Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2019 г. N 09АП-2122/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 июня 2019 г. N Ф05-8848/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

19 февраля 2019 г.

Дело N А40-171837/18

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Бодровой Е.В., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИНВЕСТ-СТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2018, определение от 30.11.2018 по делу N А40-171837/18 по иску Общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Строй" (190121, г. Санкт-Петербург, ул. Садовая, д. 124, лит. А, пом. 2-Н, ОГРН 1127847357978, ИНН 7805594060, дата гос.рег. 06.07.2012) к Закрытому акционерному обществу "ПРОЕКТ ОМЕГА" (107996, г. Москва, ул. Кузнецкий мост, д. 21/5, эт. 3, пом. II, ком. 42Г, ОГРН 1027739192381, ИНН 7718199032, дата гос.рег. 13.09.2002) о взыскании 5 173 693 руб. 28 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Фотиев А.О. по доверенности от 11.11.2018 г.,

от ответчика: Турбанова И.А. по доверенности от 01.01.2019 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Инвест-Строй" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО "ПРОЕКТ ОМЕГА" (с учетом уточнения иска в порядке ст. 49 АПК РФ) о взыскании 5 173 693 руб. 28 коп., составляющих сумму убытков, складывающихся из реального ущерба, упущенной выгоды, а также расходов по восстановлению нарушенных прав. Иск мотивирован ненадлежащим выполнением истцом обязательств.

Решением от 03.12.2018 в удовлетворении иска отказано. Суд исходил из того, что совокупность обстоятельств для взыскания убытков не доказана.

Определением от 30.11.2018 суд отклонил возражения истца на протокол судебного заседания.

Не согласившись с принятыми по делу вышеуказанными судебными актами, истец обжаловал их в апелляционном порядке.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда и прекращения производства по апелляционной жалобе на определение по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ЗАО "ПРОЕКТ ОМЕГА" (Заказчик) и ООО "Инвест-Строй" (Подрядчик) 01.07.2014 заключён Договор подряда N 01/07- ПИ, в соответствии с условиями которого Подрядчик обязался выполнить по заданию Заказчика на судне "Алексей Косыгин" работы.

В соответствии с пунктами 1.2. и 2.1 Договора Заказчик обязался принять и оплатить проведённые работы, стоимость которых и порядок платы определены в Приложениях к договору.

Заказчик и Подрядчик, в Приложении N 4 к Договору определили, что денежные средства по договору должны быть оплачены в следующем порядке: 100 % стоимости материалов по Договору должно быть оплачено не позднее трёх суток с момента подписания Договора; не позднее трёх суток с момента начала работ Заказчик обязался оплатить авансом 30 % от общей стоимости работ по договору; окончательный расчёт между сторонами должен производиться по мере приёмки работ путём внесения полной стоимости выполненных работ в течение трёх суток после подписания соответствующего акта формы КС-2.

В Приложении N 4 Сторонами определен график выполнения работ: Подрядчик обязан приступить к выполнению работ по устройству защитного покрытия внутренних палуб не позднее 40 (сорока) суток после получения 100% оплаты за материалы, и закончить работы не позднее 45 (сорока пяти) суток с момента начала работ, при условии выполнения Заказчиком п. 3.1.3 и п. 3.1.4 договора 01/06-ПП от 04.06.2014 г.; подрядчик обязан приступить к выполнению работ по устройству защитного покрытия внешних палуб с 01 апреля 2015, но не позднее 40 (сорока) суток после получения 100% оплаты за материалы, и закончить работы не позднее 45 (сорока пяти) суток с момента начала работ, при условии выполнения Заказчиком п. 3.1.3. и п.3.1.4. договора 01/06-ПП от 04.06.2014.

На основании счёта N 8 от 18.07.2014 платёжными поручениями от 24.07.2014 N 450 и от 28.08.2014 N 554 Заказчик оплатил Подрядчику в счёт стоимости работ по договору стоимость материалов для полов внутренних палуб в сумме 7 214 815 руб.

Согласно доводам истца после получения части аванса Подрядчик приступил к выполнению работ, но в результате нарушения Заказчиком 3.1.4. Договора о предоставлении фронта работ был вынужден приостановить выполнение работ, о чем известил Заказчика. Сторонами составлены Акты о приостановке работ от 07.08.2014.

После получения от Заказчика указаний, Подрядчик продолжил выполнение работ, но уже не в рамках первоначально установленных Приложениями N N 1, 2, 3 площадей, а по тому фронту работ, который на момент проведения работ мог фактически предоставить Заказчик. Заказчик, со своей стороны, произвел оплату в размере 5 000 000 руб. платежным поручением N 554 от 28.08.2014 по счету N 8 от 18.07.2014.

Как указывает истец, Заказчик Письмом N 35/61 от 26.09.2014 гарантировал оплату использованных материалов для заливки внешних шуб, а также оплаты работ по внешним палубам без финишного слоя. Кроме того, письмом N 35/61 от 26.09.2014 заказчик гарантировал продолжение финансирования работ по договору в объеме 2 434 665 руб. Письмом N 20/61 от 27.10.2015 заказчик также подтвердил информированность об использовании оплаченных по Приложению N 1 к Договору материалов на другие палубы и выполнение работ по Приложениям NN 2 и 3 к Договору.

Заказчик не исполнил обязательства, взятые на себя согласно Приложению N 4 к Договору и Письму от 26.09.2014 N 35/61 по перечислению денежных средств. Указывает, что 12.10.2014 передал по Актам строительную площадку представителю Заказчика и зафиксировал объем и стадию выполненных работ. На основании Акта приёма-передачи площадей палуб с нанесённым финишным покрытием: всего 776,4 м2 от 12.10.2014 года, 28.10.2014 года составлены и подписаны Сторонами Акт N1 от 28.10.2014 года по Форме КС-2 и Акт N1 от 28.10.2014 года по Форме КС-3 на сумму 4.295.471 руб. 40 коп., из которых стоимость работ составила 1 267 589 руб. 04 коп., а стоимость материалов 3 027 882 руб. 36 коп.

Платёжным поручением N 115 от 12.03.2015, на основании Счёта N 2 от 28.10.2014, Заказчик оплатил работы, принятые по Акту N1 по Форме КС-2 от 28.10.2014, на сумму 1 267 589 руб. 04 коп. Всего по состоянию на 12.03.2015 Заказчиком оплачено по Договору в счет выполненных работ и Доставленных материалов 8 482 404 руб. 04 коп., из которых 1 267 589 руб. 04 коп. за выполненные работы; 7 214 815 руб. за поставленные материалы. Всего Исполнителем на 12.10.2014 произведено работ и поставлено материалов на сумму 11 378 589 руб. 25 коп.

Таким образом, согласно расчету истца, задолженность Заказчика перед Подрядчиком за выполненные работы и поставленные материалы на 12.03.2015 без учета штрафных санкций по Договору и процентов за использование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ составила 2 896 185,21 руб.

В соответствии с п. 5.3.1. Договора, за несвоевременную оплату выполненных работ Заказчик обязан выплатить пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 30% от суммы долга.

В соответствии с частью 2 Приложения N 4 к Договору Заказчик обязан в течении 3 суток после подписания Акта по форме КС-2 оплатить полную стоимость выполненных работ. 28.10.2014 подписаны Акты по форме КС-2, КС-3 на сумму выполненных работ в размере 1 267 589,04 руб. Фактическая оплата выполненных работ была произведена Заказчиком 12.03.2015, в связи с чем задержка в оплате выполненных работ составила 131 день.

Таким образом, истцом рассчитана сумма пени в размере 166 054, 16 руб.

Как указывает подрядчик, 27.12.2017 он произвел сдачу завершенного палубного покрытия на внутренних палубах общей площадью 776,4 кв. м Верхне-Волжскому Филиалу Российского Речного Регистра, о чем получено извещение N 2/3/148 от 27.12.2017.

На основании ч. 2 ст. 15, ст. 395, ч. 2 ст. 719 ГК РФ, пункта 41 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 истцом начислены убытки за ненадлежащие исполнение денежного обязательства по состоянию на 24.09.2018, составляющие сумму процентов 980 671,86 руб. за период с 12.10.2014 по 24.09.2018; реальный ущерб и упущенная выгода, рассчитанные в ценах на 24.09.2018, из них: удорожание стоимости выполненных работ в связи с инфляцией, рассчитанное по ставке инфляции опубликованной Росстатом РФ в размере 814 021,12 руб.; увеличение стоимости поставленных, но не оплаченных материалов (компонентов покрытия), согласно стоимости, указанной в Коммерческом предложении N75 от 21.09.2018 ООО "Спортстройсервис" в размере 316 664,39 руб. 09.02.2018 подрядчик направил заказчику письмо N08/02-18 от 09.02.2018 об отказе от исполнения договора и требованием о компенсации убытков.

При таких обстоятельствах, Истцом заявлено о взыскании убытков, складывающиеся из реального ущерба, упущенной выгоды, а также расходов по восстановлению нарушенных прав в сумме 5 173 693,28 руб.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из содержания гл. 59 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что общим условием деликтной ответственности является наличие состава правонарушения, включающего в себя: наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между двумя первыми элементами, вину причинителя вреда, размер причиненного вреда.

Удовлетворение исковых требований возможно при доказанности всей совокупности вышеуказанных условий деликтной ответственности.

Так, согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешения споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Материалами дела не подтверждается наличие совокупности условий для удовлетворения иска о взыскании убытков: противоправность действий заказчика, причинно-следственная связь между этими действиями и правовыми последствиями в виде убытков подрядчика.

Так, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.07.2004 N 395 "Об утверждении Положения о Министерстве транспорта Российской Федерации" именно Минтранс России является федеральным органом исполнительной власти в области транспорта, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере водного транспорта, который в том числе обобщает практику применения законодательства Российской Федерации и проводит анализ реализации государственной политики в установленной сфере деятельности, с правом дачи разъяснений по вопросам регулирования.

В соответствии с Письмом Минтранса России N 05-85-ПГ от 14.05.2018, полученным в ответ на запрос Ответчика от 13.04.2018, выполненные Истцом работы и использованные материалы, оплату которых требует Истец в виде убытков, не соответствуют требованиям закона и не могут быть использованы. Указанные работы и материалы подлежат демонтажу.

В соответствии с пп. 14, 22 и 74 Приказа Минтранса России от 14.04.2016 N 102 "Об утверждении Положения о классификации и об освидетельствовании судов" и пп.1.8. и 4.6 Приказа Минтранса РФ от 01.11.2002 N 136 "Об утверждении Положения о классификации судов внутреннего и смешанного (река - море) плавания", действующего на момент заключения Договора, а также пп.4.4., 4.11. СТО14-2008 "Признание организаций Российским Речным Регистром" для выполнения работ и использования материалов на судах внутреннего плавания материалы и организации, выполняющие такие работы, должны быть признаны Российским Речным Регистром (далее - Регистр).

Под признанием Регистром материалов понимается выдача Регистром сертификата об одобрении материала, а под признанием Регистром организации понимается выдача Регистром организации свидетельства о признании, позволяющего организации выполнять определенные виды работ на судах внутреннего плавания.

При этом такое признание Регистром организации и материалов должно быть получено организацией до начала выполнения работ.

Не усматривается вина Ответчика либо причинно-следственная связь, поскольку Истец, когда приступал к выполнению работ не имел ни свидетельства о признании РРР, ни сертификата об одобрении типового материала и до получения советующих документов Регистра не имел права на производство работ, тем не менее приступил к их выполнению.

Не представляется возможным в отсутствие экспертного заключения определить объем использованных материалов и объем частично выполненных работ (количество залитых слоев на палубах). При этом ни одной из сторон ходатайство о проведении судебной экспертизы не заявлено.

В силу ч.2 ст.395 ГК РФ и п.41 Постановления Пленума ВС от 24.03.2016 N 7 проценты по ст.395 ГК РФ не суммируются с убытками, а засчитываются в сумму убытков, т.е. если убытки превышают сумму процентов за пользование чужими денежными средствами, то кредитор вправе требовать убытки в части не покрытой неустойкой.

Истцом не представлено обоснование начисления на сумму первоначально заявленных убытков в размере 2 896 185,21 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ с даты 12.10.2014.

В соответствии с пп.3.1.6. и 3.2.4. Договора приемка и, соответственно, оплата работ Ответчиком производится путем подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 после полного выполнения Истцом работ надлежащего качества при предоставлении Истцом Ответчику полного комплекта исполнительной документации - справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, сертификатов Российского Речного Регистра на использованные материалы (п.3.2.2 Договора) и освидетельствования выполненных работ Российским Речным Регистром (пп.3.1.6. и 3.2.4 Договора).

Таким образом, Акты от 12.10.2014, на которые ссылается Истец в исковом заявлении, не являются актами предусмотренными Договором для приёмки работ. Ответчик в своих возражениях указывает, что акты подписаны со стороны Ответчика ненадлежащим лицом. Доверенности лица, подписавшего акты со стороны ответчика, не представлено.

