Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2019 г. N 13АП-23151/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 июня 2019 г. N Ф07-5209/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

27 февраля 2019 г.

Дело N А56-12179/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Масенковой И.В.

судей Глазкова Е.Г., Зайцевой Е.К.

при ведении протокола судебного заседания: Панковой Н.А.

при участии:

согласно протоколу

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-23151/2017, 13АП-23153/2017) конкурсного управляющего ООО "ХолодЭкспресс" Галичевского И.Н. и АО "Глобэксбанк", поданные на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10 июля 2017 года по делу N А56-12179/2015 (судья К.Г. Казарян), принятое по заявлению ОАО "Ямал СПГ" о включении требования в реестр требований кредиторов ООО "Холод Экспресс",

установил:

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.06.2015 по делу N А56-12179/2015 в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Холод Экспресс" (далее - ООО "Холод Экспресс", должник, Общество) введена процедура наблюдения. Временным управляющим утвержден Галичевский Игорь Николаевич. Сведения о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 11.06.2015.

В рамках процедуры наблюдения, 13.07.2015, Открытое акционерное общество "Ямал СПГ" (далее - заявитель, кредитор, ОАО "Ямал СПГ") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 184512342,42 руб., в том числе 176320729,25 руб. задолженность по возврату авансового платежа по договору подряда от 09.06.2014 N 426/14-ЯСПГ; 4776841,89 руб. процентов, начисленных на основании статьи 395 ГК РФ; 2314771,28 руб. стоимости материалов, переданных ООО "Холод Экспресс" для переработки в соответствии с условиями договора подряда N 426/14-ЯСПГ и 1100000,00 руб. штрафов за нахождение сотрудников ООО "Холод Экспресс" на объекте выполнения работ в состоянии алкогольного опьянения.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.12.2015 требование удовлетворено частично: признана обоснованной и включена в реестр требований кредиторов задолженность в сумме 59447492,16 руб. основного долга, 1610538,43 руб. процентов и 1100000,00 руб. штрафа. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2016 определение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.12.2016 определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.12.2015 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2016 отменено в части отказа в признании требования ОАО "Ямал СПГ" обоснованным. В этой части дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Кассационный суд признал верными выводы судов о том, что работы выполнены на сумму 36457779,47 руб., что подтверждено справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 30.11.2014 N 1, подписанной без возражений со стороны заказчика. Непредставление полного комплекта документов, предусмотренных статьями 3 и 12 договора, само по себе не дает заказчику законных оснований для отказа от оплаты принятых им работ. На подписание справки по форме КС-3 от 30.11.2014 неуполномоченным лицом Компания при рассмотрении дела в суде первой инстанции не указывала.

Согласно выводам кассационного суда, содержание письма от 15.01.2015 N 138-н/01 не позволяет установить, в отношении каких фактически выполненных работ ООО "Ямал СПГ" просило представить документы: оформленных справкой от 30.11.2014 N 1 или работ, фактически выполненных, но к приемке еще не предъявленных, в любом случае были затребованы документы по работам, которые могли быть выполнены лишь до 15.01.2015. При этом суды не установили, когда был подписан план-график в новой редакции, отсутствие на котором даты подписания не позволяет определить, вступили ли в силу и с какого момента изменения, вносимые в предусмотренные договором подряда сроки выполнения работ. Если указанные сроки не были изменены, а работы выполнены ООО "Холод Экспресс" после расторжения договора с ООО "Ямал СПГ", то заказчик обязан оплатить результат работ лишь в случае, если он принят как имеющий для заказчика потребительскую ценность. Если сроки, определенные договором, были продлены, то в силу положений статьи 753 ГК РФ, факт выполнения работ может быть подтвержден и актом, составленным подрядчиком в одностороннем порядке.

Кассационный суд признал, что договор подряда расторгнут сторонами 03.02.2015. В связи с расторжением договора сумма гарантийного обеспечения, удержанная заказчиком, подлежит возврату, если в счет аванса работы выполнены. Гарантийное удержание было предусмотрено лишь на период выполнения работ, следовательно, после расторжения договора прекратило свое действие.

Кассационная инстанция отметила, что, ссылаясь на акты сдачи-приемки работ N N 1-9, суды не указали даты составления этих актов, при том, что они составлены 30.04.2015, за отчетный период с 15.04.2015 по 30.04.2015. Таким образом, кассационный суд пришел к выводу о том, что не ясно, к каким обязательствам относится указанный период. Период имеет место после расторжения договора, таким образом, судам следовало установить, приняты ли фактически работы ООО "Ямал СПГ", имеют ли для него потребительскую ценность, используется ли результат работ при эксплуатации объектов и кем именно. В случае выполнения работ в период, указанный в актах как отчетный, с 15.04.2014 по 30.04.2015, работы не могли быть выполнены в период, установленный судом первой инстанции и апелляционным судом - до расторжения в феврале 2015 года договора подряда.

Судами не были исследованы представленные в материалы дела общие журналы работ, выполненных Обществом, суды не установили, в подтверждение каких обстоятельств указанные журналы представлены, учитывая, что они содержат сведения об иных, нежели ООО "Ямал СПГ" заказчиках и о выполнении работ на иных объектах, нежели предмет договора подряда, заключенного между кредитором и должником.

Судами не проверена относимость документа, озаглавленного как "Расчет стоимости СМР. Комплекс объектов жизнеобеспечения ЮТ ГКМ. 3 этап строительства, датированный 15.02.2015, учитывая, что на нем имеется отметка "приложение N 3.1 к договору подряда", номер и дата которого не указаны. Судами не проверены полномочия лиц, подписавших от имени кредитора и должника указанный документ. Данные расчета невозможно соотнести с содержанием актов от 30.04.2015, и достоверно установить, что Расчет как двухсторонний акт был положен в основу актов, составленных 30.04.2015 в отношении работ, выполненных Обществом по договору подряда до его расторжения.

Также судебными актами не установлено, включены ли в состав заявленного требования стоимость работ по акту от 30.11.2014 как сумма неотработанного аванса. Также необходимо установить, не было ли требование кредитора, заявленное для включения в реестр требований кредиторов Общества, удовлетворено Банком, предоставившим банковскую гарантию от 30.12.2014 сроком до 31.08.2015.

Судами не исследованы обстоятельства подписания актов на передачу материалов на переработку от 08.06.2014 N УЗГ10001640, УЗГ1001642, от 08.07.2014 N УЗГ10001663, от 29.07.2014 N УЗГ 1001911, от 23.08.2014 N УЗГ10002199, от 14.09.2014 NУЗГ1002449, УЗГ100245, от 27.09.2014 NУЗГ10002570, от 02.10.2014 NУЗГ10002618, от 03.11.2014 N У3Г10002889, от 13.11.2014 N УЗГ10002939, при том, что они содержат ссылки на доверенности, на основании которых они были подписаны со стороны Общества. В актах указано, что материалы по ним переданы Обществу в рамках исполнения договора подряда от 09.06.2014 N426/14-ЯСПГ, обстоятельства, связанные с наличием или отсутствием у Общества задолженности в этой части, судом не исследованы.

При новом рассмотрении дела, ООО "Ямал СПГ" представлена в материалы дела письменная позиция, в которой оно просило включить в реестр требований кредиторов требование ОАО "Ямал СПГ" в размере 122354311,83 руб., в том числе 116873237,09 руб. выплаченный заказчиком, но не отработанный подрядчиком аванс; 2314771,28 руб. стоимость оборудования и материалов, переданных подрядчику, 3166303,46 руб. проценты за пользование чужими денежными средствами.

Также в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области 28.04.2017 поступило заявление Акционерного общества "ГЛОБЭКС" (далее - Банк), которому присвоен номер А56-12179/2015/тр.94), о включении в реестр требований кредиторов требования в размере 69031303,06 руб., из которых 59447492,16 руб.- выплата по банковской гарантии N 2-169-Г/14-3310 от 30.12.2014, 4820438,23 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 09.06.2016 по 11.04.2017, 4695964,91 руб. проценты за пользование чужими денежными средствами за период по 09.06.2016, 67407,76 руб. расходы по государственной пошлине. Арбитражный суд первой инстанции протокольным определением объединил требования N N А56-12179/2015/тр.36 и А56-12179/2015/тр.94 для совместного рассмотрения в одном производство.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.07.2017 признано обоснованным и включено в реестр требований кредиторов требование АО "ГЛОБЭКСБАНК" в размере 59447492,16 руб. основного долга в реестр требований кредиторов ООО "Холод Экспресс" с отнесением в третью очередь. В остальной части во включении требований АО "ГЛОБЭКСБАНК" отказано. Исключено из реестра требований кредиторов ООО "Холод Экспресс" требование АО "Ямал СПГ" в размере 59447492,16 руб. Также, признано обоснованным и включено в реестр требований кредиторов требование АО "Ямал СПГ" в размере 108780691,32 руб. основного долга, 2969712,87 руб. процентов, 2314771,28 руб. убытков в реестр требований кредиторов ООО "Холод Экспресс" с отнесением в третью очередь. В остальной части во включении требований АО "Ямал СПГ" отказано. Также суд отклонил ходатайство о вызове свидетелей. Суд первой инстанции принял во внимание, что на основании акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3 от 30.11.2014 N 1 (за ноябрь 2014) должником переданы, а кредитором приняты работы на сумму 36457779,47 руб. Наличие у кредитора обязательства по оплате работ, отраженных в указанном акте, подтверждено кассационным судом, выводы которого являются обязательными для нижестоящих судов в силу положений статьи 289 АПК РФ. Как указал суд кассационной инстанции, непредставление полного комплекта документов, предусмотренных статьями 3 и 12 договора, само по себе не дает заказчику законных оснований для отказа от оплаты принятых им работ. Кроме того, в связи с расторжением договора сумма гарантийного обеспечения, удержанная заказчиком, подлежит возврату, если в счет аванса работы выполнены. Таким образом, у кредитора возникло денежное обязательство по оплате выполненных работ в сумме 36457779,47 руб., из которых оплачено лишь 15605010,88 руб. Обязательство по оплате выполненных работ, с учетом суммы зачтенного аванса, на сумму 8092545,77 руб. не исполнено. В данной части сумма аванса, удерживаемого должником, не может быть признана полученной им без достаточных оснований, даже в случае прекращения договора, поскольку ему причитается соответствующая сумма по условиям договора подряда. Ненадлежащее оформление исполнительной документации не свидетельствует о том, что работы не были выполнены, и не освобождает заказчика от их оплаты. Кроме того, кредитором не указано, в чем именно заключались нарушения при оформлении исполнительной документации. При таких обстоятельствах, само по себе указание на наличие нарушений не может являться основанием для вывода о том, что такие нарушения подтверждены. Письмом от 15.01.2015 N 138-Н/01 заказчик заявил о расторжении договора подряда со ссылкой на нарушение сроков выполнения работ, с требованием о возврате аванса в сумме 176320729,26 руб. При этом, в письме содержалось требование о направлении документов по фактически выполненным работам в срок до 16.01.2015. Таким образом, договор подряда расторгнут с 03.02.2015. Как следует из письма от 15.01.2015 N 138-Н/01, основанием для расторжения договора послужила ссылка заказчика на нарушение сроков выполнения работ. Из материалов дела действительно следует, что в сроки, предусмотренные договором, работы не выполнены. К дате окончания работ, предусмотренной договором, работы были выполнены и приняты заказчиком только на основании акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3 от 30.11.2014 N 1, то есть на сумму 36457779,47 руб. Нарушение сроков производства работ подтверждено, в том числе, актами, представленными в материалы дела за период с июля 2014. Сведений о согласовании иных сроков выполнения работ по договору материалы дела не содержат. Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2016 по делу N А40-129763/2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2016 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.11.2016, установлено, что договор подряда, заключенный между кредитором и должником, прекратился в связи с отказом от него заказчика по основаниям статьи 715 ГК РФ, при этом, новый срок выполнения работ сторонами согласован не был, и просрочка в выполнении работ действительно имела место, в связи с чем, дальнейшее выполнение работ утратило потребительский интерес для кредитора. Указанные выводы имеют преюдициальное значение в рамках данного дела. На то, что новый срок выполнения работ не согласовывался, указывает и письмо ОАО "Ямал СПГ" от 09.02.2015 N1204-4/02 с просьбой прекратить выполнение работ на объектах с 09.02.2015 и в срок до 10.02.2015 передать в адрес ОАО "Ямал СПГ" подписанные акты об объемах выполненных работ по объектам незавершенного строительства, исполнительную документацию и вывести со строительной площадки технику, людские ресурсы, материалы и оборудование. Представленный в материалы дела график выполнения работ в редакции иной, нежели первоначально был согласован в качестве приложения к договору, не содержит ссылки на реквизиты договора, следовательно, не может быть расценен как изменение его условий. Кроме того, полномочия лица, подписавшего график от имени кредитора на представление интересов последнего при совершении сделок, не подтверждены. Прекращение договора по основаниям статьи 715 ГК РФ не предусматривает обязательства заказчика по оплате фактически выполненных работ. С прекращением договора предусмотренное статьей 720 ГК РФ обязательство заказчика по принятию результата выполненных работ также прекращается. В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, должником не представлено в материалы дела доказательств выполнения работ и их стоимости в рамках договора подряда от 09.06.2014 N426/14-ЯСПГ и передачи их результата кредитору за период до его расторжения, за исключением работ, принятых с подписанием указанного выше двухстороннего акта от 30.11.2014. Из акта об объемах работ, выполненных на объекте от 16.02.2015, подписанного представителями заказчика - главным специалистом ООМ и СОИ Поповым А.В. и зам.начальника отдела ОМ и СОИ Ковалинским Е.А., невозможно установить стоимость выполненных работ, равно как и то обстоятельство, что указанные работы не вошли в состав ранее принятых кредитором работ. Реестр исполнительной документации от 16.03.2015, акты комиссии с участием представителей заказчика: главного специалиста ООМ и СОИ Селиверстова Е.В. и главного специалиста указанного отдела Попова А.В. о наличии материалов, оборудования и мебели, находящихся на объекте (п. Сабетта) не содержат ссылки на спорный договор, составлены после его прекращения, равно как и акты о приемке выполненных работ, направленные в адрес заказчика, письмом от 15.04.2015 N1747/1 на общую сумму 108780691,23 руб. Акты со стороны заказчика не подписаны. Согласно указанным актам период выполнения работ - с 15.04.2015 по 30.04.2015, то есть, после даты составления актов и после даты расторжения договора. Из переписки кредитора и должника можно сделать вывод о том, что составление указанных актов могло иметь отношение к договору подряда в отношении указанного выше объекта строительства, который планировался к заключению сторонами после прекращения спорного договора на сумму 108780691,23 руб. На данные обстоятельства указывают представленные должником с возражениями на требование документы, в том числе приложения к договору подряда в иной редакции, нежели были подписаны обеими сторонами договора, в том числе План-график производства работ на объекте, предусматривающий срок начала работ 01.06.2014 и их окончание 31.08.2015 (ссылка на реквизиты спорного договора в указанном документе отсутствуют) и расчет стоимости строительства на 108780691,23 руб. и иные приложения к договору подряда в отношении рассматриваемого объекта строительства, не подписанные со стороны заказчика, в которых реквизиты доверенности представителя кредитора указаны - от 01.01.2015 N15/15-ОД, что свидетельствует о том, что эти документы не могли быть составлены при подписании договора от 01.06.2014. В отношении суммы неотработанного аванса по спорному договору был заключен договор о предоставлении банковской гарантии от 26.12.2014 N2-169-Г/14-3310 с АО КБ "ГЛОБЭКС" и ООО "Холод Экспресс" на сумму 176320729,26 руб. со сроком действия по 31.08.2015 включительно, что дополнительно подтверждает, что должником не отрицался факт наличия неотработанного аванса по спорному договору в заявленной сумме. В то же время, сведений о подписании нового договора материалы дела не содержат. В рамках спорных правоотношений указанные документы подтверждать выполнение подрядчиком обязательств из спорного договора подряда не могут. Указанные акты, равно как и товарные накладные от 15.04.2015 о передаче материалов для выполнения строительных работ не содержат подписи заказчика, при том, что, как указано выше, с прекращением договора подряда обязательства по принятию выполненных работ у заказчика также прекратились. Таким, образом, исходя из положений статьи 753 ГК РФ, односторонние акты выполненных работ от 15.04.2015 не могут являться основанием для вывода о выполнении и принятии заказчиком результата работ по договору подряда от 09.06.2014 N426/14-ЯСПГ. Представленные в материалы дела Общие журналы выполнения работ относятся к иному объекту, и составлены за период до заключения спорного договора подряда. Таким образом, исполнение должником обязательств в рамках договора подряда от 09.06.2014 N426/14-ЯСПГ на сумму, превышающую 36457779,47 руб., не доказано. Соответственно, полученная должником сумма аванса сверх указанной суммы удерживается им при отсутствии с его стороны встречного предоставления, то есть без надлежащих правовых оснований, что влечет возникновение у должника в силу положений статьей 1102, 1103 ГК РФ денежное обязательство по ее возврату. Возврат неотработанного аванса должен был быть осуществлен в размере 168228183,48 руб. Как следует из представленного кредитором расчета, при определении суммы заявленного ко включению требования кредитора, им не была учтена стоимость принятых им работ, сумма аванса, уплаченная подрядчику, уменьшена лишь на сумму аванса, зачтенного в счет оплаты выполненных работ по акту от 30.11.2014. Таким образом, принимая во внимание сумму ранее признанного обоснованным и включенного в реестр требования в части возврата неотработанной суммы аванса, в отношении которого в рамках рассматриваемого обособленного спора приняты вступившие в законную силу судебные акты, подлежит признанию обоснованным и включению в реестр требований кредиторов, в третью очередь удовлетворения, требование о возврате неотработанной суммы аванса в размере 108780691,32 руб. Обязательство по возврату аванса возникло с момента прекращения договора, то есть с 04.02.2015. Неисполнение указанного обязательства влечет применение ответственности, предусмотренной статьей 395 ГК РФ. Согласно редакции статьи 395 ГК РФ на момент наступления ответственности за неисполнение денежного обязательства, проценты на сумму неисполненного обязательства подлежали начислению в размере исходя из учетной ставки банковского процента, установленной ЦБ РФ на день предъявления иска или на день вынесения решения. Изменения, внесенные в указанную норму Федеральным законом от 08.03.2015 N42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" в данном случае не подлежат применению. То есть, проценты на сумму неисполненного обязательства подлежат исчислению в размере учетной ставки рефинансирования, утвержденной ЦБ РФ. При определении процентов, подлежащих взысканию, судом применены положения пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 26.10.2002 N127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с учетом разъяснений пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.12.2013 N88 "О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве", их размер определен исходя из учетной ставки банковского процента на дату введения наблюдения. За период с 04.02.2015 по 02.06.2015 (119 дней) проценты на сумму 108780691,32 руб. составляют 2969712,87 руб.

