Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2019 г. N 09АП-978/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 июня 2019 г. N Ф05-8060/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

12 февраля 2019 г.

Дело N А40-189733/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "НОВА СТРОЙ" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.11.2018 по делу N А40-189733/18

по иску ООО "СТК "Строитель" (ИНН 7705822482) к ООО "НОВА СТРОЙ" (ИНН 3702107198) о взыскании 6.955.270 руб. 00 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Смирнова С.А. по доверенности от 03.11.2017 г.,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СТК "Строитель" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "НОВА СТРОЙ" о взыскании, с учетом принятого судом в порядке ст.49 АПК РФ увеличения исковых требований, 6 955 270 руб. 00 коп., составляющих в том числе: стоимость гарантийного удержания, указанного в п.п.3.10.09, 3.10.10 договора в размере 2 516 380 руб. 00 коп., неустойку в размере 1 223 469 руб. 99 коп., убытки по аренде оборудования в размере 2 866 336 руб. 77 коп., убытки по уплате неустойки в размере 349 083 руб. 73 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2018 с ответчика в пользу истца взыскано 3 389 531,18 руб. гарантийных удержаний, 1 223 469,99 руб. неустойки, 2 866 336,77 руб. убытков. В остальной части иска отказано.

Ответчик, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2018, исходя из следующего.

Как следует из искового заявления, 15 ноября 2016 года между ООО "СТК "Строитель" (далее - Подрядчик) и ООО "НОВА СТРОИ" (далее - Генеральный подрядчик) был заключен договор строительного подряда N СОЦ12-2016, в соответствии с которым генеральный подрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по строительству Дошкольного образовательного учреждения на 150 мест, общей площадью 3 107,1 м2, расположенного на границе двух участков общей площадью 36,1 га с кадастровым номером 50:28:0000000:240 и общей площадью 69,1 га с кадастровым номером 50:28:0000000:360, по строительному адресу: Московская область, г. Домодедово, мкр. "Южный", квартал 3, корп.3.1 (далее- Объект) - в соответствии с Договором, Проектной и Рабочей документацией, требованиями технических и градостроительных регламентов, иными требованиями, установленными законодательством Российской Федерации, а Генеральный подрядчик оплатить выполненные работы на условиях, указанных в Договоре.

Согласно п. 3.1.1 договора цена составляет 113 000 814,40 руб.

Истец указал, что своевременно и в полном объеме исполнял обязательства по договору, а именно выполнял работы, указанные в п. 2.1 Договора, своевременно предоставлял надлежащим образом оформленную отчетную документацию.

Однако письмом от 17.11.2017 ООО "СТК "Строитель" было уведомлено о принятом решении ООО "Ивастрой" о приостановке строительства объекта капитального строительства Дошкольное образовательное учреждение на 150 мест с бассейном, расположенном по адресу: Московская область, г. Домодедово, мкр.Южный, квартал 3, кор.3.1 (далее - Объект) на срок с 17.11.2017 до 17.02.2018.

Письмом от 20.02.2018 ООО "СТК "Строитель" было уведомлено о принятом решении ООО "Ивастрой" о приостановке строительства Объекта на срок с 20.02.2018 до 20.04.2018.

Истец просил ответчика уведомить о принятии решения об изменении сроков строительства, указанных в графике производства работ, однако до настоящего времени ответ на вышеуказанное письмо не получен, строительство не продолжено.

В соответствии с п. 3.10.10 договора генеральный подрядчик производит гарантийное удержание в размере 10 % (десяти процентов) от суммы выполненных работ, и производит вышеуказанную оплату в следующем порядке (п. 3.10.9. договора): б) 5% (пять процентов) от суммы, указанной в Актах о приемке выполненных работ, в течение 20 (двадцати) рабочих дней с момента завершения соответствующего Раздела или Подраздела работ, указанного в Приложении N 5 к договору, подписания сторонами всех актов о приемке выполненных работ по работам, входившим в соответствующий Раздел/Подраздел на основании акта о завершении соответствующего Раздела или Подраздела работ и счета на оплату, полученного от подрядчика; в) 3 % (три процента) от суммы, указанной в актах о приемке выполненных работ, в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента подписания сторонами акта приемки объекта (по форме Приложения N 8 к договору) и выдачи Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. В случае если по истечении 6 (шести) месяцев с момента выдачи ЗОС (заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов) уполномоченный орган государственной власти не выдаст Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию по причинам, за которые подрядчик не несет ответственность, то указанную в подпункте договора сумму, генеральный подрядчик выплачивает подрядчику в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения генеральным подрядчиком от подрядчика требования о ее оплате и счета на оплату, предъявленных по истечении указанного шестимесячного срока; г) 2 % (два процента) от суммы, указанной в Актах о приемке выполненных работ, в течение 3 (трех) месяцев с момента окончания гарантийного срока по договору, но не позднее 31 "октября" 2022 года на основании акта об окончании гарантийного срока предоставленного подрядчиком на дату окончания гарантийного срока, указанного в п. 8.4. договора и счета

По мнению истца у ответчика возникли обязательства по оплате гарантийного удержания в сумме 3 389 531,18 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что данное требование заявлено правомерно, в связи с чем удовлетворил исковое заявление в данной части.