В Актах от 12.10.2014 не указано, какие именно работы проведены и какие именно материалы при этом использованы. Надлежащих доказательств принятия Ответчиком работ не представлено.

Из указанных актов следует, что выполнен не весь цикл работ, а приемка частично выполненных работ договором не предусмотрена.

Весь цикл работ прописан в Приложениях N 1-3 к Договору, нарушение указанной последовательности и/или не выполнение любого из указанных видов работ делает невозможным достижения указанного в Договоре результата работ, что в частности подтверждается письмом Минтранса России N 05-85-ПГ от 14.05.2018 г.

В соответствии с п. 57 Пленума ВС от 24.03.2016 г. N 7 обязанность должника уплатить на убытки проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, возникает только со дня вступления в законную силу решения суда об удовлетворении требования о возмещении причиненных убытков при просрочке их уплаты должником, т.к. денежное обязательство ответчика по выплате убытков может возникнуть только после вступления в законную силу решения суда, которым утверждаются такие убытки, а не ранее и только с этой даты на убытки могут начисляться проценты по ст. 395 ГК РФ. Пени за оплату работ по акту от 28.10.2014 в размере 166 054,16 руб. не подлежат оплате, т.к. согласно пунктам 3.1.6., 3.2.4. Договора Ответчик обязан принять и оплатить работы только после согласования (освидетельствования, положительного заключения) Истцом выполненных работ у Регистра. Такого согласования Регистра на указанные работы не произведено, следовательно, обязанность у Ответчика оплате пени не возникла.

Подрядчику для расторжения договора по ст.719 ГК РФ и предъявления требования о возмещении убытков, возникших вследствие неисполнения Заказчиком встречных обязательств по уплате аванса, необходимо доказать, что невыплата авансовых платежей препятствует исполнению договора.

Указанных доказательств Истец не представил.

Как указано выше, ранее в рамках дела N А40-112885/17 ООО "ИнвестСтрой" уже обращалось с иском к ЗАО "ПРОЕКТ ОМЕГА" о взыскании 3 181 262,71 руб. задолженности по договору подряда N01/07-ПП от 01.07.2017, производство по которому прекращено в связи с отказом истца от иска.

В рамках настоящего дела, Истцом заявлено о взыскании убытков, складывающиеся из реального ущерба, упущенной выгоды, а также расходов по восстановлению нарушенных прав, в сумме 5 173 693,28 руб.

Из буквального содержания исковых требований следует, что основанием для обращения истца в суд послужило ненадлежащее исполнение Ответчиком обязательств по договору подряда N 01/07-ПП от 01.07.2017.

Доводы жалобы о том, что совокупность оснований для взыскания убытков доказана по вышеназванным основаниям, отклоняются и оснований для ее удовлетворения не имеется.

Производство по жалобе на определение от 03.12.2018 об отклонении замечаний на протокол судебного заседания подлежит прекращению ввиду следующего.

Как разъяснено в п. 6 постановления ВАС РФ от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" При решении вопроса о том, подлежит ли определение суда первой инстанции, на которое подана апелляционная жалоба, обжалованию отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, как это предусмотрено частью 1 статьи 188 АПК РФ, следует иметь в виду, что в отношении определений о принятии к производству искового заявления или заявления (кроме определения о принятии заявления о признании должника банкротом), о восстановлении пропущенного процессуального срока, об оставлении искового заявления (заявления) без движения, о назначении дела к судебному разбирательству, об объявлении перерыва в судебном заседании, об отложении судебного разбирательства, о замене или об отказе в замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле другого ответчика, третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, о привлечении второго ответчика, о выделении некоторых требований в отдельное производство или об объединении дел, о назначении экспертизы, об истребовании доказательств, о принятии или отклонении замечаний на протокол судебного заседания, об отказе в наложении или сложении судебного штрафа могут быть заявлены возражения только при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

В п. 4 указанного постановления указано, что в случае, когда суд апелляционной инстанции ошибочно принял к производству апелляционную жалобу на судебный акт, не подлежащий обжалованию в порядке апелляционного производства, применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по апелляционной жалобе на определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2018 по делу N А40-171837/18 прекратить.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2018 по делу N А40-171837/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Е.В. Бодрова В.Я. Гончаров