Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2019 г. N 02АП-11089/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 20 июня 2019 г. N Ф01-2461/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

14 февраля 2019 г.

Дело N А17-6136/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ивановской области:

представителей заявителя - Шарон А.А., действующего на основании доверенности от 09.01.2019, Красильникова А.Е., действующего на основании доверенности от 09.01.2019, Шеренко И.А., действующего на основании доверенности от 09.01.2019,

представителей ответчика - Дербеневой А.А., действующей на основании доверенности от 09.01.2019, Прохоровой А.И., действующей на основании доверенности от 09.01.2019, Машковой А.А., действующей на основании доверенности от 09.01.2019,

представителя третьего лица - Беловой Т.В., действующей на основании доверенности от 01.01.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АктивПроект"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 16.11.2018 по делу N А17-6136/2018, принятое судом в составе судьи Никифоровой Г.М.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АктивПроект" (ОГРН 1073702043172, ИНН 3702541990)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (ОГРН 1023700560619, ИНН 3728012720),

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора: акционерное общество "Объединенные электрические сети",

о признании незаконным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "АктивПроект" (далее - заявитель, ООО "АктивПроект", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее - ответчик, УФАС, антимонопольный орган) от 26.04.2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Объединенные электрические сети" (далее - третье лицо, АО "ОЭС").

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 16.11.2018 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "АктивПроект" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе Общество считает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, судом нарушены и неправильно применены нормы материального и процессуального права. Заявитель считает неправомерным вывод суда о том, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения жалобы по существу, жалоба в УФАС направлена Обществом до конца установленного срока на подачу заявок (13.04.2018). Вместе с тем ООО "АктивПроект", обладая должным опытом и знаниями в сфере закупок, не смогло подготовить заявку по указанной в документации информации, что обусловило обращение заявителя с жалобой в антимонопольный орган. Данные обстоятельства, по мнению Общества, свидетельствуют о нарушении порядка подачи заявок на участие в торгах, что ущемляет права и законные интересы последнего, поскольку сформулированные заказчиком условия при проведении закупки не отвечают установленным законодательством требованиям и создают препятствия для участия в них. Также заявитель полагает, что судом нарушен порядок рассмотрения ходатайств, ходатайство о привлечении специалиста необоснованно отклонено. Подробно позиция ООО "АктивПроект" изложена в апелляционной жалобе.

УФАС, АО "ОЭС" в письменных отзывах на жалобу опровергли доводы заявителя, считают обжалуемое решение суда законным и обоснованным и не усматривают правовых оснований для его отмены.

ООО "АктивПроект" в дополнительных письменных пояснениях к жалобе настаивает, что обращение в УФАС с жалобой было связано с нарушением порядка подачи заявок на участие в торгах, жалоба подана до окончания рабочего дня УФАС (13.04.2018 в 16 час. 37 мин.). Возможность обжалования у лица, не подавшего заявку, до окончания срока на подачу заявок, следует из толкования части 11 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках). Действия заказчика, заключающиеся в формировании документации, не позволяющей подать заявку на участие, привели к ограничению права заявителя на участие в закупочной процедуре.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 28.12.2018 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 29.12.2018 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ивановской области.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители участвующих в деле лиц поддержали занятые по делу позиции.

Протокольным определением от 12.02.2019 удовлетворено ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела документов, подтверждающих дату и время направления жалобы в антимонопольный орган; отказано в удовлетворении ходатайства заявителя о привлечении к участию в деле специалиста.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела видно, что 10.04.2018 АО "ОЭС" на официальном сайте закупок в Единой информационной системе опубликовало извещение N 31806355267 о проведении запроса предложений на право заключения рамочного договора на выполнение контрольных геодезических съемок на вновь построенные объекты электросетевого хозяйства при технологических присоединениях потребителей для собственных нужд АО "ОЭС" и документация о закупке (т.1 л.д.38-57). Начальная (максимальная) цена договора - 990 000 рублей с НДС, место поставки товара, работ и услуг - Ивановская область, дата и время окончательной подачи заявок - 16.04.2018 09 час. 00 мин.

13.04.2018 ООО "АктивПроект" по электронной почте направило в адрес УФАС жалобу на действия заказчика - АО "ОЭС" при проведении указанной закупки по извещению N 31806355267 (т.1 л.д.104-105).

Установив, что жалоба Общества подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Управление направило в адрес организатора торгов уведомление от 18.04.2018 N 07-16/1001 о поступлении жалобы и о назначении даты ее рассмотрения (л.д.103).

По итогам рассмотрения жалобы комиссия антимонопольного органа приняла решение от 26.04.2018 N 07-16/2018-006 (резолютивная часть оглашена 25.04.2018), которым признала жалобу ООО "АктивПроект" необоснованной (л.д.22-25).

Полагая, что решение УФАС не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя, ООО "АктивПроект" обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с рассматриваемыми требованиями.

Суд первой инстанции, придя к выводу, что оспариваемое решение не нарушает права и законные интересы Общества, в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, отзывов на жалобу, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

На основании части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Контроль за соблюдением требований указанного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (статья 6 Закона N 223-ФЗ).

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен в статье 18.1 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Частью 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ установлено, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

По смыслу изложенной нормы обращение с жалобой в административном порядке возможно только в случаях, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах.

Как следует из положений части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Исчерпывающий перечень случаев, при которых осуществляется обжалование, установлен в пунктах 1 - 6 части 10 статьи 3 Закона о закупках. К такому основанию относится, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона N 223-ФЗ и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (подпункт 1).

Согласно части 11 Закона N 223-ФЗ в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках (в редакции на момент возникновения спорных отношений) участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Таким образом, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

При этом рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования (часть 13 статьи 3 Закона о закупках).

В рассматриваемом случае запрос предложений на право заключения рамочного договора на выполнение контрольных геодезических съемок на вновь построенные объекты электросетевого хозяйства при технологических присоединениях потребителей для нужд АО "ОЭС" был проведен третьим лицом в порядке, установленном Законом N 223-ФЗ.

Из материалов настоящего дела видно, что Общество, обратившееся в УФАС в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции с жалобой на действия заказчика - АО "ОЭС", не принимало участия в указанной закупочной процедуре, вместе с тем направило в адрес последнего запрос о разъяснении положений документации о закупке. В жалобе заявитель, ссылаясь на пункт 1 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, привел доводы о том, что документация о закупке составлена заказчиком с нарушением действующего законодательства, положения документации не позволяют Обществу принять участие в закупке, сформировать корректные ценовое и техническое предложения для выполнения работ. Указал, что ни извещение, ни документация не содержат место проведения работ, перечень объектов обследования, не позволяют определить объемы работ.

Принимая во внимание изложенные в жалобе ООО "АктивПроект" доводы, суд первой инстанции признал, что заявитель обжаловал в административном порядке положения документации о закупке, указанные им доводы, вопреки позиции подателя жалобы, не касались вопросов нарушения порядка размещения информации о проведении закупки, порядка подачи заявок на участие в торгах.

Установив указанные обстоятельства, суд первой инстанции признал отсутствующими у заявителя право обжаловать содержание документации о закупке и, соответственно, полномочия антимонопольного органа на рассмотрение такой жалобы.

Между тем арбитражный суд, приходя к такому выводу, не учел изменение редакции части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в связи с принятием Закона N 505-ФЗ и вступлением отдельных его положений в силу с 31.12.2017.

В пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), обращено внимание на применение положений части 10 статьи 3 Закона о закупках в новой редакции, действующей с 31.12.2017. В частности, указано, что антимонопольный орган вправе при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Таким образом, при поступлении до окончания срока подачи заявок на участие в закупке в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона о закупках, положения о закупках, такая жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, и может быть подана любым участником закупки.

В рассматриваемом случае Общество как потенциальный участник спорной закупки до окончания срока подачи заявок обжаловало в административном порядке положения документации о закупке, ссылаясь на пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, указало на осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Указанное обстоятельство свидетельствует о наличии у УФАС соответствующих полномочий по рассмотрению жалобы заявителя, основания для ее возвращения применительно к данному делу отсутствовали.

Рассмотрев приведенные в жалобе доводы Общества, Управление правомерно признало их необоснованными, иная позиция заявителя подлежит отклонению исходя из следующего.

Из материалов дела видно, что закупочная процедура была проведена третьим лицом на предмет заключения рамочного договора, возможность заключения которого предусмотрена статьей 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пунктами 5.2.5, 5.4 Положения о закупках товаров, работ, услуг АО "ОЭС", утвержденного решением единственного акционера АО "ОЭС" от 20.03.2018 N 48.

Согласно пункту 1 статьи 419.1 ГК РФ рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора.

Применительно к обстоятельствам дела проведение указанной процедуры было обусловлено отсутствием у заказчика информации о количестве, наименовании, протяженности, технических характеристиках объектов электросетевого хозяйства, которые будут построены в 2018 году в рамках технологического присоединения потребителей, заявки от которых поступают в течение всего года. Обоснование максимальной цены договора осуществлено АО "ОЭС" с учетом данных, полученных им за 2017 год.

Соответственно, при желании принять участие в спорных торгах Общество как профессиональный участник рассматриваемого рынка, учитывая известное место проведения работ (Ивановская область), виды объектов (воздушные, кабельные линии, электропередачи, трансформаторные подстанции (пункт 2.3 технического задания)), ссылки в проекте договора на федеральные единичные расценки, разъяснения документации, имело объективную возможность сформировать ценовое предложение. Вместе с тем заявитель таким правом не воспользовался.

ООО "АктивПроект" в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не доказало невозможность подачи заявки, а также создание заказчиком объективных препятствий для участия в спорной закупке.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данной ситуации отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания оспариваемого решения УФАС незаконным.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя.

Доводы апелляционной жалобы относительно нарушения судом порядка рассмотрения заявленного Обществом ходатайства о привлечении специалиста не нашли своего подтверждения по материалам дела.

Согласно части 1 статьи 184 АПК РФ арбитражный суд выносит определения в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, и в других случаях по вопросам, требующим разрешения в ходе судебного разбирательства.

Частью 2 названной статьи установлено, что определение выносится арбитражным судом в письменной форме в виде отдельного судебного акта или протокольного определения.

В соответствии с частью 3 статьи 184 АПК РФ определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если настоящим Кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. В других случаях арбитражный суд вправе вынести определение как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения.

В части 5 статьи 184 АПК РФ указано, что протокольное определение может быть вынесено арбитражным судом без удаления из зала судебного заседания. В случае, если дело рассматривается в коллегиальном составе, судьи совещаются по вопросам, связанным с вынесением такого определения, на месте, в зале судебного заседания. Протокольное определение объявляется устно и заносится в протокол судебного заседания.

Как видно из материалов дела, названное ходатайство заявителя рассмотрено судом первой инстанции, в его удовлетворении отказано, о чем в протоколе судебного заседания от 01.11.2018 сделана соответствующая запись.

При этом возможность обжалования определения об отказе в привлечении специалиста отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, процессуальным законодательством не предусмотрена. Нарушений прав ООО "АктивПроект" в данном случае не усматривается, поскольку последнее воспользовалось своим правом обжалования решения от 16.11.2018.

В суде апелляционной инстанции также было заявлено ходатайство о привлечении специалиста для дачи пояснений по делу, протокольным определением от 12.02.2019 в удовлетворении ходатайства апелляционным судом отказано, поскольку не доказана необходимость специальных познаний относительно предмета спора. Имеющиеся в материалах дела доказательства признаны апелляционным судом достаточными для рассмотрения дела.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ивановской области от 16.11.2018 по делу N А17-6136/2018 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей. На основании статьи 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

При обращении в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой Общество по платежному поручению от 14.12.2018 N 652 уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей, в этой связи в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 16.11.2018 по делу N А17-6136/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АктивПроект" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АктивПроект" (ОГРН 1073702043172, ИНН 3702541990) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 14.12.2018 N 652.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

П.И. Кононов Е.В. Минаева