Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2019 г. N 09АП-70148/18

г. Москва

13 февраля 2019 г.

Дело N А40-134132/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2018 по делу N А40-134132/18, принятое судьей Уточкиным И.Н.

по заявлению: ОАО "РЖД"

к ФАС РОССИИ

третье лицо: ООО "СПЕЦУНИВЕРСАЛСЕРВИС"

о признании недействительным решения и предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Гелетюк Я.В. по дов. от 03.09.2018;
от заинтересованного лица:	Челидзе М.Е. по дов. от 10.09.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными п. 2, 3, 4 резолютивной части решения ФАС России и предписания от 03.04.2018 г. N 223-ФЗ-217/18.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2018 требование ОАО "РЖД" удовлетворено.

Антимонопольный орган не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО "Спецуниверсалсервис", представитель в судебное заседание не явился, извещены в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" поддержал решение суда первой инстанции. Апелляционную жалобу просил оставить без удовлетворения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, ФАС России вынесено решение от 03.04.2018 г. N 223-ФЗ-217/18 по жалобе ООО "СПЕЦУНИВЕРСАЛСЕРВИС" на действия ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме N 9/ОКЭ-СЕВ/18 на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию и планово-предупредительному ремонту систем пожарной автоматики (извещение 31806074913).

На основании решения заказчику было выдано предписание от 03.04.2018 г. N 223-ФЗ-217/18.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, судом первой инстанции установлено отсутствие у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы ООО "Спецуниверсалсервис".

Рассмотрев повторно материалы дела, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Антимонопольный орган ссылается на то обстоятельство, что решение ФАС России вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

Согласно ч. 10 ст. 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных указанной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В части 13 ст. 3 Закона о закупках закреплено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

При этом довод жалобы третьего лица был признан Антимонопольным органом необоснованным.

Согласно позиции заявителя, нарушения Закона о закупках, вменяемых Заявителю в оспариваемом решении, не только не были заявлены в жалобе, но и не рассматривались в заседании по рассмотрению жалобы. Обоснование возможности выйти за пределы жалобы в оспариваемом решении также не содержится, имеется только ссылка на ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Частью 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Вместе с тем, при выборе подлежащей применению нормы права по вопросу определения пределов рассмотрения жалобы (ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции или ч. 13 ст. 3 Закона о закупках) необходимо руководствоваться следующими общеправовыми подходами.

В п. 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 03.02.2000 N 22-0 указано, что противоречия между федеральными законами должны устраняться в процессе правоприменения, так как Конституцией РФ не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае - федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу ст. 76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому Федеральному закону большей юридической силой. Правильный же выбор на основе установления и исследования фактических обстоятельств и истолкование норм, подлежащих применению в конкретном деле, относится не к ведению Конституционного Суда РФ, а к ведению судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Аналогичная правовая позиция сформулирована и неоднократно подтверждена Конституционным Судом РФ в ряде других его решений, в том числе, в Определениях от 09.04.1998 N 48-О, от 12.03.1998 N 51-О, от 19.0.1998 N 62-О и от 08.10.1998 N 195-О.

Как указано в п. 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 05.10.2000 N 199-0, в соответствии с общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы закона, принятого по времени позднее, при условии, что в нем не установлено иное, при этом приоритетом над общими нормами обладают специальные нормы.

Согласно правовой позиции, сформулированной в п. 2.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 N 13-П, в отношении федеральных законов как актов одинаковой юридической силы применяется правило "lex posterior derogat priori" ("последующий закон отменяет предыдущие"), означающее, что даже если в последующем законе отсутствует специальное предписание об отмене ранее принятых законоположений, в случае коллизии между ними действует последующий закон; вместе с тем независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. Таким образом, исходя из приведенных правовых позиций Конституционного Суда РФ, в случае наличия общей и специальной норм, принятых в разное время, приоритетом обладает правило "lex specialis derogat lex generalis" ("специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон").

Норма Закона о закупках (ч. 13 ст. 3) о пределах рассмотрения жалобы антимонопольными органами является специальной по отношению к аналогичной норме Закона о защите конкуренции (ч. 17 статьи 18.1), в связи с чем, Общество обоснованно настаивает, что именно она подлежит применению.

Таким образом, Антимонопольный орган не вправе был расширять предмет рассмотрения и рассматривать документацию о закупке в полном объеме, за пределами вводов жалобы третьего лица. В рассматриваемом случае Антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий при рассмотрении жалобы и вынесении Оспариваемого решения и предписания.

Так, в Определении от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502 по делу N А50-9299/2016 Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указала, что "полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах". При этом, Верховным Судом Российской Федерации также отмечается, что "статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) пои рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа".

Таким образом, установленное ч. 13 ст. 3 Закона о закупках ограничение на рассмотрение Антимонопольным органом жалобы только по доводам, составляющим предмет обжалования, полностью соответствует изложенной выше позиции Верховного Суда РФ и не подлежит расширительному толкованию.

Позиция Антимонопольного органа, изложенная в отзыве, о возможности применения норм частей 17 и 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в отрыве от рассмотрения жалобы противоречит как Закону о закупках, так и позиции Верховного Суда РФ.

Так, в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, Верховный Суд РФ разъяснил следующее: "При разрешении аналогичных споров в настоящее время судам необходимо учитывать, что законодатель расширил перечень оснований для обращения в антимонопольный орган начиная с 31.12.2017 положения части 10 статьи 3 Закона изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки.

При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб".

С учетом изложенного, ответчик был не вправе выходить при рассмотрении дела за пределы доводов жалобы третьего лица и устанавливать в действиях ОАО "РЖД" какие-либо нарушения, доводов о которых не содержалось в рассматриваемой жалобе.

Не выявлено в ходе рассмотрения дела по существу и нарушений в отношении установленного документацией требования о предоставлении победителем закупки документов, подтверждающих возможность исполнения договора.

Учитывая изложенное, Антимонопольный орган при вынесении оспариваемого Решения вышел за пределы своей компетенции и превысил предоставленные ему федеральным законодательством полномочия.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заинтересованным лицом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2018 по делу N А40-134132/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова