Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2019 г. N 15АП-479/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 июня 2019 г. N Ф08-4224/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

20 февраля 2019 г.

дело N А53-336/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Маштаковой Е.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии:

от истца: представитель Пискунов С.С. по доверенности от 20.12.2018;

от ответчика: генеральный директор Погиба К.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Кондакова Владимира Александровича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2019 по делу N А53-336/2018

по иску индивидуального предпринимателя Кондакова Владимира Александровича (ИНН 616108267290, ОГРНИП 31561960003944) к обществу с ограниченной ответственностью "Славяне" (ИНН 6164283503, ОГРН 1086164009590)

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Кондаков Владимир Александрович (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Славяне" (далее - ответчик) о взыскании 615 000 руб. - задолженности, а также расходов по оплате государственной пошлины в размере 15 300 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2019 по делу N А53-336/2018 в удовлетворении исковых требований отказано. С индивидуального предпринимателя Кондакова Владимира Александровича в пользу обществу с ограниченной ответственностью "Славяне" взысканы судебные расходы, понесенные в связи назначением судебной строительной экспертизы в размере 173 835,54 руб.

Индивидуальный предприниматель Кондаков Владимир Александрович обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить, исковые требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что факт выполнения работ подтверждается актом выполненных работ N 6 от 15.11.2017 по форме КС-2 и справкой N 6 от 15.11.2017 по форме КС-3, которые были направлены в адрес истца. Кроме того заявитель апелляционной жалобы указал, что в экспертном заключении не произведен расчет стоимости фактически выполненных строительных работ

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик считает решение суда законным и обоснованным, просит суд решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, заявил ходатайство о вызове в судебное заседание и допросе свидетелей.

Представитель истца возражал против удовлетворения ходатайства о вызове в судебное заседание и допросе свидетелей.

Ходатайство о вызове в судебное заседание и допросе свидетелей судом рассмотрено и отклонено по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Согласно статье 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Вызов свидетеля является правом арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления данных процессуальных действий для правильного разрешения спора.

Между тем, в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Вопреки доводам апелляционной жалобы, ответчиком не обоснована возможность подтверждения свидетельскими показаниями обстоятельств, имеющих правовое значение для настоящего дела.

Кроме того из содержания статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. Кроме того, в суде первой инстанции такое ходатайство участвующими в деле лицами не заявлялось в нарушение статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16.06.2017 между истцом (подрядчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор подряда N 1606 (том 1, л.д. 13-16), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию генподрядчика устройство кирпичной кладки на объекте: "Многоквартирный жилой дом со встроенно-пристроенными офисными помещениями, магазинами, помещениями для физкультурно-оздоровительных занятий и подземной автостоянкой по ул. Мурлычева, 30/28 в г. Ростове-на-Дону, Секция 1 А, 1В". Подрядчик" выполняет работы материалами, изделиями и при помощи подъемно-транспортных механизмов предоставляемыми генподрядчиком (пункт 1.1, 1.2).

Согласно пункту 2.1 договора, стоимость работ (цена договора), выполняемых подрядчиком по настоящему договору в соответствии с приложением N 1 составляет 10 323 000 руб. (без НДС в связи с применением упрощенной системы налогообложения).

В соответствии с пунктом 3.1 договоров, сроки выполнения работ по настоящему договору с 19.06.2017 по 28.02.2018.

Согласно пункту 3.2 договора, если в процессе выполнения работ возникает необходимость внести изменения в сроки выполнения работ, то такие изменения должны производиться по согласованию генподрядчика с подрядчиком в письменной форме.

Пунктами 3.3, 3.4 договора, в случае приостановки работ по решению генподрядчика по причинам, не связанным с виновными действиями подрядчика или по причинам, указанным в п. 4.3. Договора, в т.ч. в случае непредставления генподрядчиком необходимых документов, стройготовности и пр., генподрядчик с подрядчиком должны уведомить друг друга о причинах невозможности производства работ и обязаны заключить соответствующее дополнительное соглашение об уточнении (изменении) сроков выполнении работ. В случае уведомления подрядчиком и уклонения генподрядчика от подписания соглашения об уточнении (изменении) сроков выполнения Работ, подрядчик осуществляет в Журнале производства работ соответствующую запись о приостановке работ с указанием причин и сроки выполнения работ по договору отодвигаются соразмерно времени, в течение которого действуют эти обстоятельства и их последствия.

В соответствии с пунктом 5.1 договора, генподрядчик оплачивает подрядчику стоимость выполненных работ согласно подписанным актам формы КС-2, справкам КС-3 и счетам-фактурам в течение 5 рабочих дней при условии их надлежащего оформления.

Истец ссылается на фактическое выполнение работ на общую сумму 8 643 390 руб., в обоснование представлены акты КС-2 N N 1 от 31.07.2017 на сумму 1 008 000 руб., N 2 от 31.08.2017 на сумму 2 220 000 руб., N 3 от 30.09.2017 на сумму 3 106 230 руб., N 4 от 31.10.2017 на сумму 1 694 160 руб., КС -2 N 6 от 15.11.2017 на сумму 615 000 руб. (том 1, л.д. 37-57).

Ответчиком произведена частичная оплата выполненных работ на сумму 8 028 390 руб. Задолженность составила 615 000 руб.

18.11.2017 истцом в адрес ответчика направлено уведомление об одностороннем отказе от договора с требованием произвести оплату за фактически выполненные работы.

Однако ответчиком полная оплата выполненных истцом работ не произведена.

05.12.2017 истцом в адрес ответчика направлена претензия с требованием произвести оплату за фактически выполненные работы.

Однако ответчиком ответ на претензию не дан. В связи с неоплатой ответчиком задолженности по договору, истец обратился в суд к ответчику с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу, что исковые требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с нормами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, 18.11.2017 истцом в адрес ответчика направлено уведомление об одностороннем отказе от договора с требованием произвести оплату за фактически выполненные работы. В подтверждение получения ответчиком уведомления представлена накладная (том 1 л.д. 21).

Для установления права подрядчика заявить односторонний отказ от исполнения договора необходимо выяснить, дает ли аналогичное право договор заказчику и имеются ли у подрядчика предусмотренные гражданским законодательством основания для отказа от исполнения договора. С учетом указанного оценка правомерности одностороннего отказа подрядчика от исполнения договора включает в себя установление совокупности следующих обстоятельств: наличие основания, с которым закон сопрягает право подрядчика заявить односторонний отказ от исполнения договора (то есть установление такого нарушения условий договора заказчиком, с которым Гражданский кодекс Российской Федерации сопрягают право подрядчика заявить об отказе от договора); наличие у заказчика по условиям договора права на односторонний отказ от исполнения договора.

Судом установлено, что договором N 1606 от 16.06.2017 сторонами не согласованы условия, предусматривающие право подрядчика заявить односторонний отказ от договора.

В связи с чем, суд руководствуется общими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающие право одностороннего отказа от исполнения договора.

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (применяется с 01.06.2015) предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Кодекса).

Защита нарушенных прав участника договорных отношений может осуществляться путем одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон.

Из уведомления об отказе от договора от 18.11.2017, следует, что подрядчик ссылается на положения части 3 статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой, в случае обнаружившейся невозможности использования предоставленных заказчиком материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ и отказа заказчика от их замены подрядчик вправе отказаться от договора строительного подряда и потребовать от заказчика уплаты цены договора пропорционально выполненной части работ.

Обязательство подлежит прекращению в случае невозможности его исполнения в соответствии со ст. 416 ГК РФ.

Суд, изучив представленные в материалы дела, приходит к выводу о том, что в процессе исполнения договора подрядчик не обращался к заказчику по поводу отсутствия или непригодности технической документации, неоказания содействия в выполнении работ, некачественности предоставленных материалов, не исполнил обязательства, предусмотренные статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доказательства отказа заказчика заменить материалы не представлено.

Ответчиком факт получения уведомления не оспорен, каких-либо возражений по уведомлению не заявлено, ответ на уведомление не дан.

При этом, требования истца основаны именно на взыскании задолженности за фактически выполненные работы, а также наличия задолженности за выполненные работы, в обоснование указанного истец представил акты КС-2 N N 1 от 31.07.2017 на сумму 1 008 000 руб., N 2 от 31.08.2017 на сумму 2 220 000 руб., N 3 от 30.09.2017 на сумму 3 106 230 руб., N 4 от 31.10.2017 на сумму 1 694 160 руб., КС -2 N 6 от 15.11.2017 на сумму 615 000 руб.

Судом установлено, что акты КС-2 N 1 от 31.07.2017, N 2 от 31.08.2017 на сумму 2 220 000 руб., N 3 от 30.09.2017, а также справки формы КС-3 N 1 от 31.07.2017, N 2 от 31.08.2017, N 3 от 30.09.2017 подписаны сторонами в двустороннем порядке, возражений по указанным работам ответчиком не заявлено.

При этом, акты КС-2 N 4 от 31.10.2017 на сумму 1 694 160 руб., N 6 от 15.11.2017 на сумму 615 000 руб. не подписаны со стороны ответчика, равно как и справки КС-3 N 4 от 31.10.2017, а также КС-3 N 6 от 15.11.2017 на сумму 8 028 390 руб.

Из представленного в материалы дела уведомления от 18.11.2017 также следует, что истец в адрес ответчика направил для подписания акт КС-2 N 6 от 15.11.2017 и справкуКС-3 N 6 от 15.11.2017.

Истец в обоснование иска ссылается на фактическое выполнение работ на сумму 8 643 390 руб., и неоплату задолженности на сумму 615 000 руб.

Также истцом представлены видеофиксация и фотоиллюстрация объекта, и указаны виды выполненных и неоплаченных работ по акту N 6 от 15.11.2017:

- Секция 1А, этаж 9 (девятый), кирпичная кладка стен и перегородок, вентиляционных каналов забутовочным кирпичом в количестве 64 куб. м;

- Секция 1А, этаж 10 (десятый), лицевая кирпичная кладка стен облицовочным лицевым кирпичом (керамическим) и забутовка газоблоком в количестве 16 куб. м;

- Секция 1В, этаж 5 (пятый), лицевая кирпичная кладка облицовочным лицевым кирпичом (керамическим) и забутовка газоблоком в количестве 11 куб. м;

- Секция 1В, этаж 5 (пятый), кирпичная кладка перегородок бутовым кирпичом в количестве 22 куб. м;

- Секция 1В, этаж 6 (шестой), лицевая кирпичная кладка облицовочным лицевым кирпичом (керамическим) и забутовка газоблоком в количестве 11 куб. м;

- Секция 1В, этаж 7 (седьмой), лицевая кирпичная кладка облицовочным лицевым кирпичом (керамическим) и забутовка газоблоком в количестве 30 куб. м;

- Секция 1В, этаж 8 (восьмой), лицевая кирпичная кладка облицовочным лицевым кирпичом (керамическим) и забутовка газоблоком в количестве 39 куб. м;

- Секция 1В, со 2 (второго) по 8 (восьмой) этаж, обкладка (отделка) торца плиты перекрытия облицовочным лицевым кирпичом (керамическим) в количестве 12 куб. м.

В рассматриваемом случае, между сторонами возник спор относительно объема фактически выполненных работ в рамках акта о приемке выполненных работ N 6 от 15.11.2017 и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 6 от 15.11.2017 по 16-06 от 16.06.2017.

В связи с чем, определением суда от 06.04.2018 удовлетворено ходатайство ответчика о назначении судебной строительной экспертизы (комплексной) для определения фактически выполненных работ ИП Кондаковым В.А. по акту КС-2 N 6 от 15.11.2017 на объекте: "Многоквартирный жилой дом со встроенно-пристроенными офисными помещениями, магазинами, помещениями для физкультурно-оздоровительных занятий и подземной автостоянкой по ул. Мурлычева, 30/28 в г. Ростове-на-Дону. Секция 1А, 1В".