Между тем суд апелляционной не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ч. 1 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Согласно п. 5 ст. 724 ГК РФ гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком. В этом случае при выполнении всех работ по договору гарантийный срок начинает течь с даты подписания последнего акта формы N КС-2.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

При подписании договора стороны определили все условия договора относительно возврата гарантийной суммы, что не противоречит положения ст. 329, 421 Гражданского Кодекса РФ.

Вместе с тем судом апелляционной инстанции установлено, что основания для оплаты гарантийных удержаний в соответствии с пп. 3.10.9 и 3.10.10 не наступили. Гарантийный срок, установленный п. 8.4 договора, и составляющий 5 (пять) лет с даты подписания ЗОС, не истек. При этом суд апелляционной инстанции с учетом того, что выполнение работ по договору было приостановлено, исходил из крайней даты КС-3 от 31.10.2017.

Гарантийное удержание представляет собой в соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса РФ способ обеспечения исполнения подрядчиком всех обязательств, предусмотренных договором.

Условие договора об окончательной оплате работ после истечения гарантийного срока представляет собой договорное условие, которое гарантирует покрытие возможных расходов, вызванных ненадлежащим выполнением истцом гарантийных обязательств в отношении качества выполненных работ.

При таких обстоятельствах у истца не наступило право требовать оплаты гарантийной суммы, в свою очередь, у ответчика не возникло обязательство такой оплаты.

Истец не представил доказательств изменения порядка расчетов по договору либо доказательств исполнения пп. 3.10.9, 3.10.10 договора, с исполнением которых связано наступление обязательства ответчика по оплате суммы гарантийных удержаний.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения искового заявления в части взыскания гарантийных удержаний не имеется.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с 14.1.1 договора за нарушение установленных договором сроков оплаты аванса и/или оплаты выполненных работ, подрядчик вправе требовать оплаты неустойки в размере 0,1 % (ноль целых одна десятая процента) суммы, подлежащей выплате, за каждый день просрочки до фактического исполнения генеральным подрядчиком своих обязательств по оплате, но не более 10 % (десяти процентов) от суммы неоплаченного аванса и/или стоимости принятых и неоплаченных в установленный срок генеральным подрядчиком работ, отраженных в акте о приемке выполненных работ соответственно.

В связи с нарушением ответчиком условий договора в части оплаты выполненных работ, а также суммы причитающего аванса истцом на основании п. 14.1.1 договора начислена неустойка в размере 1 223 469,99 руб.

Перепроверив расчет неустойки, суд апелляционной инстанции считает его верным, в связи с чем данное требование правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Истцом также заявлено требование о взыскании убытков по аренде опалубочного оборудования в размере 2 113 029,77 руб., а также по аренде крана в размере 753 307 руб.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковое заявление в данной части, пришел к выводу о его правомерности.

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с правомерностью взыскания с ответчика в пользу истца убытков по аренде опалубочного оборудования по следующим основаниям.

В обоснование данного требования истец указал, что в связи с изменением сроков выполнения работ аренда опалубки продлилась до 31.08.2017, в связи с этим подрядчик понес убытки по аренде оборудования в размере 2 113 029,77 руб., что подтверждается УПД за период март - август 2017 года.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения в полном объеме причиненных ему убытков, под которыми помимо прочего понимаются расходы, которые это лицо произвело для восстановления нарушенного права.

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления данного вида ответственности необходимо наличие в совокупности следующих условий: факта наступления вреда и его размер, противоправного поведения причинителя вреда, причинной связи между его поведением и возникшим вредом, а также вины причинителя вреда.

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса РФ).

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 12 постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Следовательно, в предмет доказывания по настоящему иску входят факт причинения вреда, противоправность действий ответчика, наличие причинно-следственной связи между этими действиями и нанесенным вредом, а также размер убытков.

Представленный истцом в материалы дела договор аренды оборудования, а также платежные поручения по указанному договору не могут быть приняты в качестве доказательства наличия на стороне истца убытков, возникших по вине ответчика, поскольку из указанного договора невозможно определить использовалось ли данное оборудование при выполнении работ по договору, заключенному между истцом и ответчиком, возникла ли переплата арендной платы в связи с просрочкой выполнения строительных работ именно по данному договору, а не по какому либо иному объекту. Таким образом, представленные истцом доказательства наличия убытков по аренде оборудования не могут быть признаны относимыми и подтверждающими причинную связь между возникшими убытками и действиями (бездействием) заказчика.