Кроме того, суд первой инстанции указал на то, что условиями договора подряда исключения из правила о выполнении работ иждивением подрядчика не предусмотрено. При этом, в материалы дела представлены акты о передаче от заказчика подрядчиком материалов в переработку: от 08.06.2014 N УЗГ10001640, УЗГ1001642, от 08.07.2014 N УЗГ10001663, от 29.07.2014 N УЗГ 1001911, от 23.08.2014 N УЗГ10002199, от 14.09.2014 NУЗГ1002449, УЗГ100245, от 27.09.2014 NУЗГ10002570, от 02.10.2014 NУЗГ10002618, от 03.11.2014 N У3Г10002889, от 13.11.2014 N УЗГ10002939 на общую сумму 2314771,28 руб. В актах имеется ссылка на номер спорного договора. Акты подписаны материально ответственными работниками должника, в актах имеются указания на фамилии работников и реквизиты доверенностей, предоставляющих полномочия на прием товарно-материальных ценностей. Доказательств использования материалов при выполнении работ в рамках спорного договора подряда, результат которых был бы передан заказчику, должником не представлено. С учетом прекращения договора, указанные материалы не могут быть использованы должником при выполнении работ. При этом, материалы заказчику не возвращены. Таким образом, заказчику причинены убытки в размере стоимости переданных им в пользу подрядчика материалов, которые, в силу положений статей 15, 393, 715 ГК РФ подлежат возмещению подрядчиком. Во исполнение указаний кассационного суда, а также в связи с предъявленным требованием АО "ГЛОБЭКСБАНК" требованием, суд проверил факт возмещения неотработанной суммы аванса за счет выданной АКБ "ГЛОБЭКС" банковской гарантии по Договору о предоставлении банковской гарантии от 26.12.2014 N2-169-Г/14-3310. Вступившим в законную силу решением суда по делу NА56-146760/2015 с Банка в пользу АО "Ямал СПГ" взыскано 59447492,16 руб. по Банковской гарантии N2-169-Г/14-3310 и 4695964,1 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 67407,76 руб. расходов по государственной пошлине. Платежными поручениями N160517, N9420 N9419, N9421 от 11.04.2017 Банк выплатил бенефициару 69031303,06 руб. С учетом изложенного, требование Банка в части 59447492,16 руб. суд признал обоснованным и подлежащим включению в реестр требований кредиторов. Оснований для включения требования в размере 4820438,23 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 09.06.2016 по 11.04.2017, 4695964,91 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период по 09.06.2016, 67407,76 руб. расходов по государственной пошлине суд не усмотрел, со ссылкой на то, что Гарант не вправе требовать от принципала возмещения денежных сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями независимой гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, за исключением случаев, если соглашением гаранта с принципалом предусмотрено иное, либо принципал дал согласие на платеж по гарантии (пункт 2 статьи 379 ГК РФ). Проценты за пользование чужими денежными средствами, расходы по уплате государственной пошлины являются мерой ответственности Банка за просрочку исполнения обязательств и не могут быть расценены в качестве расходов, необходимых для выплаты банковских гарантий, в связи с чем, не подлежат возмещению за счет должника. Одновременно, сумма в размере 59447492,16 руб., включенная в реестр требований кредиторов определением от 07.12.2015, как неисполненное должником обязательство перед АО "Ямал СПГ" подлежит исключению из реестра требований кредиторов.

На определение суда подана апелляционная жалоба АО "ГЛОБЭКС БАНК", которое просило отменить обжалуемое определение в части отказа о включении требований Банка в размере 4820438,23 руб. процентов за пользование денежными средствами за период с 09.06.2016 по 11.04.2017 и 4695964,91 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период по 09.06.2016, а также 67407,76 руб. расходов по государственной пошлине, выплаченных Банком кредитору и в части включения в реестр требований кредиторов требования ОАО "Ямал СПГ" в размере 108780691,32 руб. основного долга, 2969712,87 руб. процентов и 2314772,28 руб. убытков в реестр требований кредиторов и принять новый судебный акт, в котором отказать во включении требований ОАО "Ямал СПГ" в размере 108780691,32 руб. основного долга и 2969712,87 руб. процентов и 2314771,28 руб. убытков в реестр требований кредиторов ООО "Холод Экспресс". В обоснование доводов апелляционной жалобы, ее податель сослался на то, что требования в части возмещения процентов являются регрессными, с учетом условий пункта 2.2.2 договора о предоставлении банковской гарантии о том, что в случае уплаты гарантом денежных средств бенефициару по банковской гарантии, гарант приобретает право требования к принципалу размере уплаченной бенефициару суммы. При этом, принципал обязуется в течение двух рабочих дней с момента предъявления гарантом требования, возвратить гаранту фактически оплаченную сумму, иные расходы, которые возникли при этом. Фактически выплаченная бенефициару сумма с учетом процентов составила 69031303,06 руб. Судом первой инстанции не дана оценка дополнительно представленным в материалы дела доказательствам: условия договора от 23.10.2014 на выполнение проектных работ в части сроков их выполнения не были реальными к исполнению, в том числе, по причине ненадлежащего исполнения обязательств ОАО "Ямал СПГ", что подтверждается представленными в материалы дела письмами ООО "Холод Экспресс" (т.1, л.д.238, 241, 244-253). Объемы работ, указанные в Реестре стоимости СМР от 16.02.2017 и актах выполненных работ, направленных кредитору в апреле 2015 года, совпадают, что свидетельствует о том, что в рамках договора подряда фактически был выполнен больший объем работ, нежели установлено судом. Факт выполнения работ косвенно подтверждает письмо ОАО "Ямал СПГ" от 26.01.2015 N 583-н/01. Доказательств поручения достройки объекта третьим лицам в материалы дела не представлено. Об одобрении Плана-графика выполнения работ в новой редакции свидетельствует письмо от 17.11.2014 N 13554/2-ю/11 об отзыве уведомления о расторжении договора подряда. В материалах дела имеются доказательства выполнения должником работ на сумму 116873237,09 руб., от приемки которых кредитор отказался без представления мотивированных возражений. В связи с нарушением своих обязательств ОАО "Ямал СПГ" следует, что фактически договор расторгнут по основаниям статьи 717 ГК РФ. Суд первой инстанции безосновательно принял доводы ОАО "Ямал СПГ" о том, что расчет стоимости СМР от 16.02.2015 подписан неуполномоченным лицом. Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2017, установлена недобросовестность кредитора при предъявлении требования гаранту. Суд не дал надлежащей оценки отказу кредитора от подписания проекта нового договора подряда, заключение которого было направлено на урегулирование правоотношений сторон, возникших из ранее заключенного договора подряда. Совместная приемка результатов выполненных работ, их экспертное исследование не проведены.

На определение суда подана апелляционная жалоба конкурсным управляющим, который просил отменить определение суда первой инстанции и принять новый судебный акт, которым отказать во включении требований ОАО "Ямал СПГ" в реестр требований кредиторов в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы, ее податель сослался на то, что договор на выполнение проектных работ заключен ОАО "Ямал СПГ" лишь 23.10.2014. Работы на общую стоимость 36457779,47 руб., приняты кредитором на основании Расчета стоимости СМР, подписанного представителями Поповым А.В. и Ковалинским Е.В. Факт выполнения должником работ сверх указанного объема следует из письма кредитора о расторжении договора. Факты выполнения работ и использования материалов, указанных в односторонних актах о выполнении работ, не опровергнуты. Объемы выполненных работ, указанные в Реестре стоимости СМР от 16.02.2017 и в актах выполненных работ, направленных в апреле 2015 года, совпадают. Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-146760/15-59-1150, вступившим в законную силу, установлено, что размер неотработанного аванса составил 59447492,16 руб.

В отзыве на апелляционные жалобы ОАО "Ямал СПГ" возражало против их удовлетворения, ссылаясь на то, что проектные работы по договору от 23.10.2014 N 840/14-ЯСПГ выполнены не были, целью заключения указанного договора было улучшение проектных решений по объекту, а не устранение каких-либо дефектов рабочей документации. Иное противоречило бы заверениям подрядчика, содержащимся в пункте 5.1 договора N 426/14-ЯСПГ. В письме от 30.10.2014 N 12815-н/10 заказчиком указано на факт нарушения сроков выполнения работ и право заказчика применить соответствующие меры ответственности. Предоставление новых банковских гарантий обусловлено фактом нарушения подрядчиком сроков выполнения работ и условиями пункта 3.4 договора подряда. В письмах от 26.01.2015 N 583-Н/01 и от 15.01.2015 N 138-Н/01 заказчик просит предоставить документы согласно условиям статей 3 и 12 договора, исполнительная документация по работам, выполненным в период с 01.11.2014 - 30.11.2014, не предоставлена. Представленный в материалы дела график выполнения работ не может свидетельствовать об изменении условий о сроке выполнения работ, оговоренных в договоре N 426/14-ЯСПГ, так как не соблюдены требования к форме сделки, невозможно определить момент вступления указанного документа в силу, невозможно установить документ, в который вносятся изменения. Совпадение перечня работ само по себе не позволяет отнести график к ранее заключенному договору. Отсутствие дополнительного соглашения об изменении условий выполнения работ установлено судебными актами по делу N А40-129763/2015. Доверенности, выданные Монакову Д.Ю., не уполномочивали его на совершение сделки от имени должника. Доказательств последующего одобрения кредитором спорного графика выполнения работ не представлено. Акты формы КС-2 и КС-3 от 30.04.2015 содержат сведения об объемах и стоимости работ по объектам: Холодильник, Овощехранилище, Продуктовый склад, выполнение по которым равно нулю в соответствии с документом "Расчет стоимости СМР. Комплекс объектов жизнеобеспечения ЮТ ГКМ. 3 этап строительства от 16.02.2015". Отсутствие полномочий у Попова А.В. и Ковалинского Е.А. на подписание указанного документа подтверждено представленным в материалы дела реестром доверенностей. В документе имеются пороки, которые не позволяют квалифицировать его как документ, подтверждающий выполнение должником объема работ, превышающего отраженный в актах от 30.11.2014. Довод конкурсного управляющего о том, что работы за период ноябрь 2014 года были приняты на основании Расчета стоимости СМР, подписанного Поповым А.В. и Ковалинским Е.А., не подтверждается материалами дела. Заказчику не требовалось подписание нового договора в целях приемки работ, в период действия договора подрядчику было неоднократно предложено представить документацию, подтверждающую выполнение работ. На получение подрядчиком письма N 138-Н/01 указывает письмо подрядчика от 19.01.2015N 296-н/1. Взаимоотношения кредитора с третьими лицами не имеет отношения к предмету спора и не подтверждает факта выполнения работ должником. Оказание кредитором услуг должнику по размещению сотрудников в общежитиях поселка Сабетта с октября 2014 года по февраль 2015 года, организации перевозок грузов и пассажиров с января по март 2015 года не подтверждает факта выполнения должником работ в рамках спорного договора. Материалы, о возмещении стоимости которых заявлено кредитором, не были использованы при строительстве, равно как и не возвращены подрядчиком. В актах передачи материалов в переработку имеется указание на то, что они переданы для целей исполнения договора от 09.06.2014 N 426/14-ЯСПГ. В актах имеются ссылки на подтверждение полномочий подписавших их лиц, которые, также, следовали из обстановки. Решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-146760/15-59-1150 принято ранее решения Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-129763/2015, выводы, содержащиеся в решении Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-146760/15-59-1150, не поддержаны в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа, принятого в рамках данного обособленного спора.

При рассмотрении апелляционных жалоб, определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2018 назначено проведение судебной экспертизы, проведение которой поручено эксперту ООО "Партнерство экспертов Северо-Запада" Максимову Алексею Михайловичу. На разрешение эксперта поставлены вопросы относительно объема работ, фактически выполненных подрядчиком в рамках договора от 09.06.2014 N 426/14-ФСПГ, стоимости фактически выполненных работ, стоимости материалов ООО "Холод Экспресс", мебели и оборудования ООО "Холод Экспресс", прочих затрат ООО "Холод Экспресс", подлежащих компенсации со стороны ОАО "Ямал СПГ".

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено заключение от 11.08.2018 N 27.

ОАО "Ямал СПГ" заявило ходатайства о вызове эксперта в судебное заседание и о проведении повторной экспертизы с постановкой перед экспертом дополнительных вопросов, со ссылкой на необходимость представления пояснений по существу поступившего в материалы дела заключения эксперта. В пояснениях по делу с учетом поступившего в материалы заключения эксперта, ОАО "Ямал СПГ" указало на то, что в заключении эксперта констатировано, что в материалах дела отсутствуют проектная и исполнительная документация на строительство объектов, представленные в материалы дела журналы работ относятся к другому объекту. Оснований для оценки действий сторон договора в отношении определения ими порядка учета объема выполненных работ, не имелось. Ведение "Журнала учета выполненных работ" согласовано в договоре. Расчет стоимости СМР. Комплекс объектов жизнеобеспечения ЮТ ГКМ. 3 этап строительства от 16.02.2015 не содержит ссылки на номер и дату договора. Акты по форме КС-2 и КС-3 от 30.04.2015 содержат сведения по иным объектам, нежели отражены в Расчете стоимости СМР. Комплекс объектов жизнеобеспечения ЮТ ГКМ. 3 этап строительства" от 16.02.2015, отчетный период указанных документов не совпадает. Оценка правомерности одностороннего подписания актов сдачи-приемки работ, в компетенцию экспертов не входила. Доказательств извещения заказчика о необходимости приемки работ, отраженных в актах от 30.04.2015, материалы дела не содержат. Акты направлены как приложение к проекту нового договора, от подписания которого заказчик отказался письмом от 22.04.2015 N 4412-Н/04. Виды и объемы работ, предусмотренные актом по форме КС-2 от 30.04.2015 N 1 по объекту "Медицинский пункт", в договоре подряда отсутствуют. Проверка расчета стоимости работ в актах от 30.04.2015 не проведена. В материалах дела отсутствуют протоколы согласования поставки мебели и оборудования подрядчика на объект. Выводы эксперта относительно стоимости мебели и оборудования, подлежащих компенсации со стороны заказчика, противоречивы и не основаны на материалах дела. Равным образом, в материалах дела отсутствуют протоколы согласования поставки материалов подрядчика и заключенные на их основании дополнительные соглашения к договору, выводы эксперта в этой части противоречивы и не соответствуют фактическим обстоятельствам. Сумма иных затрат, подлежащих компенсации со стороны заказчика, определена экспертом без указания формулы расчета, подтверждающих документов, положений договора, действующих норм и правил. Суммирование строк документов первичного бухгалтерского учета не требует специальных научных познаний, не входит в компетенцию строительного эксперта и не отвечает целям и задачам судебной экспертизы.

В материалы дела представлены письменные пояснения АО "ГЛОБЭКСБАНК", в которых указано на то, что ОАО "Ямал СПГ" уклонился от оказания содействия эксперту при проведении исследования. ООО "МАС" и ОАО "Ямал СПГ", которые являются аффилированными организациями, не согласовали перелет эксперта в поселок Сабетта для осмотра объекта. Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-146760/2015 установлено злоупотребление правом со стороны кредитора. ОАО "Ямал СПГ" без объяснения причин был отклонен проект договора подряда, целью заключения которого было исключение спора относительно объемов выполненных работ по первоначальному договору. Кредитор не обеспечил надлежащую приемку выполненных работ, доступ к объекту, на котором выполнялись работы. План-график выполнения работ по договору подряда со сроком выполнения работ - 31.08.2015 - был направлен после получения подрядчиком письма ОАО "Ямал СПГ" от 30.10.2014 N 12815-ю/10 о расторжении договора N 426/14-ЯСПГ. После согласования Плана-графика письмо о расторжении договора было отозвано заказчиком с предложением должнику представить новые банковские гарантии со сроком действия до 31.08.2015. После этого был составлен акт от 12.01.2015 о срыве срока выполнения работ - 01.11.2014, что позволило заказчику присвоить результаты выполненных работ.

В письменных пояснениях к апелляционной жалобе конкурсный управляющий ООО "Холод Экспресс" указал на то, что вывод суда первой инстанции о прекращении обязательства по приемке выполненных работ с прекращением договора (прекращается обязательство заказчика по приемке выполненных работ) противоречит условиям пунктов 20.3, 20.4 договора. Передача подрядчиком заказчику незавершенного результата работы является основанием для компенсации затрат подрядчика. Расчет стоимости СМР по объектам незавершенного строительства, по состоянию на 15.01.2015, был составлен и подписан сторонами лишь 16.02.2015, Акты о наличии поставленного МТР и оборудования подписаны в период с 17 по 27 февраля 2017 года, о чем свидетельствуют Акты N 1-25. Согласно информации, размещенной на сайте ООО "ВымпелСтрой", в 2013 году указанная организация стала генеральным подрядчиком на объекте "Ямал СПГ". Суд первой инстанции в нарушение указаний кассационного суда не установил, приняты ли фактически работы на объекте незавершенного строительства и имеют ли они потребительскую ценность. Расчет стоимости выполненных работ подписан от имени заказчика Поповым А.В. и Ковалинским Е.А., которые со стороны кредитора подписывали Справки об объемах работ, выполненных по договору. Кредитор распоряжается материалами, оборудованием и результатом выполненных работ на сумму 129265903,50 руб.

В письменных пояснениях по делу АО "ГЛОБЭКБАНК" ссылается на то, что, с учетом выводов экспертизы, сумма неотработанного аванса, подлежащая возврату, превышает полученную заказчиком сумму выплаты по банковской гарантии.

В письменных пояснениях относительно отсутствия результата работ и потребительской ценности для заказчика, ОАО "Ямал СПГ" указывает конкретные виды работ, которые не были выполнены подрядчиком. Исходя из условий договора подряда, оснований для оплаты поставленных на строительство материалов до окончательной сдачи-приемки выполненных работ, не имелось.

В письменных пояснениях по делу, ОАО "Ямал СПГ" указало на то, что исполнительная документация на спорные работы не представлена, о готовности работ к приемке ОАО "Ямал СПГ" не извещалось. Доказательств согласования поставки на объект материалов подрядчика не представлено. Исходя из содержания ранее подписанных актов о приемке работ на объекте, работы за период, отраженный в акте от 30.04.2015 N 1, не могли быть выполнены более, чем на сумму 17600224,64 руб. Документы о сдаче спорных работ составлены за пределами отчетного периода, после даты расторжения и прекращения договора. Документы составлены без участия ОАО "Ямал СПГ", в актах не указано, что Селиверстов Е.В. и Попов А.В. являются представителями заказчика, доверенностей указанным лицам не выдавалось. Отсутствует информация о собственнике материалов. Акты о наличии материалов не подтверждают факт их передачи, нет подтверждения согласования заказчиком приобретения материалов. Стоимость материальных ценностей, указанная в товарных накладных, не подтверждена. На товарных накладных отсутствует подпись уполномоченного лица, реквизиты доверенности, печать организации. Экспертом не приняты во внимание условия договора, касающиеся порядка поставки оборудования. Выводы эксперта противоречат материалам дела, сделаны за пределами их компетенции. Проведение экспертизы в отсутствие рабочей и исполнительно документации не могло привести к достоверным результатам.

В возражениях на пояснения конкурсного управляющего, ОАО "Ямал СПГ" ссылается на то, что срок сдачи работ до 16.02.2015 является пресекательным, стороны не согласовывали иного срока приемки выполненных работ. Отказ от договора связан с ненадлежащим исполнением его подрядчиком, следовательно, положения статьи 717 ГК РФ, не подлежат применению. В спорных актах по форме КС-2 отражено выполнение значительного объема работ в течение непродолжительного периода, что ставит под сомнение их достоверность.

В возражениях на письменные пояснения АО КБ "Глобэкс", ОАО "Ямал СПГ" ссылается на то что, требование в части возврата неотработанного аванса в сумме 59447492,16 руб. установлено судом, судебный акт не оспорен. Сумма денежных обязательств по оплате выполненных работ, отраженных в акте от 30.11.2014, была учтена судом.

В возражениях на письменные пояснения АО КБ "Глобэкс", ОАО "Ямал СПГ" указывает на то, что стоимость работ, предусмотренная в акте от 30.11.2014, уже включает в себя стоимость материалов.

К судебному заседанию 18.02.2019 от ПАО "АКБ "Связь-Банк" поступило заявление о замене АО "ГЛОБЭКСБАНК" в порядке процессуального правопреемства на Межрегиональный коммерческий банк развития связи и информатики (публичное акционерное общество) в связи с реорганизацией в форме присоединения.

К заявлению приложены документы, подтверждающие факт реорганизации А "ГЛОБЭКСБАК" в форме присоединения к ПАО "АКБ "Связь-Банк", регистрационная запись о реорганизации внесена 26.11.2018.

С учетом изложенного, апелляционным судом произведена замена стороны в порядке статьи 48 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционного суда представители подателей апелляционных жалоб поддержали их доводы. Представитель кредитора против удовлетворения апелляционных жалоб возражал по мотивам, изложенным в отзыве и письменных пояснениях к нему.

Против проверки законности и обоснованности определения суда первой инстанции в пределах доводов апелляционных жалоб лица, участвующие в деле, не возражали. Дело рассмотрено в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ.

Представитель кредитора ходатайствовал о назначении повторной экспертизы и вызове эксперта в суд.

Заявителем не представлено в материалы дела доказательств наличия противоречий или неясности в выводах эксперта, которые в силу положений статьи 87 АПК РФ, могли бы являться основанием для назначения повторной экспертизы и вызова эксперта для дачи пояснений.

Само по себе несогласие кредитора с заключением эксперта основанием для назначения проведения нового исследования не является, возражения заявителя подлежат оценке при оценке заключения экспертизы в порядке статьи 71 АПК РФ.

Ходатайства о назначении повторной экспертизы и вызове эксперта в суд отклонены.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные в материалы дела доказательства, выводы обжалуемого судебного акта, доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, представленные в материалы дела письменные пояснения, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, что между ОАО "Ямал СПГ" (заказчик) и ООО "Холод Экспресс" (подрядчик) заключен договор подряда от 09.06.2014 N 426/14-ЯСПГ, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы на объекте, указанном в Приложении N 1 (Комплекс объектов жизнеобеспечения ЮТ ГКМ. 3 этап строительства) по заданию заказчика в соответствии с договором и технической документацией, включая выполнение строительно-монтажных работ по строительству с использованием материалов и оборудования в соответствии с условиями договора, иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ, сдачу объекта в эксплуатацию совместно с заказчиком, и выполнение обязательств в течение гарантийного срока, а по окончанию работ, вместе с полученным результатом, передать заказчику.

Как следует из условий пункта 1.2 договора, сроки выполнения работ установлены Приложением N 2 к договору.

Договорная стоимость работ, подлежащих выполнению, оговорена в пункте 2.1 договора подряда в размере 630269840,24 руб., из которых 24831481,31 руб. стоимость строительно-монтажных работ, 169056463,02 руб. стоимость материалов подрядчика, подлежащих компенсации со стороны заказчика, 145309668,35 руб. стоимость мебели и оборудования, подлежащих поставке подрядчиком и оплате заказчиком, 67588827,56 руб. стоимость прочих затрат.

Пунктом 3.4 договора предусмотрена выплата аванса в размере 189080952,07 руб. на основании оригинала безотзывной безусловной банковской гарантии на возврат авансового платежа. Авансовый платеж погашается в размере 35% от стоимости выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ, на основании акта приемки работ по форме КС-2 и справки о стоимости работ по форме КС-3 (пункт 3.5 договора).

Оплата за выполненные работы по условиям пункта 3.1 производится с удержанием заказчиком 5% стоимости выполненных работ в соответствии с пунктом 2.1.1 договора в обеспечение надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору и зачтенного авансового платежа, в течение 60 календарных дней, после предоставления поименованной в указанном пункте документации, в том числе исполнительной документации в объеме, соответствующем объему представляемых работ.

Согласно пункту 3.2 договора, выплата удержанных заказчиком 5% от стоимости выполненных строительно-монтажных работ по договору в целом, осуществляется заказчиком в течение 30 календарных дней после подписания обеими сторонами Акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 и предоставления документов, поименованных в данном пункте.

Аванс перечислен заказчиком платежным поручением от 27.06.2014 N 4741 на сумму 189080952,07 руб. АКБ "ГЛОБЭКС" выдана банковская гарантия от 30.12.2014 N 2-169-Г/14-3310 на возврат аванса в случае ненадлежащего исполнения договора со сроком действия до 31.08.2015.

В силу положений статей 702, 740 ГК РФ, выполнение работ, предусмотренных договором подряда и передача их результата заказчику, является основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате выполненных работ.

В материалы дела представлен акт сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3 от 30.11.2014 N 1 (за ноябрь 2014), на основании которых должником переданы, а кредитором приняты работы на сумму 36457779,47 руб. За вычетом суммы аванса и гарантийного удержания, заказчиком в период действия договора подряда должно было быть исполнено денежное обязательство по оплате указанных выше работ в сумме 22682991,15 руб., на основании счета подрядчика от 05.12.2014 N 1193.

Доказательств выполнения должником иных работ и надлежащего представления их результат заказчику, в счет оплаты которых подлежала зачету спорная сумма аванса, в материалы дела не представлено.

В силу положений пункта 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Судом первой инстанции верно не приняты во внимание доводы конкурсного управляющего о том, что отказ от договора подряда последовал по основаниям статьи 717 РК РФ.

В письме от 15.01.2015 N 138-Н/01 заказчик заявил о расторжении договора подряда именно со ссылкой на нарушение сроков выполнения работ, с требованием о возврате аванса в сумме 176320729,26 руб. Наличие в письме требования о направлении документов по фактически выполненным работам в срок до 16.01.2015 не подтверждает ни факта надлежащего выполнения работ должником, ни того обстоятельства, что результаты выполненных работ были надлежащим образом предъявлены ответчиком.

В срок, предусмотренный приложением N 2 к договору, заключенному между должником и ответчиком, работы, предусмотренные договором, не выполнены. До заявления кредитора об отказе от договора, результат работ был предъявлен лишь на незначительную сумму.

Правомерность расторжения договора подряда, заключенного между кредитором и ответчиком, на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ, установлена вступившими в законную силу судебными актами, принятыми по спору между теми же сторонами, то есть, имеющими в силу положений статьи 69 АПК РФ, преюдициальную силу в рамках данного дела, а именно решением Арбитражного суда города Москвы от 31.03. 2016 по делу N А40-129763/15-89-848, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2016, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.11.2016. при этом, в постановлении кассационного суда указано на то, что ОАО "Ямал СПГ" правомерно отказался от исполнения договора, в связи с существенным нарушением истцом условий договора, а именно - сроков выполнения работ. При этом, представленный истцом новый план-график выполнения работ правомерно не принят судами в качестве надлежащего доказательства, поскольку из данного графика не следует, что он заключен в отношении спорного договора; в нем отсутствует дата его подписания; кроме того, данный график со стороны ответчика подписан не уполномоченным лицом. Отказывая в удовлетворении иска, суды правильно указали на то, что с момента отказа ответчика от договора в связи с его нарушением истцом, необходимость в дальнейшем выполнении работ отпала и для ответчика потребительской ценности они не имеют.

Указанные выводы являются обязательными в силу положений статьи 16 АПК РФ.

Отказ от договора подряда по основаниям пункта 2 статьи 715 ГК РФ является, в силу положений пункта 3 статьи 450 ГК РФ в редакции, действовавшей на момент заявления отказа, основанием для его прекращения, следовательно, с прекращением договора прекращается и предусмотренное статьей 720 ГК РФ обязательство заказчика по организации приемки выполненных работ.

Выполнение работ, указанных актах, направленных с письмом от 15.04.2015 N 1747/1 на общую сумму 108780691,23 руб., материалами дела не подтверждается.

В представленном в материалы дела Расчете стоимости СМР. Комплекс объектов жизнеобеспечения ЮТ ГКМ. 3 этап строительства. Приложение N 3.1 к договору подряда не указаны реквизиты договора, к которому указанный расчет подписан. Подпись лица, имеющим право действовать без доверенности от имени кредитора при совершении сделки, в указанном расчете отсутствует, полномочия лиц, подписавших расчет, действовать от имени ОАО "Ямал СПГ" при согласовании условий договора, не подтверждены.

Акты, датированные апрелем 2015 года, не могли направляться в адрес кредитора с письмом от 27.02.2015 N 1681. Акты, указанные в данном письме, не представлены. Перечень объектов, указанных в письме от 27.02.2015 N 1681 и актах, датированных апрелем 2015, не совпадает.

Кроме того, как указано выше, акты направлены после прекращения договора и у заказчика не имелось оснований для их рассмотрения по существу.

Заключение эксперта от 11.08.2018 N 27 ООО "Партнерство экспертов Северо-Запада" не может быть принято в качестве доказательства факта выполнения работ, поскольку представляет собой изложение содержания представленных в материалы дела доказательств, а не исследование спорного объекта. Из содержания заключения не следует, что выводы эксперта о выполнении работ по договору сделаны с применением специальных познаний. Между тем, оценка содержания представленных в материалы дела доказательств, исходя из положений статьи 71 АПК РФ, относится к компетенции суда. Вывод эксперта о выполнении работ, отраженных в актах от апреля 2015, является предположительным, и не может быть положен в основание выводов суда.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии у заказчика неисполненного обязательства по оплате выполненных работ и отсутствии правовых оснований у должника для удержания суммы полученного аванса.

По смыслу положений статьи 709 ГК РФ, стоимость материалов входит в стоимость работ, предъявленных к приемке заказчику, и подлежит компенсации в составе цены выполненных работ. Ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательства по выполнению работ не может являться основанием для предъявления заказчику требования о компенсации затрат подрядчика на приобретение материалов для выполнения работ, даже и в том случае, если указанные материалы были использованы на объекте.

Условия договора обязательств заказчика по отдельной оплате материалов и оборудования, поставленных подрядчиком, не содержат.

Выводы суда, сделанные в рамках рассмотрения спора о взыскании по банковской гарантии, основаны на оценке правоотношений между гарантом и бенефициаром, которые предусматривают безусловное обязательство гаранта оплатить указанную в гарантии сумму при наступлении условий, предусмотренных гарантией. Основание возникновения обязательства, исполнение которого подлежало обеспечению за счет банковской гарантии, в рамках такого спора исследованию не подлежало, следовательно, обстоятельства, имеющие значение для оценки размера обязательства заказчика, в рамках спора по банковской гарантии устанавливаться не могли.

При установлении требований кредитора судом первой инстанции учтено получение им выплаты по банковской гарантии.

При этом, вопреки утверждению гаранта, ни должник, ни бенефициар не может нести ответственность за суммы выплаченных гарантом процентов за пользование чужими денежными средствами, так как указанная сумма обусловлена не погашением гарантом основного обязательства, а просрочкой гаранта в выплате по банковской гарантией, то есть персональной ответственностью гаранта, которая не подлежит компенсации в порядке регресса в силу пункта 2 статьи 379 ГК РФ. Условиями договора о выдаче банковской гарантии иного не предусмотрено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции верно определил размер денежного обязательства должника как по отношению к ОАО "Ямал СПГ", так и по отношению к Банку в связи с осуществлением выплаты по банковской гарантии. Оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.07.2017 по делу N А56-12179/2015/тр.36,94 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

И.В. Масенкова

Судьи

Е.Г. Глазков Е.К. Зайцева