Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2019 г. N 06АП-7262/18

г. Хабаровск

13 февраля 2019 г.

А73-15679/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Тихоненко А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

от акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания": Мавринская Юлия Александровна, представитель по доверенности от 26.01.2018 N 51/42;

от общества с ограниченной ответственностью "Монолит Арго": Дроздова Елена Владиславовна, представитель по доверенности от 08.10.2018;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Монолит Арго"

на решение от 06.11.2018

по делу N А73-15679/2018

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Збарацкой Л.А.

по иску акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" (ОГРН: 1051401746769; ИНН: 1434031363; место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Фрунзе, 49)

к обществу с ограниченной ответственностью "Монолит арго" (ОГРН: 1132723002180; ИНН: 2723159999; место нахождения: 680015, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Суворова, 99, офис 6)

о взыскании 2 182 120,59 руб.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания" (далее - АО "ДГК", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Монолит арго" (далее - ООО "Монолит арго", ответчик) о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору от 05.06.2018 N 342/ХТСК-18 в размере 2 182 120,59 руб. за период с 01.07.2018 по 31.07.2018.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 06.11.2018 исковые требования удовлетворены.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ответчик обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда изменить, снизить размер взыскиваемой неустойки до 3 200 руб.

Согласно доводам жалобы начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения должником части обязательств неправомерно. Размер неустойки явно несоразмерным последствиям нарушенного обязательства, подлежащим снижению на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2018 апелляционная жалоба принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 07.02.2019 в 11 часов 20 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет.

Истцом отзыв на апелляционную жалобу не направлен.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, решение суда первой инстанции просила отменить.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом, 05.06.2018 между АО "ДГК" (заказчик) и ООО "Монолит Арго" (подрядчик) заключался договор подряда N 342/ХТСК-18 по условиям договора подрядчик принял обязательства выполнить и сдать работы по реконструкции ТМ-25 от ХТЭЦ-2 и ПНС N 813 "Прибрежная" СП "ХТС" (Тех.присоединение. Реконструкция ТМ-25 от ХТЭЦ-2 и ПНС N 813 "Прибрежная", подземно-надземная, инв. N С140000300073), а заказчик обязался принять и оплатить результат работ.

В соответствии с пунктом 1.1. договора объем, состав работ по договору определяется сметной документацией (приложение N 4).

Работы по договору подлежали выполнению в соответствии с техническим заданием (приложение N 1), согласно графику производства и финансирования работ (приложение N 2).

Пунктом 1.3. договора определены сроки выполнения работ: начало работ - с момента подписания договора, окончание работ - 31.10.2018.

Согласно пункту 1.4 договора сроки выполнения работ определяются графиком производства и финансирования работ (приложение N 2).

В соответствии с пунктом 3.1. договора цена определяется в соответствии со сметной документацией (приложение N 4) является предельной и составляет 59 653 378,84 руб.

Разделом 7 договора сторонами установлена ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Согласно пункту 7.5 договора в случае нарушения подрядчиком обязательств по выполнению работ, а также в случае несвоевременного устранения выявленных недостатков результатов работ заказчик вправе потребовать уплаты подрядчиком неустойки в размере 0,1 (ноль целых и одна десятая) процента от цены договора за каждый день просрочки.

Пунктом 16.5. договора предусмотрено, что в случае отказа заказчика от договора в случаях, предусмотренных пунктами 16.2., 16.3, 16.4 договора, последний считается прекращенным (расторгнутым) со дня, следующего за днем получения подрядчиком уведомления заказчика об отказе от договора.

Письмом от 04.06.2018 N 81 подрядчик просил заказчика согласовать проект производства работ по объекту: Реконструкция ТМ-25 от ХТЭЦ-2 и ПНС N 813 "Прибрежная".

31.07.2018 подрядчик письмом N 170 указал о необходимости внесения изменений в проект, при отсутствии которых дальнейшее проведение работ является нецелесообразным.

В соответствии с актом от 26.07.2018 N 4700 в ходе инспектирования объекта выявлено отставание от графика производства и финансирования работ, что повлекло за собой нарушение со стороны ООО "Монолит Арго" обязательств по выполнению работ, в сроки, установленные в указанном графике.

По состоянию на 01.07.2018 зафиксировано отставание по земляным работам 11 дней, фактическая разработка - 1 100 м3, согласно графику производства работ - 2975 м3.

Отставание по монтажу наружных тепловых сетей (линейный участок) 26 дней, фактический монтаж трубопровода - 0 м, согласно графику производства работ - 526-м. По состоянию на 26.07.2018 отставание от графика не устранено и зафиксировано 51 день.

Претензией от 26.07.2018 N 152- 21/4700 заказчик сообщил подрядчику о начислении неустойки в размере 3 589 940,34 руб.

В соответствии с графиком производства и финансирования работ (приложение N 2 2) подрядчик в июне 2018 года должен выполнить работы на сумму 437 000 руб., на 31.07.2018 должен выполнить работы на сумму 7 906 000 руб. вместо 2 835 721,72 руб.

Во исполнение условий договора сторонами подписаны акты выполненных работ формы КС-2 от 31.07.2018 N 1 на сумму 2 403 154 руб., от 23.08.2018 N 2 на сумму 2 335 989 руб., от 23.08.2018 N 3 на сумму 216 541 руб., справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 31.07.2018 N 1 на сумму 2 835 721,72 руб.

Также, согласно пояснениям истца, не оспоренных ответчиком, сторонами подписывалась справка формы КС-3 от 23.08.2018 N 3 на сумму 2 756 467,02 руб.

Письмом от 16.08.2018 N 182 подрядчик сообщил о готовности выполнить работы в объеме, предусмотренном договором подряда, после устранения препятствий со стороны заказчика.

