Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2019 г. N 11АП-554/19

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 7 июня 2019 г. N С01-359/2018 по делу N А55-9170/2017 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Самара

21 февраля 2019 г.

Дело N А55-9170/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Карпова В.В., судей Романенко С.Ш. и Терентьева Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Смак-Сервис" (ОГРН 1146311002859, ИНН 6311151677) на решение Арбитражного суда Самарской области от 23 октября 2018 года по делу N А55-9170/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "Смак Сервис" (ОГРН 1096311001005, ИНН 6311112734) к обществу с ограниченной ответственностью "Смак-Сервис" (ОГРН 1146311002859, ИНН 6311151677) об обязании прекратить использование сходного до степени смешения фирменного наименования и взыскании убытков в виде упущенной выгоды, третье лицо - акционерное общество "Торговый дом "Перекресток" (ОГРН 1027700034493, ИНН 7728029110), принятое судьей Коршиковой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Вишневской В.Ю.,

при участии в судебном заседании:

от ответчика: Хохлов И.А. - представитель (доверенность от 26.10.2018),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Смак Сервис" (ОГРН 1096311001005, ИНН 6311112734) (далее ООО "Смак Сервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Смак-Сервис" (ОГРН 1146311002859, ИНН 6311151677) (далее ООО "Смак-Сервис", ответчик) об обязании ответчика прекратить использование сходного до степени смешения фирменного наименования путем его изменения, зарегистрировав его в налоговом органе по месту государственной регистрации и взыскании убытков в виде упущенной выгоды в сумме 16478485 руб. 68 коп.

Истец неоднократно уточнял предмет иска. В уточнениях от 06.10.2017 истец просил обязать ответчика прекратить использование сходного до степени смешения фирменного наименования истца в отношении следующих видов деятельности аналогичных видам деятельности, осуществляемым им:

- предоставление услуг по монтажу, ремонту, и техническому сервисному обслуживанию промышленного холодильного, вентиляционного, пекарного оборудования и оборудования для профессиональных кухонь;

- оптовая и розничная торговля эксплуатационными материалами и принадлежностями машин и промышленного холодильного, вентиляционного, пекарного оборудования и оборудования для профессиональных кухонь;

- оптовая и розничная торговля прочими машинами, приборами, оборудованием общепромышленного и специального назначения;

- оптовая торговля машинами и оборудованием для производства пищевых продуктов, включая напитки, и табачных изделий,

а также взыскании с ответчика убытков в виде упущенной выгоды в сумме 12402229 руб. за период с 01.05.2015 по 01.07.2017.

Уточнение предмета иска принято судом первой инстанции в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 06.10.2017.

Определением суда от 08.08.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Торговый дом "Перекресток" (далее АО "Торговый дом "Перекресток", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19.10.2017, оставленным без изменения постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 24.01.2018, исковые требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 07.06.2018 решение суда первой инстанции от 19.10.2017 и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции от 24.01.2018 отменены, дело направлено новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 23.10.2018 исковые требования удовлетворены частично.

Суд первой инстанции обязал ООО "Смак-Сервис" (ИНН 6311151677) прекратить использование сходного до степени смешения фирменного наименования истца - ООО "Смак Сервис" (ИНН 6323094409) в отношении следующих видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым ООО "Смак Сервис" (ИНН 6323094409):

- предоставление услуг по монтажу, ремонту, и техническому сервисному обслуживанию промышленного холодильного, вентиляционного, пекарного оборудования и оборудования для профессиональных кухонь;

- оптовая и розничная торговля эксплуатационными материалами и принадлежностями машин и промышленного холодильного, вентиляционного, пекарного оборудования и оборудования для профессиональных кухонь;

- оптовая и розничная торговля прочими машинами, приборами, оборудованием общепромышленного и специального назначения;

- оптовая торговля машинами и оборудованием для производства пищевых продуктов, включая напитки, и табачных изделий.

Суд взыскал с ООО "Смак-Сервис" (ИНН 6311151677, ОГРН 1146311002859) в пользу ООО "Смак Сервис" (ИНН 6323094409 ОГРН 1066320205071) убытки в виде упущенной выгоды в сумме 6201114 руб. 50 коп.

