Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2019 г. N 12АП-558/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 27 июня 2019 г. N Ф06-47916/19 настоящее постановление отменено

г. Саратов

11 февраля 2019 г.

Дело N А06-10168/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "07" февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "11" февраля 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Камериловой В.А.,

судей - Клочковой Н.А., Телегиной Т.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сулеймановой И.Э.,

при участии в судебном заседании:

от ИП Кожевникова А.А. - Заргарян А.Э., доверенность от 28.01.2019,

от Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Волжский государственный университет водного транспорта" - Корнев А.Б., доверенность от 30.01.2019 N 2

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Волжская государственная академия водного транспорта",

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 29 ноября 2018 года по делу N А06-10168/2017, принятое судьей Баскаковой И.Ю.,

по иску Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Волжский государственный университет водного транспорта" (ОГРН 1025203032645; ИНН 6260001076)

к индивидуальному предпринимателю Кожевникову Александру Александровичу (ОГРНИП 309301607000081; ИНН 301601760197)

об обязании устранить недостатки по укладке тротуарной плитки, предусмотренные договором N 2017. 9029 от 18.04.2017,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Волжский государственный университет водного транспорта" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю Кожевникову Александру Александровичу (далее - ответчик) об обязании устранить недостатки по укладке тротуарной плитки, предусмотренные договором N 2017. 9029 от 18.04.2017.

В судебном заседании представитель истца заявил об уточнении исковых требований, просит обязать индивидуального предпринимателя Кожевникова Александра Александровича в течение 10 дней с момента вступления решении суда в законную силу безвозмездно устранить недостатки, допущенные при выполнении работ по укладке тротуарной плитки на территории учебного комплекса (3 этап) для нужд Каспийского института морского и речного транспорта филиала Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Волжский государственный университет водного транспорта", предусмотренные договором N 2017.9029 от 18.04.2017, а именно:

1. произвести разборку и укладку тротуарной плитки в местах просадок и горизонтальной деформации;

- между судоремонтной лабораторией и спортивной площадкой в количестве 150 кв. м.;

- между учебным корпусом с пристройкой до БКТП (у здания спортивного зала) в количестве 35 кв.м. и отмостки в количестве 5 кв.м;

- между гаражами, складами и столярной мастерской в количестве 50 кв.м.;

- отмостки у ТП-25 в количестве 8 кв.м.;

- отмостки вдоль дизельной лаборатории в количестве 18 кв.м.;

2. произвести заделку раствором швов бортовых камней в количестве 342 шт. (5,47 кв.м.).

3. в местах недостаточного примыкания покрытия к стенам произвести заливку раствором:

- у БКТП в количестве 5 п.м.;

- у учебного корпуса с пристройкой (со стороны зеленой зоны) в количестве 16 п.м.;

- вдоль судоремонтной лаборатории в количестве 50 п.м.;

-у ТП-255 - в количестве 8 п.и.,

4. в местах недостаточного примыкания покрытия к горловинам колодцев в количестве 5 шт. произвести заливку раствором в количестве 10,8 м.п.;

- у гаражей, складов, у центральной клумбы напротив столярной мастерской у ТП-25, между спортивным залом и БКТП, у судоремонтной лаборатории.

Уточнения судом приняты.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 29 ноября 2018 года в удовлетворении исковых требований Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Волжский государственный университет водного транспорта" - отказано. С Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Волжский государственный университет водного транспорта" в пользу индивидуального предпринимателя Кожевникова Александра Александровича взыскано 30000 руб. - в возмещение расходов на проведение экспертизы.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Волжский государственный университет водного транспорта" обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что решение суда принято с нарушением норм материального и процессуального права: работы выполнены некачественно, выводы экспертного заключения являются недостоверными.

Представитель Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Волжская государственная академия водного транспорта" поддержал доводы изложенные апелляционной жалобе, просил суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить, а требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель ИП Кожевникова А.А. возражал против удовлетворения требований апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

От Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Волжский государственный университет водного транспорта" поступило ходатайство о проведении судебной экспертизы по делу.

Представитель ИП Кожевникова А.А. возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Определением Арбитражного суда Астраханской области было удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной экспертизы.

Заявитель ходатайства реализовал свои процессуальные права, предусмотренные названными нормами, при разрешении вопроса о назначении судебной экспертизы судом первой инстанции.

Заявив ходатайство о назначении повторной экспертизы, истец не обосновал, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены в ходе проведения повторной экспертизы.

Дело рассмотрено судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 18 апреля 2017 года между Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего образования "Волжский государственный университет водного транспорта", именуемым Заказчик, и индивидуальным предпринимателем Кожевниковым Александром Александровичем (именуемым в преамбуле договора "Поставщик", но фактически и по тексту договора - Подрядчик), заключен договор N 2017.9029 на выполнение работ по укладке тротуарной плитки на территории учебного комплекса (3 этап) для нужд Каспийского института морского и речного транспорта филиала ФГБОУ ВО "ВГУВТ", согласно условиям которого Подрядчик обязуется выполнить работы по укладке тротуарной плитки на территории учебного комплекса (3 этап) расположенного по адресу: г. Астрахань, ул. Б. Хмельницкого, д.3 в соответствии с требованиями и условиями настоящего договора и сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

Пунктом 1.4 договора, место выполнения работ: г. Астрахань, ул. Б.Хмельницкого, д.3.

Согласно пункту 2.1 договора, цена определена протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 29.03.2017 N 31704849601-02 и Локальным сметным расчетом (Приложение N 1) и составляет 704899 руб. 66 коп., без НДС.

Пунктом 2.2. договора предусмотрено, что цена договора, указанная в п. 2.1 настоящего договора, включает в себя:

-стоимость всех работ согласно локально-сметным расчетом (Приложение N 1);

-затраты на эксплуатацию машин и механизмов; стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимых для выполнения работ конструкций и материалов; средства на оплату труда; транспортные расходы; страхование; накладные расходы; сметная прибыль; все налоги, действующие на момент заключения договора и иные расходы, связанные с исполнением условий и обязательств по договору.

Расчет производится за фактически выполненные работы в пределах стоимости выполненных работ после подписания Акта приемки-сдачи выполненных работ по форме КС-2, справки КС-3 на основании выставленного подрядчиком счета-фактуры со 100% отсрочкой платежа до 31.12.2017 (пункт 2.4 договора).

Срок выполнения работ указан в пункте 3.1 договора, и составляет 30 календарных дней с момента подписания договора. Начало работ: с даты, следующей за датой вступления договора в силу.

Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что работы, выполняемые по договору и их качество должны соответствовать основным требованиям СНиП, ПУЭ, НПБ и другим нормативно-техническим документам, действующим в Российской Федерации, а также требованиям заказчика и условиям договора.

В соответствии с пунктом 5.1 договора гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и работ устанавливается 2 года, с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ. Гарантия распространяется на все составляющие результата работ, конструкции. Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает Подрядчик.

Положениями пункта 5.2 договора установлено, что если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, связанные с некачественно выполненными работами, препятствующие нормальной эксплуатации объекта, подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3 дней со дня получения письменного извещения от заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

Пунктом 5.3 договора установлено, что при отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов заказчик составляет акт с привлечением третьих лиц.

Порядок сдачи и приемки работ оговорен в 6 разделе договора.

Так, согласно пункту 6.4 договора, Подрядчик в срок, не позднее 3 рабочих дней до даты сдачи работ направляет Заказчику письменное уведомление о завершении работ с приложением документации, подтверждающей выполнение работ в объеме, предусмотренным Техническим заданием, Локальным сметным расчетом.

Согласно пункту 6.5 договора, акт сдачи-приемки работ подписывается Заказчиком в срок, не позднее 5 рабочих дней со дня получения им уведомления от Подрядчика, предусмотренного п. 6.4 настоящего договора, при условии, что работы выполнены надлежащим образом.

При наличии недостатков в результатах выполненных работ. Стороны составляют двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и указанием сроков их выполнения.

Подрядчик обязан своими силами и за свой счет устранить в установленные сроки, допущенные в выполненных работах недостатки. Акт сдачи-приемки работ подписывается после устранения Подрядчиком всех выявленных при приемке работ недостатков (пункт 6.6 договора).

В силу положений пункта 6.7 договора, Заказчик вправе отказаться от приемки работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования по назначению и не могут быть устранены Подрядчиком.

Датой выполнения работ, согласно пункту 6.9 договора, считается дата подписания сторонами акта сдачи-приемки работ.

Настоящий договор вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует до 31.12.2017 (пункты 11.1 и 11.2 договора).

Как следует из материалов дела, после выполнения работ стороны 17.05.2017 подписали акт приемки-сдачи выполненных работ по форме КС-2 и справку по форме КС-3 на сумму 704899,66 руб.

Истец платежным поручением от 08.06.2017 произвел оплату выполненных работ в сумме 704899 руб. 66 коп.

После подписания акта выполненных работ заказчик направлял Подрядчику акты замечаний с просьбой об их устранении (письмо N 596/2017 от 02.08.2017 и акт от 12 июля 2017; письмо N 627/2017 от 25.08.2017 и акт от 25 августа 2017).

Однако, в данных письмах истец не пригласил ответчика на совместный осмотр выполненных работ.

Далее, как следует из материалов дела, истец 12.10.2017 направил ответчику претензию о ненадлежащем исполнении обязательств по договору с требованием об исправлении недостатков в выполненных работах в течение 10 дней с момента получения претензии.

Ответчик, в ответе на претензию сообщил, что работы были выполнены в полном объеме и надлежащего качества. Претензии заказчика являются необоснованными (письмо от 18.10.2017 б/н).

В настоящем иске истец обратился в суд с требованиями, уточняя их, и окончательно заявив об обязании индивидуального предпринимателя Кожевникова Александра Александровича в течение 10 дней с момента вступления решении суда в законную силу безвозмездно устранить недостатки, допущенные при выполнении работ по укладке тротуарной плитки на территории учебного комплекса (3 этап) для нужд Каспийского института морского и речного транспорта филиала Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Волжский государственный университет водного транспорта", предусмотренные договором N 2017.9029 от 18.04.2017.

Оценив, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доводы апелляционной жалобы, обстоятельства по делу и доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности и обоснованности принятого судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Указанная статья и пункт 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" предусматривают возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Если Заказчиком акты выполненных работ не подписаны и не возвращены в адрес подрядчика, то Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству выполненных подрядчиком работ, но при этом он должен доказать свои доводы надлежащими доказательствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц (статья 704 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с частью 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (часть 2 статьи 722 ГК РФ).

В абзаце 2 части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В пункте 5.1 договора сторонами установлен двухгодичный гарантийный срок на выполненные работы.

В обоснование заявленных требований истец указал на то, что в период гарантийного срока при эксплуатации объекта заказчиком выявлены недостатки, свидетельствующие о том, что работы выполнены некачественно с отступлениями от условий договора.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. При этом указано, что правила, установленные статьей 720 АПК РФ, применяются только при приемке результата работ.

Кроме того, в пункте 12 указанного Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000, разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, также не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В целях определения качества выполненных ответчиком и определения являются ли недостатки выполненных работ явными или скрытыми, судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, а затем повторная судебная экспертиза.

Производство повторной судебной экспертизы по ходатайству ответчика, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Центр по испытаниям, внедрению, сертификации продукции, стандартизации и метрологии" экспертам Супруну Николаю Николаевичу, Жаворонкину Александру Михайловичу, Морозову Сергею Владимировичу.

Согласно экспертному заключению ООО "Центр по испытаниям, внедрению, сертификации продукции, стандартизации и метрологии" даны ответы на вопросы:

1. Качество работ, выполненных ИП Кожевниковым А.А. по договору N 2017.9029 от 18.04.2017 не соответствуют требованиям государственных стандартов области строительства и строительным нормам, и правилам.

2. Причинами образования дефектов, повреждений работ, выполненных ИП Кожевниковым А.А. являются такие факторы как: отсутствие проектных решений по высотным отметкам, конструкции покрытия и назначению (пешеходы или транспорт); выполнение СМР с нарушением технологии производства. На отдельных участках визуально установлены просадки плитки, отсутствует уплотнение грунта под основанием (не заложено в сметном расчете); использование покрытия для проезда автотранспорта. Проезд автотранспорта приводит к горизонтальному смещению (стягиванию плиток покрытия, при торможении транспорта) покрытия и вертикальным деформациям. Выявленные дефекты являются устранимыми.

3. Указаны виды работ, которые необходимо произвести по устранению недостатков: произвести разборку и укладку тротуарной плитки в местах просадок и горизонтальной деформации; произвести заделку раствором швов бортовых камней; в местах недостаточного примыкания покрытия к стенам и горловинам колодцев произвести заливку раствором.

Вместе с тем, в экспертном заключении указано, что покрытие из бетонной плитки является работоспособным с устойчивым основанием, за исключением участка отмостки (лист 9 экспертного заключения - л.д.11 том 4).

О состоянии покрытия как работоспособного в целом также можно увидеть из представленных в составе заключения по повторной экспертизе фотоматериалов на диске - приложение N 1 (л.д.14 том 4).

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является всего лишь одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами.

Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу, что в силу статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации означает исследование доказательств с соблюдением принципа непосредственности.

В соответствии с частями 1, 3, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Правовой статус заключения эксперта определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Оснований для признания экспертного заключения недопустимым доказательством у суда не имеется.

В экспертном заключении по повторной судебной экспертизе указаны в качестве факторов, повлиявших на образование недостатков, в том числе и отсутствие проектных решений высотным отметкам, конструкции покрытия, использование покрытия для проезда автотранспорта, влияющее не горизонтальное смещение.

В соответствии с пунктом 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пункту 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Из положений приведенных норм права следует, что в обязанности заказчика входит приемка работ с их обязательной проверкой на предмет недостатков. При этом закон обязывает заказчика заявить о выявленных недостатках, и возлагает на него негативные последствия непринятия мер к установлению явных недостатков работ, лишая права ссылаться после приемки на их наличие.

Таким образом, исходя из заявленного предмета и основания исковых требований, в предмет доказывания по делу входит, в том числе установление - являются ли дефекты скрытыми, которые не могли быть выявлены при приемке работ, или явными.

Из представленного экспертом заключения по повторной экспертизе и пояснений эксперта не следует, что выявленные им некачественные работы подрядчика являются скрытыми, обратного в материалы дела не представлено, следовательно, некачественно выполненные работы, а именно: отсутствие заделки раствором швов бортовых камней; недостаточное примыкание покрытия к стенам и горловинам канализационных колодцев - подлежали визуальному выявлению.

На фотоматериалах, представленных в составе заключения по повторной судебной экспертизе видно о явности данных недостатков (приложение 1 к экспертизе).

То обстоятельство, что выявленные недостатки работ носят явный характер, следует из самого факта их выявления путем визуального осмотра, о чем было прямо указано в заключении экспертов повторной экспертизе.

Истец не представил в дело надлежащих доказательств отсутствия у его возможности при приемке работ изучить объем выполненных ответчиком работ, их качество и выявить отступления от договора.

Доказательств того, ответчик каким-либо образом препятствовал возможности осуществления заказчиком контроля и надзора за ходом выполнения работ, в материалы дела не представлено.

Таким образом, указанные истцом недостатки выполненных ответчиком вышеуказанных работ, не являлись скрытыми и были видны при приемке результатов выполненных работ.

Акт о приемке выполненных работ подписан заказчиком без замечаний и без указания на наличие явных недостатков, следовательно, в силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ у истца отсутствует право ссылаться на соответствующие недостатки впоследствии (Определение ВАС РФ от 19.04.2012 г. N ВАС-4582/12; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 07.09.2015 г. по делу N А55-16111/2013; Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 19.10.2017 по делу N А35-1883/2015).

Что касается такого вида недостатков, как просадки и горизонтальная деформация покрытия, то в данном случае, с учетом указания в экспертном заключении об использовании покрытия для проезда автотранспорта, и данных в судебном заседании пояснений экспертом, что для проезда автотранспорта должна быть использована плитка тротуарная толщиной 100 мм, а по локальному сметному расчету к договору и фактически использована плитка толщиной 70 мм, исключается однозначный вывод о том, что эти недостатки возникли исключительно в результате некачественного выполнения работ подрядчиком.

Кроме того, уточняя исковые требования и определяя места и площади просадок покрытия, которые истец требует устранить, истец это сделал в одностороннем порядке, без подрядчика.

Как пояснил эксперт в суде первой инстанции, в экспертном заключении указать точное нахождение и привязку к координатам на месте мест просадок и горизонтальной деформации не представлялось возможным ввиду отсутствия в качестве приложения к контракту какого-либо плана, схемы и вообще проекта, в том числе по высотным отметкам, о чем также указано в самом заключении.

С учетом приведенных норм права, апелляционный суд приходит к выводу о том, что действуя в соответствии с требованиями действующего законодательства и условиями контракта, а также добросовестно и разумно реализуя свои гражданские права заказчика по договору подряда, истец при приемке работ по указанным актам был обязан зафиксировать несоответствия объема работ, при наличии таковых, и исключить их из актов.

Несовершение данных действий лишает истца права ссылаться на недостатки работ, которые могли быть обнаружены при обычном способе приемки, в силу прямого указания закона.

Довод о наличии скрытых недостатков не может быть принят во внимание, поскольку вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документальных доказательств тому материалы дела не содержат.

В соответствии с п. 5.2 договора от 18.04.2017 если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, связанные с некачественно выполненными работами, препятствующие нормальной эксплуатации объекта, подрядчик обязан устранить их за свой счет и в согласованный с заказчиком срок.

Между тем, согласно заключению эксперта установленные дефекты не препятствуют нормальной эксплуатации объекта.

Апелляционная жалоба не содержит доводов и ссылок на доказательства опровергающие выводы суда первой инстанции, нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права

Иное толкование заявителем положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм процессуального и материального права.

Вынесенное судом первой инстанции решение, является законным и обоснованным, принято с правильным применением норм материального и процессуального права, изложенные в нем выводы соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. В силу изложенного, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 29 ноября 2018 года по делу N А06-10168/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.А. Камерилова

Судьи

Н.А. Клочкова Т.Н. Телегина