Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2019 г. N 09АП-1668/19

г. Москва

21 февраля 2019 г.

Дело N А40-162552/18

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева,

судей Р.Г. Нагаева, В.С. Гарипова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Малышевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ЭЛВИС-НеоТек" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 декабря 2018 года по делу N А40-162552/18, принятое судьей Мироненко Э.В. по заявлению АО "ЭЛВИС-НеоТек" о признании несостоятельным (банкротом) АО "ОПТИМА" по упрощенной процедуре ликвидируемого должника

при участии в судебном заседании:

от к/у АО "ОПТИМА" - Моисеев А.С. по дов. от 18.12.2018

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2018 года принято к производству заявление АО "ЭЛВИС-НеоТек" о признании несостоятельным (банкротом) АО "ОПТИМА" (ОГРН 1027700062499, ИНН 7701137006), возбуждено производство по делу N А40-162552/18-24-42Б.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.09.2018 в качестве лица, участвующего в арбитражном процессе по делу о банкротстве привлечено УФСБ России по городу Москве и Московской области

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2018 в отношении АО "ОПТИМА" (ОГРН 1027700062499, ИНН 7701137006) введена процедура конкурсного производства по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, признано обоснованным требование АО "ЭЛВИС-НеоТек" и включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника задолженность в размере 29 657 565 руб. 20 коп. - основного долга, 3 552 583 руб. - неустойки., конкурсным управляющим утвержден Кононов В.Ю.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, АО "ЭЛВИС-НеоТек" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на несоответствие кандидатуры арбитражного управляющего требованиям закона.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего АО "ОПТИМА" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, и просил оставить оспариваемый судебный акт без изменения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, заслушав представителей лиц участвующих в деле, полагает обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АО "ОПТИМА" имеет перед АО "ЭЛВИС-НеоТек" просроченную свыше трех месяцев задолженность в размере 29 657 565,20 руб. - основного долга, 3 552 583 руб. - неустойки.

Обстоятельства возникновения и размер указанной задолженности подтверждены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2017 по делу N А40-174072/17-12-1005.

До настоящего времени должник не удовлетворил требование кредитора.

Каких-либо доказательств удовлетворения требований заявителя суду не представлено и в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах требования заявителя в указанной части являются обоснованными и соответствующими условиям, установленным п. 2 ст. 33 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Вместе с тем суд учитывает, что АО "ОПТИМА" находится в стадии ликвидации. В подтверждение данного обстоятельства в материалы дела представлена выписка из ЕГРЮЛ в отношении должника.

В п. 62 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что если в заседании арбитражного суда по проверке обоснованности требований заявителя к должнику установлено, что во исполнение решения суда учредителями (участниками) либо органом юридического лица, уполномоченным на то учредительными документами, образована ликвидационная комиссия и стоимость имущества должника недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, то к такому должнику судом применяется процедура банкротства ликвидируемого должника в порядке, предусмотренном параграфом 1 главы XI Закона о банкротстве.

В этом случае арбитражный суд принимает решение о признании ликвидируемого должника банкротом и об открытии конкурсного производства и утверждает конкурсного управляющего. При этом наблюдение, финансовое оздоровление и внешнее управление при банкротстве ликвидируемого должника не применяются.

Правовая позиция, согласно которой нахождение должника в стадии ликвидации и работа ликвидационной комиссии (ликвидатора) не лишают заявителя-кредитора права на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом на общих основаниях, если должник обладает признаками банкротства, предусмотренными статьей 3 Закон о банкротстве, и имеются условия, установленные пунктом 2 статьи 33 этого же Закона, поскольку положения статей 224 - 226 указанного Закона, являющиеся специальными нормами права, устанавливающими особенности банкротства ликвидируемого должника, не исключают возможности возбуждения производства по делу о несостоятельности (банкротстве) на общих основаниях - по заявлению кредитора, высказана Президиумом ВАС РФ в Постановлениях от 23.12.2003 N 12026/03 и от 20.04.2004 N 1560/04.

В связи с этим, если с заявлением о признании банкротом ликвидируемой организации обращается кредитор, то он доказывать что стоимость имущества должника -юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов не обязан. При этом если уже создана ликвидационная комиссия, то дело о банкротстве такого должника рассматривается по правилам о банкротстве ликвидируемого должника, а если еще не создана - то по общим правилам (в том числе с введением наблюдения).

Аналогичная правовая позиция изложена в определении ВАС РФ от 22.05.2014 N ВАС-5936/14 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ.

Кроме того, судом установлен факт недостаточности имущества должника для удовлетворения требований кредиторов.

Сложившаяся судебная арбитражная практика исходит из того, что нахождение организации-должника в стадии ликвидации и работа ликвидационной комиссии не влекут за собой утрату кредитором права на обращение в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2004 N 1560/04).

При этом согласно пункту 1 статьи 53 Закона о банкротстве решение о признании должника - юридического лица банкротом и об открытии в отношении него конкурсного производства принимается судом в случае установления признаков банкротства, предусмотренных статьей 3 названного Закона, при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве.

В ситуации, когда уполномоченным органом должника принято решение о его ликвидации, состоялось назначение ликвидационной комиссии, не предполагается дальнейшее осуществление ликвидируемой организацией обычной деятельности, характерной для нормального гражданского оборота. Поскольку воля участников (учредителей) такого юридического лица направлена на прекращение существования организации, к данной организации в силу пункта 2 статьи 1 Гражданского кодекса невозможно применить реабилитационные процедуры (финансовое оздоровление, внешнее управление, мировое соглашение), целью которых является сохранение юридического лица.

Указанная позиция изложена в определении ВС РФ от 27.07.2017 N 305-ЭС17-4728.

При таких обстоятельствах арбитражный суд приходит к выводу о том, АО "ОПТИМА" имеются признаки банкротства, предусмотренные ст.224 ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)".

Из материалов дела следует, что первоначально кредитор-заявитель АО "ЭЛВИС-НеоТек" предложил утвердить управляющим одного из членов Ассоциации МСОПАУ.

Определением от 19.07.2018 суд предложил Ассоциации МСОПАУ предоставить сведения о кандидатуре арбитражного управляющего.

Во исполнение определения суда от 19.07.2018 в материалы дела от Ассоциации МСОПАУ 13.08.2018 поступили сведения в отношении кандидатуры арбитражного управляющего Агуреева Николая Владимировича.

07.09.2018 от Ассоциации МСОПАУ поступило ходатайство об отложении судебного заседания для предоставлений иной кандидатуры арбитражного управляющего, в связи с тем, что Агуреев Николай Владимирович заявил отказ на утверждение в деле о банкротстве АО "ОПТИМА".

24.08.2018 АО "ЭЛВИС-НеоТек" заявило ходатайство о замене саморегулируемой организации и кандидатуры арбитражного управляющего на Агафонова А.В., члена ААУ "СЦЭАУ".

Определением от 17.09.2018 суд предложил ААУ "СЦЭАУ" предоставить сведения о кандидатуре арбитражного управляющего Агафонове А.В.

Во исполнение определения суда 27.09.2018 в материалы дела от ААУ "СЦЭАУ" поступили сведения в отношении кандидатуры арбитражного управляющего Агафонова А.В.

В судебном заседании 14.11.2018 от Ассоциации МСОПАУ поступили сведения в отношении кандидатуры арбитражного управляющего Кононова Вячеслава Юрьевича.

В соответствии с абзацем 1 пункта 4 статьи 45 Закона о банкротстве не позднее чем в течение девяти дней с даты получения определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего заявленная саморегулируемая организация арбитражных управляющих направляет в арбитражный суд, заявителю (собранию кредиторов или представителю собрания кредиторов) и должнику информацию о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 настоящего Федерального закона, способом, обеспечивающим доставку в течение пяти дней с даты направления, либо представляет кандидатуру арбитражного управляющего, а также при необходимости информацию о наличии допуска арбитражного управляющего к государственной тайне.

В силу абзаца 3 пункта 4 статьи 45 Закона о банкротстве замена кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, указанных в заявлении о признании должника банкротом, допускается по ходатайству заявителя до даты направления в заявленную саморегулируемую организацию определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего.

Следовательно, возможность замены кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации в силу прямого указания Закона о банкротстве ограничена датой направления в заявленную саморегулируемую организацию определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего.

Таким образом, возможность замены кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации на этапе рассмотрения обоснованности заявления о признании должника банкротом, после даты направления в саморегулируемую организацию определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего, законом не предусмотрена.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 21.06.2018 по делу А40-27675/2017.

В связи с чем, арбитражный суд признал необходимым утвердить Кононова Вячеслава Юрьевича, члена Ассоциации МСОПАУ конкурсным управляющим должника.

Ассоциации МСОПАУ представлена информация о соответствии кандидата Кононова Вячеслава Юрьевича требованиям ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в том числе о наличии допуска арбитражного управляющего к государственной тайне по первой форме допуска к совершенно секретным сведениям.

Апелляционный суд отклоняет доводы жалобы по следующим основаниям.

Первоначально представленная Ассоциацией МСОПАУ кандидатура управляющего не могла быть утверждена судом, поскольку не соответствовала специальным требованиям, установленным Законом о банкротстве.

Так, ни в заявлении АО "ЭЛВИС-НеоТек" о банкротстве АО "ОПТИМА", ни в определении Арбитражного суда города Москвы о принятии к производству данного заявления не указывалось на наличие у должника лицензии ФСБ России на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну и необходимость соответствующего допуска арбитражному управляющему.

В силу абз. 3 п. 1 ст. 45 Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" заявленная саморегулируемая организация не вправе представлять кандидатуру арбитражного управляющего, не имеющего допуска к государственной тайне установленной формы, если наличие такого допуска является обязательным условием утверждения арбитражным судом арбитражного управляющего.

Должником о наличии у него лицензии ФСБ России и необходимости соответствующего допуска у арбитражного управляющего было заявлено только в судебном заседании 10.09.2018, то есть после направления судом запроса в СРО и ответного направления Ассоциацией МСОПАУ кандидатуры управляющего Агуреева Николая Владимировича.

В данном заседании Ассоциация МСОПАУ попросило суд отложить судебное заседания для предоставления кандидатуры нового управляющего с наличием допуска. Судебное заседание было отложено на 14.11.2018.

В соответствии с абз. 3 п. 4 ст. 45 Закона о банкротстве замена кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, указанных в заявлении о признании должника банкротом, допускается по ходатайству заявителя до даты направления в заявленную саморегулируемую организацию определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего.

АО "ЭЛВИС-НеоТек" 24.08.2018 направило в суд заявление об изменении кандидатуры арбитражного управляющего на Агафонова А.В., члена ААУ "СЦЭАУ" (630132, г. Новосибирск, ул. Советская, 77 в, 3-4 этаж).

АО "ЭЛВИС-НеоТек" подало заявление о замене кандидатуры арбитражного управляющего после даты направления определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом в адрес МСОПАУ.

Саморегулируемая организация Ассоциация МСОПАУ не выражала отказа от предоставления кандидатуры, соответствующей требованиям Закона о банкротстве и конкретной процедуры.

28.09.2018 г. от Ассоциации МСОПАУ поступили в материалы дела документы на новую кандидатуру.

Таким образом, оснований для удовлетворения ходатайства АО "ЭЛВИС-НеоТек" о замене кандидатуры арбитражного управляющего у суда первой инстанции не имелось, арбитражным управляющим обоснованно был утвержден член Ассоциации МСОПАУ Конов В.Ю.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 декабря 2018 года по делу N А40-162552/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО "ЭЛВИС-НеоТек" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

В.С. Гарипов Р.Г. Нагаев