В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что ООО "Смак Сервис" (ИНН 6311112734, ОГРН 1066320205071), зарегистрировано 10.03.2009 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Самары. Основным видом деятельности истца, в соответствии с ОКВЭД, является: 28.93 Производство машин и оборудования для производства пищевых продуктов, напитков и табачных изделий, а вспомогательными: 33.12 Ремонт машин и оборудования; 46.69.2 Торговля оптовая эксплуатационными материалами и принадлежностями машин; 46.69.4 Торговля оптовая машинами и оборудованием для производства пищевых продуктов, напитков и табачных изделий; 46.69.9 Торговля оптовая прочими машинами, приборами, аппаратурой и оборудованием общепромышленного и специального назначения. В свою очередь у ответчика, основным видом деятельности, в соответствии с ОКВЭД, является: 28.93 Производство машин и оборудования для производства пищевых продуктов, напитков и табачных изделий, а вспомогательными: 33.12 Ремонт машин и оборудования; 46.69.2 Торговля оптовая эксплуатационными материалами и принадлежностями машин; 46.69.4 Торговля оптовая машинами и оборудованием для производства пищевых продуктов, напитков и табачных изделий; 46.69.9 Торговля оптовая прочими машинами, приборами, аппаратурой и оборудованием общепромышленного и специального назначения.

Суд первой инстанции установил, что сведениями из ЕГРЮЛ подтверждается совпадение у истца и ответчика основного и вспомогательных видов деятельности.

Суд первой инстанции исходил из того, что фирменное наименование "Смак Сервис" и "Смак-Сервис" по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам являются сходными до степени смешения и эта степень сходства затрудняет их индивидуализацию при участии в хозяйственном обороте по аналогичному виду деятельности. Материалами дела подтверждено, что исключительное право на фирменное наименование у истца возникло ранее, чем у ответчика.

Суд первой инстанции исходил из того, что целью применения положений статей 1474 и 1475 Гражданского кодекса Российской Федерации является недопущение смешения разных юридических лиц и предоставляемых ими товаров (услуг) в одной области экономики, тем самым предотвращение угрозы введения в заблуждение потребителя при использовании сходных средств индивидуализации (в данном случае - фирменных наименований), что следует из положений статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции установил, что с 2009 года Марков А.П., являясь исполнительным директором истца, и имея доверенности с широким кругом полномочий, в том числе на заключение и исполнение сделок от имени истца, а также на право распоряжения денежными и иными средствами истца, 16.03.2009, 01.06.2011, 29.04.2012 заключил с Торговым домом "Перекресток" договоры на оказание услуг по сервисному обслуживанию и ремонту неисправностей технологического оборудования в магазинах торговой сети "Перекресток". 30.04.2014 Марковым А.П. и Марковой О.И. было создано новое общество - "СМАК-Сервис" (ответчик), руководителем которого стал также Марков А.П., который, в свою очередь, 01.04.2015 также с Торговым домом "Перекресток" заключил аналогичные договоры от имени ответчика.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что доказательствами фактической деятельности истца, соответствующей заявленным кодам ОКВЭД по указанному направлению являются представленные в материалы дела договоры на сервисное обслуживание, а именно: Договор N 6/06-11 от 01.06.2011 с ООО "АГРОТОРГ" и Договор N СМ 1/04-09 от 16.03.2009, Договор N СМ 1/04-12 от 29.04.2012; Договор N 2/04-09 от 16.03.2009; Договор N СМ 2/04-12 от 29.04.2012 с ЗАО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПЕРЕКРЕСТОК", а также выписки по банковскому счету истца, где отражены поступления от названных контрагентов по договорам в виде платежей за оказание сервисных услуг с марта 2009 по июнь 2015 года - до даты начала деятельности ответчика в соответствии с аналогичными Договорами N1-04/2015 от 01.04.2015 и N 2-04/2015 от 01.04.2015, заключенными с ЗАО "Торговый дом "Перекресток", которые также представлены в материалы дела. Предмет договоров, заключенных истцом и ответчиком полностью совпадает: выполнение работ/оказание услуг по сервисному обслуживанию оборудования для профессиональных пекарен и кухонь, перечень которого приведен в приложениях к договорам.

Суд первой инстанции исходил из того, что расчет убытков произведен истцом посредством воссоздания реальной экономической модели его деятельности за период с 2010 по 2015 годы, на основании анализа и сопоставления реальных хозяйственных операций и движения денежных средств по банковскому счету, расчета рентабельности и чистой прибыли без учета уплаты налогов и реальных затрат. Сумма убытков рассчитана как сумма чистой прибыли за рассматриваемый период, на основе среднемесячной выручки, уменьшенной на сумму обязательных затрат. Итоговое значение суммы убытков, в результате данного расчета составляет 12402229 руб. Представленный истцом расчет ответчиком мотивированно не оспорен.

Суд первой инстанции при определении степени разумности и справедливости размера заявленной истцом суммы убытков учел, что из состоявшего в отношении Маркова А.П. приговора Ленинского районного суда города Самары от 15.03.2018, следует, что при рассмотрении уголовного дела судом было установлено, что "отсутствие у истца возможности в полном объеме осуществлять свою финансово-хозяйственную деятельность" повлекло уголовно-правовое деяние Маркова А.П., "частично парализовавшее деятельность общества", за которое он привлечен к ответственности. Однако доказательства расторжения (иного прекращения действия) договоров контрагентами истца суду не представлены. Истец не представил доказательства обращения в рамках действующих договоров N 6/06-11 от 01.06.2011 с ООО "АГРОТОРГ" и N СМ 1/04-09 от 16.03.2009, N СМ 1/04-12 от 29.04.2012; N 2/04-09 от 16.03.2009; N СМ 2/04-12 от 29.04.2012 с ЗАО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПЕРЕКРЕСТОК" к своим контрагентам с коммерческими предложениями, которые были отклонены последними со ссылкой на заключенные с ответчиком договоры либо по иным основаниям. Доказательства фактического прекращения истцом деятельности вследствие утраты Марковым А.П. и бывшим бухгалтером истца первичных документов бухгалтерского учета суду не представлены и приговором суда не установлены. Суд первой инстанции также учел, что рассматриваемое обстоятельство не имеет правового значения при рассмотрении вопроса о взыскании с ответчика убытков, причиненных незаконным использованием фирменного наименования.

Суд первой инстанции расценил указанные обстоятельства, свидетельствующие о фактическом неосуществлении истцом деятельности с мая 2015 года, об отсутствии в рассматриваемый период бухгалтерского учета в организации истца, об отсутствии обращений в рамках действующих договоров N 6/06-11 от 01.06.2011 с ООО "АГРОТОРГ" и N СМ 1/04-09 от 16.03.2009, N СМ 1/04-12 от 29.04.2012; N 2/04-09 от 16.03.2009; N СМ 2/04-12 от 29.04.2012 с ЗАО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПЕРЕКРЕСТОК" к своим контрагентам с коммерческими предложениями, в качестве предусмотренных пунктом 1 статьи 404 ГК РФ оснований для уменьшения размера ответственности должника, как кредитора умышленно или по неосторожности содействовавшего увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принявшего разумных мер к их уменьшению.

Суд первой инстанции, исходя из того, что, действуя разумно и с надлежащей степенью предусмотрительности в интересах общества, руководитель истца после увольнения исполнительного директора Маркова А.П., должен был предпринять необходимые меры для продолжения деятельности общества, обратившись к своим контрагентам, предоставлению налоговой отчетности, ведению (восстановлению) бухгалтерского учета в организации, однако доказательства своевременного совершения таких действий суду не представлены, пришел к выводу, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению в отношении размера заявленных истцом убытков, уменьшая их размер до 6201114 руб. 50 коп.

Ответчик с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение в части взыскания с него в пользу истца убытков в виде упущенной выгоды в сумме 6201114 руб. 50 коп.

Ответчик считает обжалуемое решение незаконным и необоснованным.

При этом ответчик исходит из того, что противоречие обозначения юридического лица общественным интересам может выражаться в том, что оно вводит в заблуждение потребителей и хозяйствующих субъектов и создает организации недопустимые конкурентные преимущества за счет использования слов, вызывающих стойкую ассоциацию у потребителя с участием государства в деятельности данной организации, либо с особой значимостью деятельности данной организации в государственных интересах. Ответчик считает, что само по себе фирменное наименование ООО "Смак Сервис" или ООО "Смак-сервис" не влечет за собой ввод в заблуждение потенциальных потребителей услуг такой коммерческой организации в отношении содержания, качества предоставляемых услуг и принадлежности такой организации к федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления. Более того, в реестре поставщиков ретейлера, с которым были заключены договоры на оказание услуг, находились и находятся обе организации.

Ответчик исходит из того, что истец в подтверждение своих доводов не представил в суд ни одного доказательства неправомерных действий Маркова А.П. Напротив, ни один из договоров истца не расторгнут, они действующие. Договоры были заключены им в общем порядке по запросу котировок и иных публичных процедур, установленных у заказчика услуг. Инициатива расторжения договора аренды помещения под офис исходила от арендодателя, который не получал арендную плату за аренду одной комнаты. После окончания действия договора с истцом, был заключен договор с ним на общих и обычных условиях.