В соответствии с требованиями ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения требования о взыскании убытков по аренде оборудования в сумме 2 113 029,77 руб.

В тоже время суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции относительно взыскания с ответчика в пользу истца убытков по аренде крана, поскольку данное требование подтверждено надлежащими доказательствами.

Так, в соответствии с договором N 60 от 17.11.2016, заключенным между истцом и ООО "СК "МСМ-1" исполнитель обязуется выполнить/предоставить работы/услуги по перебазировке крана и эксплуатации строительной техники на объекте заказчика, расположенном по адресу: Московская обл., г. Домодедово, мкр. Южный, квартал 3, корп. 3.1.

Таким образом, адрес использования крана совпадает с адресом строительного объекта по спорному договору. При таких обстоятельствах факт причинения убытков, связанных с арендой крана, причинная связь, а также их размер подтверждается представленными в материалы дела документами.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований в указанной части.

Требование о взыскании убытков по уплате неустойки в размере 349 083 руб. 73 коп. оставлено без удовлетворения, поскольку неустойка заявленная ко взысканию по настоящему делу в сумме 1 223 469,99 руб., покрывает это требование о взыскании убытков. При этом доводов относительно отказа в удовлетворении данной части искового заявления апелляционная жалоба не содержит и представителем истца в судебном заседании апелляционного суда не озвучено.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что он не был извещен судом о времени месте судебного разбирательства в суде первой инстанции, отклоняется судом по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 123 АПК РФ лицо, участвующее в деле, считается извещенным надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Пунктом 4 ст. 121 АПК РФ установлено, что судебное извещение, адресованное юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Если иск вытекает из деятельности филиала или представительства юридического лица, такое извещение направляется также по месту нахождения этого филиала или представительства. Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц.

В материалах настоящего дела имеются сведения о надлежащем извещении ответчика о времени и месте проведения судебного заседания суда первой инстанции, по юридическому адресу ответчика (т. 2, л.д. 141).

По указанному адресу судом первой инстанции в адрес ответчика направлялось определение о назначении судебного разбирательства, которое возвращено органом почтовой связи c истечением срока хранения, что свидетельствует об отсутствии надлежащей организации в приемке почтовой корреспонденции.

При рассмотрении вопроса о надлежащем извещении арбитражный суд исходит из презумпции надлежащего выполнения федеральным государственным унитарным предприятием "Почта России" (далее - ФГУП "Почта России") обязанностей по доставке почтовой корреспонденции, пока не доказано иное.

Согласно п. 2 ч. 4 ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Заявителем жалобы не представлено доказательств того факта, что адрес, указанный истцом, а также содержащийся в выписке из ЕГРЮЛ, не является адресом ответчика, таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания ответчика неизвещенным надлежащим образом.

Таким образом, юридическое лицо обязано организовать надлежащим образом процесс получения входящей корреспонденции и несет риск неблагоприятных последствий, возникших в связи с неполучением корреспонденции, направленной по адресу места нахождения лица, за исключением случаев, если юридическое лицо докажет, что неполучение корреспонденции произошло по вине третьих лиц, в том числе почтового работника.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Кроме того, информация о дате, времени и месте проведения судебного заседания по настоящему делу размещена в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта: http://kad.arbitr.ru заблаговременно.

Процессуальные действия в арбитражном суде совершаются в соответствии с нормами, предусмотренными Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соблюдение которых является обязанностью, как суда, так и лиц, участвующих в деле.

Пункт 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет гражданам и юридическим лицам право по своему усмотрению осуществлять принадлежащие им гражданские права.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом, неисполнение которых также влечет за собой предусмотренные АПК РФ последствия.

Бремя доказывания того, что судебное извещение не доставлено лицу, участвующему в деле, по обстоятельствам, не зависящим от него, возлагается на данное лицо (абзац 4 пункта 39 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2016 N 36 "О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации").

В данном случае причины, по которым ответчик не получил отправленную по указанному адресу почтовую корреспонденцию, нельзя признать независящими от него, поскольку необходимых мер для получения указанной корреспонденции ответчиком не принято. При этом сообщение об изменении места нахождения юридического лица контрагенту и суду после возбуждения производства по делу является обязанностью соответствующей стороны.

В соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Таким образом, ответчик считается надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного заседания.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению с частичным удовлетворением искового заявления.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Расходы по уплате госпошлины относятся на стороны в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2018 по делу N А40-189733/18 изменить, изложив в следующей редакции:

Взыскать с ООО "Нова Строй" в пользу ООО "СТК "Строитель" 1 223 469 руб. 99 коп. неустойки, 753 307 руб. убытков (по аренде крана) и 15 692 руб. государственной пошлине по иску.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "СТК "Строитель" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2 207 руб.

Взыскать с ООО "НОВА СТРОЙ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 793 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова