежности не является правоустанавливающим документом на имущество. Указанный акт является в соответствии с пунктом 2 Правил N 861 техническим документом, составленным в процессе технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) физических и юридических лиц к электрическим сетям, а граница балансовой принадлежности может быть установлена произвольно (по желанию сторон, без правоустанавливающих документов на электросетевое имущество). Аналогичная позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.08.2018 по делу N А32-40705/2017.

Следовательно, вопреки доводам апелляционной жалобы, в заявленный истцом период спорные сети являлись бесхозяйными. Возможность появления у спорных сетей владельца опровергается актом о невозможности установить собственника в электрических сетей ВЛ-0.4 кВ на территории ЛНКТ "Донская чаша", составленным КУИ г. Батайска, УЖКХ г. Батайска, МП "БТИ" города Батайска, согласно которому дано заключение о бесхозяйности имущества.

В пункте 4 статьи 26 и пункте 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике, а также в пункте 4 Основных положений N 442 определены лица, обязанные оплачивать величину потерь электроэнергии, не учтенную в ценах на электрическую энергию. К ним отнесены сетевые организации и иные владельцы объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики.

Сетевой организацией является организация, владеющая на праве собственности или ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такая организация оказывает услуги по передаче электрической энергии, а также реализующая право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

Сетевые организации обязаны передать электроэнергию до конечного потребителя, следовательно, имеют экономический интерес в пользовании бесхозяйными сетями и в определении их судьбы (в том числе посредством инициативного обращения в органы местного самоуправления при наличии такой необходимости).

Ответственность за надежность обеспечения электрической энергией и ее качество перед потребителями электрической энергии, энергопринимающие установки которых присоединены к объектам электросетевого хозяйства, которые не имеют собственника, собственник которых неизвестен или от права собственности на которые собственник отказался, несут организации, к электрическим сетям которых такие объекты присоединены (пункт 1 статьи 38 Закона об электроэнергетике).

В соответствии с пунктом 4 статьи 28 Закона об электроэнергетике бремя содержания бесхозяйных сетей возложено на организации, осуществляющие их эксплуатацию.

Согласно правовой позиции, изложенной в решении ВАС РФ от 28.10.2013 N ВАС-10864/13, ни Законом об электроэнергетике, ни постановлениями Правительства РФ не предусмотрена обязанность потребителя электроэнергии оплачивать потери в бесхозяйных сетях. К тому же потребитель (в отличие от профессиональных сетевых организаций и иных владельцев сетей) лишен возможности эффективно контролировать объекты электросетевого хозяйства и влиять на величину фактических потерь, тем более, если к бесхозяйной сети присоединены несколько потребителей.

В силу своей профессиональной деятельности именно сетевые организации владеют информацией о наличии бесхозяйных сетей, имеют организационные и технические возможности для их выявления, определения технических характеристик и размера затрат на их содержание.

Таким образом, сетевые организации не лишены возможности обратиться в орган государственного регулирования цен для реализации права, предоставленного пунктом 4 статьи 28 Закона об электроэнергетике. Бездействие сетевой организации не должно являться основанием для возложения обязанности по оплате потерь на потребителя электроэнергии.

Таким образом, с учетом п. 4 ст. 28, абз. 2 п. 1 ст. 38 Закона об электроэнергетике и позиции Высшего Арбитражного Суда РФ по делу N ВАС-10864/13, оплата потерь электрической энергии в бесхозяйных объектах электросетевого хозяйства производится сетевой организацией, к электрическим сетям которой такие объекты присоединены, в данном случае АО "Донэнерго".

При этом, согласно п. 5 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, в случае если энергопринимающие устройства потребителя электрической энергии присоединены к электрическим сетям сетевой организации через энергетические установки производителей электрической энергии, объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, которые имеют непосредственное присоединение к сетям сетевых организаций (далее - опосредованное присоединение к электрической сети), такой потребитель заключает договор с той сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергетические установки производителей электрической энергии, бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства или энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, к которым непосредственно присоединено его энергопринимающее устройство.

При этом, точкой поставки по договору будет являться точка присоединения энергопринимаемого устройства потребителя электроэнергии к объекту электросетевого хозяйства лица, не оказывающего услуг по передаче электрической энергии.

С учетом изложенного, Арбитражный суд Ростовской области пришел к правильному выводу о том, что спорный объем электрической энергии является потерями в бесхозяйных сетях, в связи с чем исковые требования о взыскании задолженности в размере 1636692,90 руб. удовлетворению не подлежат.

Ссылка апеллянта на решение Батайского городского суда от 11.03.2011 (т. 6 л.д. 24 - 29), которым гражданке, проживающей по ул. Плодовой, дом 859 в г. Батайске, отказано в иске об обязании администрации г. Батайска поставить на учет бесхозяйную линию электропередачи 0,4 кВ, является необоснованной.

Данное решение не содержит указаний на конкретных собственников электрических сетей ВЛ-0,4 кВ (Ф.И.О., адрес, наименование и ИНН).

Согласно акту, составленному КУИ г. Батайска, УЖКХ г. Батайска, МП "БТИ" города Батайска собственников электрических сетей установить невозможно. После объявления в газете "Батайск Официальный" собственник сетей не объявился. Спорные электрические сети ВЛ-0,4 кВ, приняты на учет в ЕГРН как бесхозяйные.

Ссылка истца на акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон N 89 от 28.04.2007 (т. 1, л.д. 36) признается апелляционным судом необоснованной.

Согласно пункту 2 Правил N 861, акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон составляется и подписывается собственниками объектов электроэнергетики. Однако, акт N 89 от 28.04.2007 со стороны потребителя не подписан.

Кроме того, согласно судебной практики, например, постановления АС СКО от 25.03.2016 по делу N А53-24661/2014 и от 06.04.2015 по делу N А53-9475/2014 (по аналогичным спорам между истцом и ответчиком), постановления АС СКО от 26.12.2017 г. по делу N А32-15545/2015, от 23.08.2018 г. по делу NА32-40705/2017, акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон не является правоустанавливающим документом на имущество.

Таким образом, доводы истца о наличии собственников у спорных электрических сетей ВЛ-0,4 кВ материалами дела не подтверждается.

Истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства о наличии собственников у спорных электрических сетей ВЛ-0,4 кВ, что свидетельствует о том, что в спорный период электрические сети ВЛ-0,4 кВ, расположенные на территории ДНТ "Донская чаша", не имели собственника, в связи с чем в силу статьи 225 ГК РФ, данные линии следует считать бесхозяйными (соответствующая правовая позиция изложена в постановлениях АС СКО от 25.03.2016 по делу N А53-24661/2014, от 06.04.2015 по делу N А53-9475/2014, от 02.03.2016 по делу N А53-4501/2015 по спорам между истцом и ответчиком, а также в постановлениях АС СКО от 26.12.2017 по делу N А32-15545/2015 и от 23.08.2018 по делу N А32-40705/2017).

Довод апеллянта о том, что аналогичные иски истца к ответчику за 2011 - 2013 годы удовлетворены арбитражным судом по делам N А53-9843/13, А53-16835/11, А53-23601/12 и А53-6824/14, также подлежит отклонению.

В материалы указанных дел не предоставлялись и не оценивались судами доказательства, свидетельствующие о бесхозяйности спорных электрических сетей, представленные по настоящему делу. При этом, согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 29.03.2016 по делу N 305-ЭС15-16362, в случае если сторона предоставляет доказательства, подтверждающие, что обстоятельствам может быть дана иная оценка, суд должен исследовать эти доказательства и доводы стороны, на что обращено внимание в абзаце 3 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств". Вопросы применения норм материального права преюдициального значения не имеют.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", в том случае если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

Как следует из судебных актов, на которые ссылается истец, объем потерь в электрических сетях был включен в объем услуг по передаче электрической энергии, с учетом действующего в тот период законодательства и сложившейся на его основе судебной практики.

Так, в соответствии с пунктом 55.1 "Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке", утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-Э/2" в случае, если расходы на эксплуатацию бесхозяйных объектов электросетевого хозяйства не учтены при установлении тарифов, потребитель электрической энергии, присоединенный к бесхозяйным сетям, оплачивает потери электрической энергии в этих сетях пропорционально его фактическому электропотреблению.

Однако, решением Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.10.2013 N ВАС-10864/13, положения пункта 55.1 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке", утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N20-Э/2, признаны недействительными.

При этом, ВАС РФ указал, что бесхозяйные сети являются частью электросетевого хозяйства, с использованием которого сетевые организации оказывают услуги по передаче электроэнергии и получают соответствующую оплату. Передача электроэнергии сетевой организацией по бесхозяйным электросетям является законным основанием пользования этим имуществом.

Ни Законом об электроэнергетике, ни постановлениями Правительства РФ потребитель электроэнергии не обязан оплачивать потери в бесхозяйных сетях. К тому же потребитель (в отличие от профессиональных сетевых организаций и иных владельцев сетей) лишен возможности эффективно контролировать объекты электросетевого хозяйства и влиять на величину фактических потерь, тем более, если к бесхозяйной сети присоединены несколько потребителей.

По существу, пунктом 55.1 Методических указаний неправомерно установлена правовая норма, в соответствии с которой одно лицо, преследуя свой экономический интерес, эксплуатирует электросеть и получает от этого выгоду, в то время как издержки по эксплуатации этой же сети несет другое лицо.

В силу своей профессиональной деятельности именно сетевые организации владеют информацией о наличии бесхозяйных сетей, имеют организационные и технические возможности для их выявления, определения технических характеристик и размера затрат на их содержание.

Сетевые организации не лишены возможности обратиться в орган государственного регулирования цен для реализации права, предоставленного пунктом 4 статьи 28 Закона об электроэнергетике. Бездействие сетевой организации не должно являться основанием для возложения обязанности по оплате потерь на потребителя электроэнергии.

Согласно пункту 4 статьи 28 Закона об электроэнергетике при установлении цен (тарифов) для организаций, осуществляющих эксплуатацию объектов электросетевого хозяйства и (или) иных объектов электроэнергетики, которые не имеют собственника, собственник которых неизвестен или от права собственности на которые собственник отказался, должны учитываться в полном объеме экономически обоснованные расходы, связанные с эксплуатацией таких объектов. Указанные организации несут бремя содержания таких объектов.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 38 Закона об электроэнергетике ответственность за надежность обеспечения электрической энергией и ее качество перед потребителями электрической энергии, энергопринимающие установки которых присоединены к объектам электросетевого хозяйства, которые не имеют собственника, собственник которых не известен или от права собственности на которые собственник отказался, несут организации, к электрическим сетям которых такие объекты присоединены.

Согласно пункту 5 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, в случае если энергопринимающие устройства потребителя электрической энергии присоединены к электрическим сетям сетевой организации через энергетические установки производителей электрической энергии, объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, которые имеют непосредственное присоединение к сетям сетевых организаций (далее - опосредованное присоединение к электрической сети), такой потребитель заключает договор с той сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергетические установки производителей электрической энергии, бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства или энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, к которым непосредственно присоединено его энергопринимающее устройство.

При этом, точкой поставки по договору будет являться точка присоединения энергопринимаемого устройства потребителя электроэнергии к объекту электросетевого хозяйства лица, не оказывающего услуг по передаче электрической энергии.

В соответствии с пунктом 128 Основных положений N 442, фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

Таким образом, с учетом пункта 4 статьи 28, абзаца 2 пункта 1 статьи 38 Закона об электроэнергетике и позиции Высшего Арбитражного Суда РФ по делу N ВАС-10864/13, оплата потерь электрической энергии в бесхозяйных объектах электросетевого хозяйства производится сетевой организацией, к электрическим сетям которой такие объекты присоединены, в данном случае АО "Донэнерго".

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях АС СКО от 24.03.2016 по делу N А53-30277/2014, от 02.03.2016 по делу N А53-4501/15, от 25.03.2016 по делу N А53-24661/2014, от 06.04.2015 по делу N А53-9475/2014, постановлениях 15 ААС от 01.02.2017 по делу N А53-22724/2016, от 16.01.2017 по делу N А53-4002/2015 и от 04.02.2018 по делу N А53-23322/2017, а также в решении АС РО от 25.05.2017 по делу N А53-6122/17 по аналогичным спорам между истцом и ответчикам.

Так, в постановлении АС СКО от 25.03.2016 по делу N А53-24661/2014 по аналогичному спору между истцом и ответчиком указано, что при наличии индивидуальных договоров с гражданами полезный отпуск данным гражданам определяется по приборам учета у указанных граждан. Истец не обосновал нормами права возможность определения объема оказанных гарантирующему поставщику услуг по передаче электрической энергии не по полезному отпуску, а с учетом потерь в спорных сетях. Принадлежность данных сетей на праве общей собственности гражданам не доказана.

Системный анализ правовых норм позволяет сделать вывод, что обязанность по обеспечению доставки энергии до ее потребителя при наличии бесхозяйных объектов электросетевого хозяйства или энергопринимающих устройств (объектов электросетевого хозяйства) лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, к которым непосредственно присоединено его энергопринимающее устройство, лежит на сетевой организации. Поэтому довод общества о том, что его обязанность как сетевой организации завершается доставкой энергии до трансформаторных подстанций, которая якобы и является полезным отпуском потребителям, отклоняется как необоснованный.

Таким образом, спорный объем является потерями в бесхозяйных электрических сетях, подлежащими оплате гарантирующему поставщику (ответчику) сетевой организацией (истцом), и не подлежит включению в объем услуг по передаче электрической энергии.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи с чем оснований для отмены решения суда по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. (платежное поручение N 9366 от 25.12.2018 - т. 6, л.д. 16), по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.11.2018 по делу N А53-26857/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Маштакова

Судьи

Н.В. Ковалева Б.Т. Чотчаев