Ответчик также исходит из того, что фирма "Смак-сервис" не тождественна "СМАК Сервис", но лишь созвучна и имеет различное написание, позволяющее разграничить две организации. Кроме того в настоящее время главным идентификационным признаком для организаций как в фискальных, так и коммерческих отношениях являются ИНН и ОГРН. Истец также не подтверид осуществление непрерывной открытой коммерческой деятельности на территории Российской Федерации под своим фирменным наименованием по указанным в иске видам деятельности: подачу заявок, уведомления о расторжении договоров, наличие работников, закупки материалов и запасных частей, переписки с заказчиком, аренды помещений и пр.

Ответчик считает, что никаких убытков истцу не причинил: никакими действиями не нарушил интересы истца, само по себе создание организации с созвучным наименованием не воспрепятствовало истцу в осуществлении его деятельности, не создало предпочтения в выборе контрагентов заказчиком. Обе организации находятся в договорных отношениях с заказчиком с 2014 года по настоящее время. Ответчик считает, что для взыскания убытков требуется не только нарушение права, но и причинно-следственная связь действий ответчика и неполученной выгоды, на которую претендует истец. Контрагенты истца, не могли быть введены в заблуждение, начиная с 2014 года, как указывает истец в своем заявлении, так как с организацией истца договор не расторгали. Истец просто перестал с ними работать, так как его единственная участница и директор осуществляет иную профессиональную деятельность: она врач офтальмолог, которая, будучи единственным работником, не могла оказывать необходимые услуги.

В судебном заседании представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал и просил решение в части взыскания с ответчика в пользу истца убытков в виде упущенной выгоды в сумме 6201114 руб. 50 коп. отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении указанного требования.

Представитель ответчика пояснил, что не возражает против проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу ответчика с доводами, изложенными в жалобе, не согласился и просил оставить ее без удовлетворения. Истец в судебное заседание не явился. О времени и месте судебного заседания истец извещен надлежащим образом.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу истца не представило, в судебное заседание не явилось. О времени и месте судебного заседания третье лицо извещено надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, отзыве истца на апелляционную жалобу, выступлениях присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд установил.

Истец зарегистрирован в Едином государственном реестре юридических лиц с наименованием "Смак Сервис" 10.03.2009 и имеет место нахождения - г.Самара, ул.Семафорная, 4, офис 7. Единственным участником и генеральным директором ООО "Самара Сервис" является Фролова Ирина Владимировна.

Ответчик зарегистрирован в Едином государственном реестре юридических лиц с наименованием "Смак-Сервис" 30.04.2014 и имеет место нахождения - г.Самара, ул.Новоурицкая, 22, литера А, кабинет 10. Единственным участником ООО "Смак-Сервис" является Маркова Ольга Ивановна, директором - Марков Александр Петрович.

Истцом в лице исполнительного директора Маркова Александра Петровича были заключены договоры с ЗАО "Торговый дом "Перекресток" на оказание услуг по сервисному обслуживанию и ремонту неисправностей технологического оборудования в магазинах торговой сети "Перекресток": N СМ 1/04-09 от 16.03.2009, N СМ 2/04-09 от 16.03.2009, договор с ООО "Агроторг" на оказание услуг по сервисному обслуживанию и ремонту неисправностей технологического оборудования в магазинах торговой сети "Пятерочка": N СМ 6/06-11 от 01.06.2011, договоры с ЗАО "Торговый дом "Перекресток" на оказание услуг по сервисному обслуживанию и ремонту неисправностей технологического оборудования в гипермаркетах "Карусель": N СМ 1/04-12 от 29.04.2012, N СМ 2/04-12 от 29.04.2012.

Фроловой Ириной Владимировной и Марковым Александром Петровичем 18.09.2014 заключено соглашение о разделе совместно нажитого имущества супругов, согласно которому в собственность Фроловой Ирины Владимировны подлежали передаче два земельных участка и все здания строения, расположенные на них, в том числе, жилой дом. Фролова Ирина Владимировна обязалась в обмен на передачу имущества в единоличную собственность выплатить Маркову Александру Петровичу 2000000 руб. и передать ему в единоличную собственность долю в уставном капитале ООО "Смак Сервис" в размере 100%.

Ответчиком в лице директора Маркова Александра Петровича были заключены договоры с ЗАО "Торговый дом "Перекресток" на оказание услуг по сервисному обслуживанию и ремонту неисправностей технологического оборудования в сети магазинов "Карусель": N СМ 1/04-15 от 01.04.2015, N СМ 2/04-15 от 01.04.2015.