Проведение экспертизы поручено Специализированному частному учреждению "Ростовский центр судебных экспертиз", экспертам Плотниковойм Лине Михайловне, Скляренко Ольге Викторовне, Пыдык Елене Владимировне, обладающим надлежащей квалификацией. После приостановления судом производства по делу, в связи с назначением экспертизы, 15.05.2018 от ООО "Славяне" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела договоров подряда N 2009/16 от 20.09.2016, N 30-11 от 30.11.2017 и актов, заключенных с другими подрядчиками, строящими объект. В обоснование своей позиции ООО "Славяне" указано, что при осмотре строительного объекта экспертами, который состоялся 10.05.2018, выяснено, что на этажах, на которых работал подрядчик - ИП Кондаков В.А., также выполнялись работы другими подрядчиками ИП Дьяченко С.Б. (договор подряда N 2009/16 от 20.09.2016) и ИП Алферовым Р.А. (договор подряда N 30-11 от 30.11.2017), в связи с чем, имеется необходимость изменения в определении от 06.04.2018 по делу N А53-336/18 вопроса, поставленного на разрешение экспертов. В обоснование ходатайства об изменении вопроса, подлежащего исследованию экспертами, ООО "Славяне" также указало, что определить объем работ, выполненных ИП Кондаковым В.А. в рамках акта о приемке выполненных работ N 6 от 15.11.2017 и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 6 от 15.11.2017 по 16-06 от 16.06.2017, невозможно без учета работ по договорам со сторонними подрядчиками (договор подряда N 2009/16 от 20.09.2016) и договору, заключенному с ИП Алферовым Р.А. (договор подряда N 30-11 от 30.11.2017), также указал, что работы выполнялись и ИП Лапа Е.В.

Рассмотрев заявленное ходатайство, судом было установлено, что между сторонами возник спор о неопределенности места проведения спорных работ на объекте, поскольку истец ссылался на выполнение работ на этажах 2-8, 9,10 секций 1А, 1В, тогда как в акте КС-2 указан только объем и виды выполненных работ.

В связи с изложенным, суд откорректировал вопрос, подлежащий исследованию экспертами, и определением от 06.04.2018, изложил в следующей редакции: "Определить соответствие объема и стоимости фактически выполненных подрядчиком ИП Кондаковым В.А. по договору подряда N 1606 от 16.06.2017 работ при строительстве объекта "Многоквартирный жилой дом со встроенно-пристроенными офисными помещениями, магазинами, помещениями для физкультурно-оздоровительных занятий и подземной автостоянкой по ул. Мурлычева, 30/28 в г. Ростове-на-Дону. Секция 1А, 1В", объемам и стоимости этих работ, указанных в акте КС-2 N 6 от 15.11.2017 и условиям договора подряда N 1606 от 16.06.2017 с учетом выполненных работ ИП Дьяченко С.Б. по договору подряда N 2009/16 от 20.09.2016, ИП Алферовым Р.А. по договору подряда N 30-11 от 30.11.2017, ИП Лапа Е.В. по договору оказания услуг N 04-04/2018-ЖКН от 04.04.2018, ИП Кондаковым В.А. по актам КС-2 N 1-4 и по дополнительному соглашению N 1 от 16.06.2017 к договору подряда N 16-06 от 16.06.2017.

04.10.2018 экспертной организацией представлено заключение судебной строительной экспертизы N 000233/Э от 03.10.2018, согласно которому экспертами даны следующие выводы:

- Объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком ИП Кондаков В.А. по договору подряда N 1606 от 16.06.2017 г. работ при строительстве объекта "Многоквартирный жилой дом со встроенно-пристроенными офисными помещениями, магазинами, помещениями для физкультурно-оздоровительных занятий и подземной автостоянкой по ул. Мурлычева,30/28 в г. Ростов-на-Дону. Секция 1А, 1В", согласно объемам и стоимости этих работ, указанных в акте КС-2 N 6 от 15.11.2017 г. и условиям договора подряда N 1606 от 16.06.2017 г., с учетом выполненных работ ИП Дьяченко СБ. по договору подряда N 2009/16 от 20.09.2016 г., ИП Алферов Р.А. по договору подряда N 30-11 от 30.11.2017, ИП Лапа Е.В. по договору подряда, ИП Кондаков В.А. по актам КС-2 N 1-4 и по дополнительному соглашению N 1 от 16.06.2017 к договору подряда N 1606 от 16.06.2017, составляет 8286 930,00 (восемь миллионов двести восемьдесят шесть тысяч девятьсот тридцать) руб., а именно:

- 2762,31 (м3) х 3000,0 (руб.) = 8 286 930, руб., где -2762,61 (м3) - выявленный экспертным исследованием объем фактически выполненных ИП Кондаков В.А. на объекте исследования;

-3000 - стоимость 1 м3 работ по условиям договора.

После получения экспертного заключения, в ходе рассмотрения дела, ответчиком повторно представлены дополнительные документы, которые ответчик считал существенными для производства экспертизы: акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 5 от 25.04.2018 (отчетный период с 26.03.2018 по 25.04.2018) на сумму 769 324,50 рублей, справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 5 от 25.04.2018 (отчетный период с 26.03.2018 по 25.04.2018) на сумму 769 324,50 рублей, акты освидетельствования скрытых работ по договору подряда N 30-11 от 30.11.2017, заключенного между ООО "Славяне" и ИП Алферовым Р.Л, платежные поручения N 373 от 21.05.2018 на оплату за данный объем работ, отраженный в КС-2 N 5 от 25.04.2018 (ссылка на указанные документы имеется в приобщенной в материалы дела ранее сводной таблице объемов выполненных работ по кирпичной кладке стен и перегородок, вентиляционных каналов, кладке стен из газоблоков, устройству звукоизоляции стен, утеплении стен и колони на объекте: "Многоквартирный жилой дом со встроен но пристроенными офисными помещениями, магазинами, помещениями для физкультурно-оздоровительных занятий и подземной автостоянкой по ул. Мурлычева, 30/28 в г. Ростове-не-Дону". по состоянию на 30.04.2018. (ходатайство от 30.05.2018).

Также ответчиком в материалы дела представлена сводная таблица объемов выполненных работ по кирпичной кладке стен и перегородок, вентиляционных каналов, кладке стен из газоблоков, устройству звукоизоляции стен, утеплении стен и колонн на объекте: "Многоквартирный жилой дом со встроенно - пристроенными офисными помещениями, магазинами, помещениями для физкультурно - оздоровительных занятий и подземной автостоянкой по ул. Мурлычева, 30/28 в г. Ростове-не-Дону", по состоянию на 03.10.2018, а также акты о приемке выполненных работ КС-2, КС-3 N 2 от 15.05.2018, подтверждающий объем работ по кирпичной кладке в размере 0,7 м3, КС-2, КС-3 N 3 от 31.05.2018, подтверждающий объем работ по кирпичной кладке в размере 344 шт., КС-2, КС-3 N 4 от 18.06.2018, подтверждающий объем работ в размере 1024 шт., КС-2, КС-3 N 5 от 02.07.2018,подтверждающий объем работ по кирпичной кладке в размере 1024 шт., КС-2, КС-3 N 6 от 20.07.2018, подтверждающий объем работ по кирпичной кладке в размере 162 шт. и 18,7 м3, КС-2, КС-3 N 7 от 02.08.2018, подтверждающий объем работ по кирпичной кладке в размере 344 шт., КС-2, КС-3 N 8 от 15.08.2018,подтверждающий объем работ по кирпичной кладке в размере 3,15 м3, КС-2, КС-3 N 9 от 31.08.2018, подтверждающий объем работ по кирпичной кладке в размере 4,3 м3. Платежные поручения N 398 на сумму 223361,33 рублей, N 526 на сумму 277066,09 рублей, N 527 на сумму 279493,38 рублей, N 626 на сумму 147889,08 рублей, N 727 на сумму 359581,68 рублей, N 865 на сумму 201762,52 рублей, N 1052 на сумму 435484,86 рублей.

В судебном заседании, состоявшемся 04.10.2018, было установлено, что отраженный в вышеуказанных документах объем работ- 244,23 м3 является существенным для правильного разрешения данного спора и может значительно повлиять на результаты экспертизы, в силу того, что подписанные с подрядчиком акты КС-2. справки КС-3, выставленные на их основе счета, платежные поручения относятся к первичным материалам, подтверждающим выполнение работ.

Ответчик полагает, что указанные в ходатайстве 24.09.2018 и документы, представленные в судебном заседании 04.10.2018, могут существенно повлиять на рассмотрение спора по существу, затронуть права третьих лиц - подрядных организаций (ИП Лапа Е.В., ИП Алферов Р.А., ИП Дьяченко СБ.), ООО "Славяне".

В связи с чем, ответчиком заявлено о назначении по делу дополнительной экспертизы, поскольку ответчиком выявлены дополнительные письменные доказательства, которые не были представлены до назначения по делу строительной экспертизы. Указанные документы имеют существенное значение для дела, поскольку опровергают доводы истца о выполнении строительных работ ввиду их фактического выполнения в том числе иным подрядчиком - ИП Алферовым Р.А.

Учитывая приведенные пояснения сторон, изучив материалы дела, ознакомившись с представленными ответчиком документами, суд, в судебном заседании, состоявшемся 04.10.2018, пришел к выводу, что необходимо установить выполнение работ по договору и их стоимость, с учетом выполнения работ на объекте всех подрядчиков, суд назначил дополнительную судебную строительную экспертизу для определения фактически выполненных работ ИП Кондаковым В.А. по акту КС-2 N 6 от 15.11.2017 на объекте: "Многоквартирный жилой дом со встроенно-пристроенными офисными помещениями, магазинами, помещениями для физкультурно-оздоровительных занятий и подземной автостоянкой по ул. Мурлычева, 30/28 в г. Ростове-на-Дону. Секция 1А, 1В".

Поскольку ранее экспертиза выполнена не по всем документам, имеющимся в распоряжении заказчика, проведение экспертизы суд поручил Специализированному частному учреждению "Ростовский центр судебных экспертиз", экспертам Плотниковойм Лине Михайловне, Скляренко Ольге Викторовне, Пыдык Елене Владимировне, обладающим надлежащей квалификацией, поставив перед экспертами следующий вопрос:

Определить соответствие объема и стоимости фактически выполненных подрядчиком ИП Кондаковым В.А. по договору подряда N 16-06 от 16.06.2017 работ при строительстве объекта "Многоквартирный жилой дом со встроенно-пристроенными офисными помещениями, магазинами, помещениями для физкультурно-оздоровительных занятий и подземной автостоянкой по ул. Мурлычева, 30/28 в г. Ростове-на-Дону. Секция 5 10410_5106178 1А, 1В", объемам и стоимости этих работ, указанных в акте КС-2 N 6 от 15.11.2017 и условиям договора подряда N 16-06 от 16.06.2017 с учетом выполненных работ ИП Дьяченко С.Б. по договору подряда N 2009/16 от 20.09.2016, ИП Алферовым Р.А. по договору подряда N 30-11 от 30.11.2017, ИП Лапа Е.В. по договору подряда, ИП Кондаковым В.А. по актам КС-2 N 1-4 и по дополнительному соглашению N 1 от 16.06.2017 к договору подряда N 16-06 от 16.06.2017 с учетом ранее выполненного заключения N 00233/Э от 03.10.2018 и дополнительно представленных документов ООО СК "Славяне".

07.11.2018 в материалы дела из экспертной организации представлено заключение дополнительной судебной строительной экспертизы N 00722/Э от 02.11.2018, согласно которому экспертами даны следующие выводы:

- объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком ИП Кондаковым В.А. по договору подряда N 1606 от 16.06.2017 работ при строительстве объекта "Многоквартирный жилой дом со встроенно-пристроенными офисными помещениями, магазинами, помещениями для физкультурно-оздоровительных занятий и подземной автостоянкой по ул. Мурлычева, 30/28 в г. Ростове-на-Дону. Секция 1А, 1В", объемам и стоимости этих работ, указанных в акте КС-2 N 6 от 15.11.2017 и условиям договора подряда N 1606 от 16.06.2017 с учетом выполненных работ ИП Дьяченко СБ. по договору N 2009/16 от 20.09.2016, ИП Алферовым Р.А. по договору подряда N 30-11 от 30.11.2017, ИП Лапа Е.В. по договору подряда, ИП Кондаковым В.А. по актам КС-2 N 1-4 и дополнительному соглашению N 1 от 16.06.2017 к договору подряда N 1606 от 16.06.2017 с учетом ранее выполненного заключения N 00233/Э от 03.10.2018 и дополнительно предоставленных документов ООО СК "Славяне", составляет 7 467 690 руб., а именно:

- 2489,23 (м3) х 3000,0 (руб.) = 7467 690,0 (семь миллионов четыреста шестьдесят семь тысяч шестьсот девяносто) руб., где:

-2489,23 (м3)-фактически выполненный объем ИП Кондаковым В.А.;

-3000,0 (руб.) - стоимость 1 м3 работ, согласно условиям договора подряда N 1606 от 16.06.2017..

В судебном заседании, состоявшемся 03.12.2018, представитель истца представил ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, проведение которой просил поручить экспертам ООО ЭПУ "СОЮЗ", г. Ростов-на-Дону, ул. Ивановского, 38/63. оф. 218.

На разрешение экспертов просил поставить следующий вопрос:

1. Определить соответствие объема и стоимости фактически выполненных подрядчиком ИП Кондаковым В.А. по договору подряда N 16-06 от 16.06.2017 работ при строительстве объекта "Многоквартирный жилой дом со встроенно-пристроенными офисными помещениями, магазинами, помещениями для физкультурно-оздоровительных занятий и подземной автостоянкой по ул. Мурлычева, 30/28 в г. Ростове-на-Дону. Секция 1А, 1В", объемам и стоимости этих работ, указанных в акте КС-2 N 6 от 15.11.2017 и условиям договора подряда N 16-06 от 16.06.2017 с учетом выполненных работ ИП Дьяченко СБ. по договору подряда N 2009/16 от 20.09.2016, ИП Алферовым Р.А. по договору подряда N 30-11 от 30.11.2017, ИП Лапа Е.В. по договору подряда, ИП Кондаковым В.А. по актам КС-2 N 1-4 и по дополнительному соглашению N 1 от 16.06.2017 к договору подряда N 16-06 от 16.06.2017" ?

2. Соответствуют ли фактически выполненные объемы работ данным, отраженным в Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 6 ИП Кондакова В.А. ?

В обоснование заявленного ходатайства указал, что согласно заключению экспертизы в мотивировочной части экспертиз N 00233/ЭЮ и N 00722/Э отсутствуют описания экспертного исследования, на основании которого эксперты произвели исследование и установили фактически выполненный объем работ согласно данным натурного обследования в количестве 5 604,79 куб. м, а именно: отсутствуют расчеты, замеры, чертежи, работы по демонтажу конструкций для выявления факта выполнения скрытых работ и прочие. Истец также полагал, что экспертами произведен не верный расчет фактически выполненных работ, поскольку не производился расчет объема выполненных срытых работ, что указывает на недостоверность выводов экспертов. Кроме того, в заключении экспертиз эксперты дали правовую оценку актов формы КС-2 выполненных ИП Кондаковым, поскольку при дачи заключения не произвели их учет и не дали техническое обоснование на основании, которых они не произвели учет (не приняли во внимание) данных актов. В связи с чем, эксперты согласно заключениям N 00233/Э, N 00722/Э не дали ответа на вопрос, который был поставлен в определении суда.

В судебном заседании, состоявшемся 03.12.2018, экспертом Плотниковой Л.М. на вопросы суда и представителей сторон даны подробные пояснения, а именно: при производстве экспертизы эксперты столкнулись со сложностями, поскольку ИП Кондаковым В.А. проводились работы совместно с тремя подрядными организациями, в связи с чем, экспертами запрашивались дополнительные документы, которые впоследствии исследовались. Экспертами определялся фактически выполненный всеми подрядчиками объем работ в трех секциях, часть работ на момент натурного обследования не была выполнена, экспертами использовался математический метод исследования, акт КС-2 N 6 проверялся, эксперт также ссылаясь на стр. 34 экспертного заключения, пояснил, что отдельно выполненные ИП Кондаковым В.А. работы не представляется возможным определить, а только в совокупности с работами, выполненными другими подрядчиками, видеозапись не исследовалась, направлялся 1 CD диск, фактически объект измерялся, измерялись геометрические размеры, размеры перегородок всего здания. Кроме того, согласно представленным ИП Кондаковым В.А. актам было невозможно определить объем выполненных им работ, при этом, скрытые работы, выполненные ИП Кондаковым В.А., учитывались. Экспертом также даны пояснения по табличному расчету, кроме того, акты КС-2 и натурное обследование должны совпадать, расчет кладки пазагребневой плиты производился, данный вид работ входит в общий объем работ.

На вопрос суда о стоимости и объеме выполненных истцом работ по акту КС-2 N 6 от 15.11.2017, эксперт пояснил, что ответ на данный вопрос был дан с учетом выполнения работ истцом по пяти актам КС-2 представленным на исследование, что в общем, составило стоимость фактически выполненных работ 7 467 690 руб.

Судом принимается во внимание, что в ходе проведения как основной, так и дополнительной экспертизы, экспертами затребовались дополнительные документы, которые сторонами предоставлялись, и соответствующая оценка указанных документов дана экспертами в заключениях.

Кроме того, вопрос, поставленный на разрешение экспертов, корректировался с учетом мнения сторон, что также свидетельствует о том, что вопрос был поставлен для разрешения экспертам конкретный и понятный, на который экспертами даны соответствующие ответы.

Доводы истца о том, что судом не направлен на исследование видеоматериал с изображением объекта и выполненных работ, судом отклонен, поскольку видео снято истцом без участия заказчика, истец действительно осуществлял работы на строительной площадке, кроме других подрядчиков, в связи с чем, установить по видеозаписи достоверно, кем именно выполнены работы, суд полагает невозможным.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суд, рассмотрев заявленное ходатайство истца о проведении повторной экспертизы, изучив представленные документы, выслушав эксперта, пришел к выводу, что представленные заключения экспертов, как первоначальное, так и по результатам проведения дополнительной экспертизы, соответствуют требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являются достаточными для рассмотрения настоящего дела доказательствами.

У суда сомнений в обоснованности заключений экспертов или наличия противоречий в выводах экспертов не возникает, несмотря на изменение вопроса и ответа на вопрос о стоимости фактически выполненных работ истцом не по одному спорному акту КС-2 N 6 от 15.11.2017, а по всем КС-2 N 1-4 и N 6.

Судом также было учтено, что спор носил затяжной характер, оплата за проведение повторной экспертизы истцом на депозитный счет суда не была внесена, в связи с чем, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения повторной экспертизы.

Оценив, представленные в материалы дела документы, а также выводы, изложенные экспертами в заключениях, суд пришел к выводу о том, что оснований для удовлетворения иска не имеется, поскольку стоимость фактически выполненных работ на спорном объекте составляет 7 467 690 руб., тогда как истец по всем актам КС-2, представленным в материалы дела, включил стоимость работ в сумме 8 643 390 руб.

При этом, согласно представленным в материалы дела платежным документам, ответчиком на расчетный счет истца внесена оплата в размере 8 028 390 руб.

Иных доказательств фактического выполнения работ истцом на объекте в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, оснований для взыскания с ответчика в пользу истца долга за выполненные работы в сумме 615 000 руб. не имеется.

При таких обстоятельствах, в иске судом обоснованно отказано.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, всем доводам судом дана надлежащая правовая оценка. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2019 по делу N А53-336/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

Е.А. Маштакова Б.Т. Чотчаев