В письме от 21.08.2018 N 197 подрядчик указал на то, что в связи с изменением трассировки ТМ-25 от УТ 36 до УТ 35 с отступлением от проектных решений, просит выдать согласованный вариант прохода ТМ-25 через переулок трубный с выносом 8 кабелей 6кВ, находящихся в оси лоткового канала.

Уведомлением от 20.08.2018 N 150- 51/3003.1 заказчик сообщил об отказе от договора N 342/ХТСК-18, в связи с существенным нарушением промежуточных сроков выполнения работ более чем на 30 календарных дней.

Уведомление об отказе договора получено подрядчиком 22.08.2018.

Ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ и в связи с этим, начисление неустойки, истец обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами параграфов 1,3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ), общими нормами Гражданского кодекса об исполнении обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно положениям статей 711, 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (статья 753 ГК РФ).

В силу положения пункта 1 статьи 708 ГК РФ условие о сроках выполнения работ по договору подряда определено в качестве существенного условия договора данного вида.

Материалами дела подтверждается, что работы выполнены подрядчиком с нарушением установленных договором сроков.

В связи с чем, истец 20.08.2018 направил в адрес ответчика уведомление об отказе от договора (нарушение промежуточных сроков выполнения работ более чем на 30 календарных дней).

В соответствии со статьей 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Учитывая положения вышеизложенной нормы права, пункта 16.5.договора, а также наличие доказательств, подтверждающих нарушение графика производства и финансирования работ (акт от 26.07.2018 N 4700, акты по форме КС-2 от 31.07.2018 N 1 на сумму 2 403 154 руб., от 23.08.2018 N 2 на сумму 2 335 989 руб.).

Заказчик правомерно воспользовался предоставленным правом на отказ от договора. Таким образом, договор N 342/ХТСК-18 расторгнут 23.08.2018.

В связи с просрочкой исполнения обязательств истец начислил ответчику неустойку в размере 2 182 120,59 руб. за периоды с 01.07.2018 по 31.07.2018.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пени) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В случае нарушения подрядчиком обязательств по выполнению работ, а также в случае несвоевременного устранения выявленных недостатков результатов работ заказчик вправе потребовать уплаты подрядчиком неустойки в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки (пункт 7.5. договора).

Проверив представленный истцом расчет неустойки, апелляционный суд находит его верным, взыскания неустойки правомерным.

Возражая относительно заявленных требований, ответчик ссылается на то, что начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения должником части обязательств неправомерно.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ).

Пунктом 7.5. договора, сторонами определено, что неустойка в размере 0,1 % подлежит начислению от цены договора и за каждый день просрочки.

Возможность исчислять неустойку с учетом надлежащего исполнения части работ договором не предусмотрена.

Таким образом, доводы заявителя о неправомерном начислении неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку именно такой способ определения размера неустойки предусмотрен условиями договора. Напротив, расчет неустойки приведенный в апелляционной жалобе, противоречит данным условиям.

Доводы ответчика о не применении судом первой инстанции позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 15.07.2014 N 5467/2014 о возможности начисления неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ, отклоняется, поскольку возникший спор не связан с просрочкой выполнения подрядных строительных работ по контракту, заключенному в порядке Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

На основании статьи 333 ГК РФ ответчиком заявлено о снижении размере неустойки.

Суд первой инстанции не установил оснований для снижения неустойки в порядке данной нормы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 2 названной статьи уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Как отмечает Конституционный Суд Российской Федерации в определениях от 15.01.2015 N 6-О, N 7-О положения Гражданского кодекса Российской Федерации о неустойке не содержат каких-либо ограничений для определения сторонами обязательства размера обеспечивающей его неустойки. Вместе с тем часть 1 статьи 333 предусматривает право суда уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

С учетом приведенных норм права и представленных разъяснений одного заявления о несогласии с размером неустойки недостаточно, ответчик должен доказать явную несоразмерность неустойки, а также то, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Доказательств несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не предоставлено, сам по себе размер неустойки, установленный договором (0,1%), не является явно завышенным, не превышает обычно применяемый при заключении гражданско-правовых договоров хозяйствующими субъектами, а потому не может нарушать баланс интересов сторон при заключении и исполнении договора, в связи с чем не усматривается оснований для снижения размера неустойки до 3 200 руб.

Между тем, включение в договор условия, имеющего своей целью обеспечение надлежащего исполнения сторонами принятых на себя обязательств и устанавливающего ответственность за их ненадлежащее исполнение, не противоречит нормам главы 37 ГК РФ.

Какого-либо спора или разногласий по условию о размере неустойки, либо оснований применения неустойки у сторон при заключении договора не имелось.

Расчет неустойки, подлежащей выплате истцу, обоснованно произведен судом в соответствии с требованиями договора.

Суд также учитывает пояснения истца и представленные дело документы о том, что после расторжения договора с ответчиком, истец заключил новый договор для продолжения работ с ООО "Гарант Строй" (N 493/ХТСК-18 от 31.08.2018) предусматривающий многосменную работу подрядчика в связи с сокращенными сроками и необходимости выплаты повышающих коэффициентов.

Кроме того, по смыслу статьи 2 ГК РФ следует, что юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, несет риск наступления неблагоприятных последствий, в том числе, от заключения хозяйственных сделок.

В связи с чем, не могут быть приняты во внимание доводы заявителя о неравном распределении ответственности между заказчиком и подрядчиком, а также отсутствие возможности повлиять на условия договора ввиду его заключения в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Таким образом, доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании законодательства и опровергаются материалами дела, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и не содержат фактов, которые не были бы проверены судом и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу. Каких-либо новых обстоятельств, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность судебного акта, в апелляционной инстанции не установлено.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, не допущено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 06.11.2018 по делу N А73-15679/2018 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова А.А. Тихоненко