Решением Железнодорожного районного суда города Самары от 20.07.2015 по делу N 2-1786/2015 по иску Маркова Александра Петровича к Фроловой Ирине Владимировне о разделе имущества и встречному иску о разделе имущества, оставленному без изменения апелляционным определением Судебной коллегии по гражданским делам Самарского областного суда от 21.10.2015, произведен раздел совместно нажитого имущества между Марковым Александром Петровичем и Фроловой Ириной Владимировной. Суд признал право собственности на ООО "Смак Сервис" за Фроловой Ириной Владимировной.

Истец обратился в суд с требованием

1) обязать ответчика прекратить использование сходного до степени смешения фирменного наименования истца в отношении следующих видов деятельности аналогичных видам деятельности, осуществляемым им:

- предоставление услуг по монтажу, ремонту, и техническому сервисному обслуживанию промышленного холодильного, вентиляционного, пекарного оборудования и оборудования для профессиональных кухонь;

- оптовая и розничная торговля эксплуатационными материалами и принадлежностями машин и промышленного холодильного, вентиляционного, пекарного оборудования и оборудования для профессиональных кухонь;

- оптовая и розничная торговля прочими машинами, приборами, оборудованием общепромышленного и специального назначения;

-оптовая торговля машинами и оборудованием для производства пищевых продуктов, включая напитки, и табачных изделий,

2) взыскать с ответчика убытки в виде упущенной выгоды в сумме 12402229 руб. за период с 01.05.2015 по 01.07.2017.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1473 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо должно иметь одно полное фирменное наименование и вправе иметь одно сокращенное фирменное наименование на русском языке. Согласно пункту 1 статьи 1473, пункту 2 статьи 1475 Гражданского кодекса Российской Федерации фирменное наименование подлежит охране со дня государственной регистрации юридического лица.

Пунктом 3 статьи 1474 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.

В соответствии с пунктом 6 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации, если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет.

Однако данной статьей и статьей 1474 Гражданского кодекса Российской Федерации право требовать полного или частичного запрета использования коммерческого обозначения обусловлено осуществлением указанными лицами аналогичной деятельности.

Суд первой инстанции, исходя из того, что и истец, и ответчик созданы для осуществления следующих видов деятельности:

- предоставление услуг по монтажу, ремонту, и техническому сервисному обслуживанию промышленного холодильного, вентиляционного, пекарного оборудования и оборудования для профессиональных кухонь;

- оптовая и розничная торговля эксплуатационными материалами и принадлежностями машин и промышленного холодильного, вентиляционного, пекарного оборудования и оборудования для профессиональных кухонь;

- оптовая и розничная торговля прочими машинами, приборами, оборудованием общепромышленного и специального назначения;

- оптовая торговля машинами и оборудованием для производства пищевых продуктов, включая напитки, и табачных изделий,

удовлетворил требование истца о прекращении ответчиком использования сходного до степени смешения фирменного наименования истца - ООО "Смак Сервис" в отношении указанных видов деятельности.

В указанной части решение суда первой инстанции не обжалуется.

Истец заявил требование о взыскании с ответчика убытков в виде упущенной выгоды в сумме 12402229 руб. за период с 01.05.2015 по 01.07.2017, понесенных в результате нарушения ответчиком его исключительного права на фирменное наименование.

В соответствии пунктом 4 статьи 1474 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо, нарушившее правила пункта 3 данной статьи, по требованию правообладателя обязано по своему выбору прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, или изменить свое фирменное наименование, а также обязано возместить правообладателю причиненные убытки.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Расчет упущенной выгоды произведен истцом посредством расчета реальной экономической модели его деятельности с учетом финансовых показателей за период с 2010 по 2015 годы.

Ответчик расчет суммы упущенной выгоды, представленный истцом, не оспорил, встречный расчет не представил.

Пунктом 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Истец доказательства принятия мер для получения доходов в 2015-2017 годах и сделанных с этой целью приготовлений суду не представил.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно уменьшил размер ответственности ответчика на 50% на основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации и основания для переоценки выводов суда первой инстанции в части размера убытков (упущенной выгоды), подлежащих взысканию с ответчика, у суда отсутствуют.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое истцом решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с нормами материального и процессуального права и основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 23 октября 2018 года по делу N А55-9170/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Смак-Сервис" (ОГРН 1146311002859, ИНН 6311151677) - без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе отнести на заявителя жалобы.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Суд по интеллектуальным правам через Арбитражный суд Самарской области.

Председательствующий

В.В.Карпов

Судьи

С.Ш.Романенко Е.А.Терентьев