Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2019 г. N 09АП-2260/19

г. Москва

13 февраля 2019 г.

Дело N А40-201226/18

Резолютивная часть постановления объявлена "12" февраля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "13" февраля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПГС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 ноября 2018 года,

принятое судьей А.С. Чадовым (шифр судьи 12-1434) по делу N А40-201226/18

по иску ООО "ПГС"

к АО "Торговый дом "ПЕРЕКРЕСТОК"

о взыскании денежных средств

от истца: Хайретдинов Ф.С. - дов. от 10.01.2018, Жаляпов И.М. - дов. от 10.01.2018

от ответчика: Гончаров А.В. - дов. от 16.08.2018

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПГС" (далее - истец, исполнитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с АО "Торговый дом "Перекресток" (далее - ответчик, заказчик) в пользу истца задолженности по договору от 30.09.2017 N 316/17- СМ-РСРа-ЦО в размере 8.824.740,57 рублей, пени в размере 5.206.596,95 рублей.

Заявление мотивировано тем, что ответчик не выполняет обязательства по оплате выполненных работ.

Решением суда от 29.11.2018 г. взысканы с Акционерного общества "Торговый дом "ПЕРЕКРЕСТОК" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ПГС" задолженность согласно договору N 316/17-СМ-РСРа-ЦО от 30.09.2017 г. в размере 5.999.783 руб. 16 коп., неустойка в размере 443.983 руб. 95 коп. и расходы по оплате государственной пошлины в размере 79.032 руб.

В остальной части иска отказано.

ООО "ПГС", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что выполнение дополнительных работ было согласовано сторонами, ответчик признал наличие спорной задолженности.

Также заявитель жалобы указывает на отсутствие оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме. Представитель истца пояснил, что решение суда обжалуется только в части отказа в удовлетворении исковых требований.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

В обоснование исковых требований истец указал, что в соответствии с условиями договора от 30.09.2017 N 316/17-СМ-РСРа-ЦО истцом были выполнены работы согласно техническому заданию, в связи с чем адрес ответчика 12.12.2017 года было направлено письмо N 07.12.2017 г. с приложением актов о приемке выполненных работ на сумму в размере 13.138.479 рублей и справки по форме КС-3 на сумму 8.824.740,57 рублей.

Истец указал, что претензий по качеству работ ответчиком не заявлено, справка по форме КС-3 не оспаривалась. Задолженность по договору составила 8.824.740,57 рублей.

Согласно п. 15.13 договора за нарушение сроков окончательного расчета ответчик несет ответственность в виде уплаты пени в размере 0,5% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца сумма неустойки составила 5.206.596,95 рублей.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу положений ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Кроме того, юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должно было предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, ответчик обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.

В силу ст. 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

В соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом, согласно требованиям ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с нормой ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода, при этом, п. 2 названной статьи предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Между тем, судом первой инстанции приняты следующие доводы, изложенные ответчиком.

Согласно пункту 2.1. Договора, Заказчик (Ответчик) поручает, а Подрядчик (Истец) обязуется в сроки и на условиях, оговоренных в Договоре, своими силами и средствами, а также силами привлеченных Субподрядчиков, выполнить Работы на Объекте, расположенном по адресу: г. Москва, пр. Серп и Молот, д. 10, а Заказчик обязуется принять результат Работ, а также оплатить надлежаще выполненные Работы в соответствии с условиями Договора.

При этом, пунктом 2.3. Стороны закрепили, что Заказчик имеет право вносить любые изменения в объем Работ, однако, распоряжения Заказчика по изменению объема и вида Работ становятся обязательными для Подрядчика только после внесения соответствующих изменений в Техническую документацию. Если указанные изменения влекут выполнение дополнительных Работ по стоимости, превышающей 10 (десять) процентов указанной в п. 3.1. Договора стоимости Работ, и/или меняют характер, предусмотренных в Договоре Работ, то внесение данных изменений оформляется дополнительным соглашением к Договору до начала их осуществления.

Подрядчик не имеет права вносить изменения в объемы Работ без письменного согласования с Заказчиком.

Пунктом 3.1. Договора стороны установили, что Стоимость Работ определена в Сметном расчете, являющемся Приложением N 2 к Договору, и составляет 8 474 270 (восемь миллионов четыреста семьдесят четыре тысячи двести семьдесят) рублей 00 копеек, кроме того НДС в размере 1 525 368 (один миллион пятьсот двадцать пять тысяч триста шестьдесят восемь) рублей 60 копеек, а всего 9 999 638 (девять миллионов девятьсот девяносто девять тысяч шестьсот тридцать восемь) рублей 60 копеек.

Также в данном пункте прямо установлено, что стоимость Работ по Договору является твердой и может быть изменена только в случаях, предусмотренных в пункте 2.3.

В пункте 3.6.1. Договора Подрядчик подтверждает, что в стоимости Работ по Договору учтены все Работы и поставки, необходимые для выполнения Работ, в соответствии с действующими нормами, в том числе, если они не оговорены или не описаны детально в перечне Работ и в приложениях к Договору.

Согласно пункту 3.6.8. Договора, в случае если возникает необходимость в выполнении дополнительных Работ, не предусмотренных Договором, Техническим заданием, Проектной документацией, но которые подразумеваются СНиП, технологией производства Работ, и которые по стоимости не превышают 10 (десять) процентов указанной в смете общей стоимости Работ и/или не меняют характера предусмотренных в Договоре Работ, то выполнение данных Работ производится за счет Подрядчика.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в Проектной документации и/или Техническом задании Работы, которые по стоимости превышают 10 (десять) процентов указанной в смете общей стоимости Работ и/или меняют характер предусмотренных в Договоре Работ, должен в трехдневный срок надлежаще уведомить Заказчика и согласовать с ним порядок выполнения дополнительных Работ.

Данные положения Договора полностью соответствуют и повторяют нормы Гражданского кодекса РФ.

Так согласно п. 4 ст. 709 ГК РФ, цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

При этом, пунктом 6 той же статьи установлено, что Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Кроме того, пунктами 2-4 статьи 743 ГК РФ закреплено, что Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 ГК РФ, заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Пунктом 2 статьи 744 ГК РФ установлено, что внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится в размере, предусмотренном сметой.

Согласно ч. 1, ч. 2 ст. 424 ГК РФ, исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Статья 452 ГК РФ предусматривает, что соглашении об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора, обычаев делового оборота не вытекает иное.

При этом, согласно разъяснениям, данным в пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный заказчиком.

Таким образом, Договором, а также Гражданским кодексом РФ закреплено, что согласованная стоимость Работ является твердой, окончательной и подлежит пересмотру только по взаимному соглашению Сторон. При этом, если стоимость дополнительных Работ не превышает 10 процентов от общей стоимости Работ, то выполнение данных работ происходит за счет Подрядчика.

В случае если общий объем дополнительных Работ превысит 10 процентов от общей стоимости Работ, стороны должны заключить дополнительное соглашение к Договору и внести изменения в смету и техническую документацию.

Как видно из Акта выполненных работ от 07.12.2017 года, представленного Истцом в материалы дела, общая стоимость работ составила 13 138 479,97 рублей, включая НДС. При этом, как указано выше, общая стоимость Работ по Договору, согласно п. 3.1. Договора, составила 9 999 638,60 рублей, включая НДС.

Таким образом, Истец утверждает, что им выполнены работы общей стоимостью более чем на 10 процентов превышающие объем работ, согласованный в Договоре. При этом, Истец не согласовывал увеличения объема или стоимости работ.

Как правильно указал суд в решении, в отсутствие надлежащим образом оформленного Дополнительного соглашения к Договору и измененной сметы какая-либо электронная или иная переписка работников Истца и Ответчика не может служить свидетельством согласования дополнительного объема работ.

Следует учесть, что на основании пункта 4.7. Договора Ответчиком был оплачен аванс в размере 30 % от стоимости Работ, указанной в пункте 3.1. Договора, что составило 2 542 281 рублей 00 копеек, кроме того, НДС в размере 457 610 рублей 58 копеек, а всего 2 999 891,58 рублей. Также следует учесть, что пунктом 4.9. Договора предусмотрено гарантийное удержание в общей сложности в размере 10 процентов от стоимости, что составляет 999 963,86 рублей.

Таким образом, на основании вышеизложенных обстоятельств и положений Договора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требования Истца не могут превышать сумму денежных средств в размере 5 999 783 (пять миллионов девятьсот девяносто девять тысяч семьсот восемьдесят три) рубля 16 копеек, которая получается следующим образом: 9 999 638,60 - 2 999 891,58 - 999 963,86 = 5 999 783,16.

Таким образом, ответчик не оспаривая факт выполнения работ, правомерно указал, что заявленная истцом сумма задолженности в полном объеме взысканию не подлежит.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, ответчиком доказательств, подтверждающих оплату выполненных работ, суду не представлено.

Учитывая изложенное, требование истца удовлетворено судом первой инстанции в размере 5 999 783,16 руб.

В части взыскания указанной суммы решение суда первой инстанции не обжалуется.

В остальной части требования о взыскании задолженности судом первой инстанции правомерно отказано, учитывая вышеизложенное.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании ст. 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Согласно позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 23.06.2016 N 1363-О, по существу норма ч. 1 ст. 333 ГК РФ предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Суд первой инстанции правомерно принят довод ответчика о том, что заявленная Истцом неустойка составляет более 80 % от суммы основного долга, требуемой Истцом. Кроме того, Истцом необоснованно завышена стоимость выполненных работ, и он отказывается выставлять надлежащие документы для оплаты в течение длительного срока.

При этом, согласно официальным данным Банка России в рассматриваемый период (декабрь 2017 - август 2018) ставка рефинансирования (учетная ставка) колебалась в пределах 7,5-7,75 % годовых. Таким образом, двойная ставка рефинансирования составляет примерно 15-15.5 % в год.

Ввиду изложенного суд первой инстанции правомерно удовлетворил ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ и удовлетворил заявленные требования частично, исходя из расчета неустойки в размере 0,05% за каждый день просрочки (или 18 % в год) - 5 999 783,16*0,05%*148 = 443 983,95 рублей.

Доводы жалобы о том, что выполнение дополнительных работ было согласовано сторонами, ответчик признал наличие спорной задолженности, не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными, учитывая вышеизложенные обстоятельства, в частности, отсутствие доказательств согласования в установленном договором и законом порядке выполнения дополнительных работ.

В отсутствие дополнительного соглашения к договору, электронная переписка работников истца и ответчика правомерно не принята судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства согласования дополнительного объема работ, также она не является надлежащим доказательством признания ответчиком спорной задолженности и основанием для ее взыскания с ответчика.

Дополнительные доказательства, приложенные к апелляционной жалобе, возвращены истцу в порядке ч. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку истцом не обоснована невозможность их своевременного представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него. Суд первой инстанции отказал в приобщении документов, учитывая, что они были представлены только во втором судебном заседании, при том, что ООО "ПГС" является истцом по делу, спорные документы могли быть как приложены к исковому заявлению, так и представлены в первом судебном заседании по делу.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "ПГС" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 ноября 2018 года по делу N А40-201226/18 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина