Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2019 г. N 09АП-3066/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 мая 2019 г. N Ф05-6498/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

13 февраля 2019 г.

Дело N А40-166560/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Д.Н. Садиковой, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.М. Албаковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Акционерного общества "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12 декабря 2018 года

по делу N А40-166560/18, принятое судьей В.И. Крикуновой,

по иску Акционерного общества "Мосэнергосбыт"

(ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9)

к Дачному некоммерческому партнерству "ОЗЕРО"

(ОГРН: 1125040007355; 140105, Московская область, Раменский район, город Раменское, улица Воровского, 5)

третье лицо: ПАО "МОЭСК"

о взыскании 5 519 808 рублей задолженности

при участии в судебном заседании:

от истца: Ракова М.А. (по доверенности от 26.07.2018)

от ответчика: Некрасова Н.В. (по доверенности от 07.02.2019), Антыпко Д.А. (по доверенности от 27.08.2018)

от третьего лица: представитель не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - АО "Мосэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Дачному некоммерческому партнерству "ОЗЕРО" (далее - ДНП "ОЗЕРО", ответчик) о взыскании 5 519 808 рублей задолженности, 356 664 рублей 52 копеек неустойки за период с 11.05.2018 по 03.10.2018, неустойки за период с 04.10.2018 по день фактической уплаты задолженности (с учетом заявленных уточнений исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на то, что ответчик был уведомлен о предстоящей проверке электросетевого оборудования; допуск к приборам учета был обеспечен представителем потребителя, ввиду чего у истца не было оснований для извещения ответчика о предстоящей проверке; Аверин Н.В., подписал акт проверки прибора учета, тем самым совершал юридически действия от имени ответчика; акты осмотра составленные представителем ответчика и иным лицом, не означают, что ответчик осуществлял надлежащая эксплуатацию энергоустановок.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

В заседании суда апелляционной инстанции 11.02.2019 представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители ответчика возражали против удовлетворения жалобы, просили решение суда оставить без изменения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, представителей в суд апелляционной инстанции не направило.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2018 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 14.10.2016 между ПАО "Мосэнергосбыт" (МЭС) и ДНП "ОЗЕРО" (абонент) заключен договор энергоснабжения N 90026780, по условиям которого МЭС обязалось подавать через присоединенную сеть электроэнергию, а абонент обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (часть 1 статьи 539 ГК РФ).

Работниками ПАО "МОЭСК" проведена проверка потребления электрической энергии, в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, в результате обнаружения факта безучетного потребления составлен акт о неучтенном потреблении N БУ/002907/Р-ЮУЭ-ю от 26.03.2018, согласно расчету безучетного потребления электрической энергии за период с 13.10.2017 по 05.03.2018 на сумму 5 519 808 рублей.

Исходя из системного толкования пунктов 84, 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения) усматривается, что достоверным и допустимым доказательством факта безучетного потребления электрической энергии является акт, составленный в соответствии с требованиями Основных положений, а расчеты за безучетное потребление электрической энергии осуществляются на основании указанного акта.

Согласно пункту 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться, в том числе данные: о лице, осуществляющем безучетное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления такого потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии относительно выявленного факта.

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Из буквального содержания указанных положений Постановления N 442 следует обязательное участие представителя потребителя в составлении акта, либо наличие доказательств извещения потребителя о времени и месте проведения проверки.

В рамках рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции по ходатайству ответчика для допроса в качестве свидетеля были вызваны Белов Д.О., Свиридов Е.Ю., Сидоров Б.Н., Аверин Н.В.

В судебном заседании был произведен допрос Аверина Н.В. относительно установления обстоятельств обнаружения факта безучетного потребления и участия указанного лица в нем, согласно которому свидетель подтвердил, что не является сотрудником, представителем ответчика, не состоит в каких-либо отношений с ДНП "ОЗЕРО", оказался на проходной товарищества по собственным делам, подписал акт проверки не изучая его содержание и не вдаваясь в его суть.

Суд апелляционной инстанции отмечает верность выводов ответчика о том, что лицо, открывшее шлагбаум представителям истца для въезда в партнерство, автоматически не может являться его представителем, поскольку возможность допуска на территорию иных лиц может иметься у каждого лица проживающего на территории ДНП "ОЗЕРО".

Таким образом, истец не доказал факт того, что полномочия Аверина Н.В. явствовали из обстановки, суду апелляционной инстанции таких оснований также не приведено, обратного не доказано.

Как верно установлено судом первой инстанции, доказательств, свидетельствующих о надлежащем извещении ответчика в нарушение статьи 65 АПК РФ, в материалы дела не представлено.

Таким образом, акта неучтенного потребления составлен без участия представителя потребителя; ответчиком не представлены сведения, свидетельствующие об извещении потребителя о способе и месте совершения проверки; отсутствуют доказательства извещения потребителя о выявленном факте, в связи с чем потребитель был лишен права представить свои возражения.

В акте проверки и о неучтенном потреблении указано, что - выявлено неучтенное потребление энергии в виде несоблюдения установленных сроков извещения об утрате/неисправности прибора учета, выразившихся в отсутствии напряжения по фазе В. Нарушение выявлено в границах разграничения балансовой принадлежности потребителя.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ).

Истцом не оспорен тот факт, что проверяемый прибор учета электроэнергии, в действительности, расположен на узле, откуда произведена электрическая разводка до земельных участков, принадлежащих конечным потребителям, что подтверждается рабочим проектом. У каждого из конечных потребителей заключен отдельный договор с третьим лицом, по которому объем которой фиксируется установленным индивидуальным прибором учета и оплачивается потребленная ими электроэнергия, то есть в настоящем случае, спорный прибор учета электроэнергии имеет исключительно техническое предназначение, не является связующим и вычислительным компонентом, ДНП "ОЗЕРО" сдает показания учета электроэнергии в АО "Мосэнергосбыт", получает счета и оплачивает только потери при доставке электроэнергии до конечных потребителей.

Ввиду установленных обстоятельств, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявленных требований.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 декабря 2018 года по делу N А40-166560/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Д.Н. Садикова А.И. Трубицын