Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2019 г. N 09АП-69926/18

г. Москва

25 февраля 2019 г.

Дело N А40-77319/16

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.И. Шведко,

судей М.С. Сафроновой, А.С. Маслова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Д.Полушкиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего должника - Кривобокова А.В. на определение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2018 об отказе в признании сделки недействительной (ответчик: ООО "Лукойл-Нижневолжскнефть-Калмыкия", ООО "Мобильные конструкции"), по делу N А40-77319/16, вынесенное судьей И.В. Романченко, о признании несостоятельным (банкротом) АО "Нефтегазмонтаж",

при участии в судебном заседании:

от ООО "Лукойл-Нижневолжскнефть-Калмыкия" - Башмаков Н.М., дов. от 28.11.2018, Бугреев М.Ю., дов. от 28.11.2018

от ПАО Сбербанк - Тычкин К.В., дов. от 07.03.2017

от конкурсного управляющего АО "Нефтегазмонтаж" - Захарова Д.В., дов. от 09.01.2019

от ООО "Мобильные конструкции" - Журавлев А.Н., дов. от 27.03.2017, Кирсанов А.А., решение N 12 от 30.11.2016

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2018 АО "Нефтегазмонтаж" признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Морозова Т.О. Сообщение о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "КоммерсантЪ" N 55 от 31.03.2018. Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2018 арбитражный управляющий Морозова Т.О. освобождена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, конкурсным управляющим должника утвержден Кривобоков А.В.

Определением Арбитражного суда города от 23.11.2018 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о признании недействительной сделки должника, а именно: соглашения N 15F0179 от 24.122015, заключенного между АО "Нефтегазмонтаж", ООО "ЛукойлНижневолжскнефть-Калмыкия", ООО "Мобильные конструкции", и применении последствий недействительности сделки, отказано.

Не согласившись с определением суда, конкурсный управляющий должника обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить оспариваемое определение и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылался на неплатежеспособность должника на момент совершения сделки, причинение вреда кредиторам, совершение сделки не в процессе обычной хозяйственной деятельности.

В судебном заседании представители конкурсного управляющего должника и ПАО Сбербанк поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители ООО "Лукойл-Нижневолжскнефть-Калмыкия" и ООО "Мобильные конструкции" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзывах, просили оспариваемое определение оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Суд протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства апеллянта о приобщении дополнительных доказательств, поскольку апеллянтом не обоснована невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в силу следующих обстоятельств.

На основании статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов дела, 24.12.2015 между АО "Нефтегазмонтаж", ООО "Лукойл-Нижневолжскнефть-Калмыкия" и ООО "Мобильные конструкции" заключено соглашение N 15F0179, на основании которого ООО "ЛукойлНижневолжскнефть-Калмыкия" в счет погашения задолженности Должника перед ООО "Мобильные конструкции" в пользу ООО "Мобильные конструкции" осуществлены 29.04.2016 платежи. Общая сумма перечисленных ООО "Лукойл-Нижневолжскнефть-Калмыкия" денежных средств составляет 19 935 914,65 руб.

Конкурсный управляющий обжалует вышеуказанную сделку в порядке п.п. 1, 3 ст. 61.3, п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, )", поскольку полагает, что данная сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований.

Дело о банкротстве АО "Нефтегазмонтаж" возбуждено 13.04.2016.

Согласно пункту 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований.

Согласно п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым и третьим пункта 1 настоящей статьи, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Судом установлено, что 02.09.2013 между ООО "ЛУКОИЛ-Нижневолжскнефть" (далее -Заказчик) и ЗАО "Нефтегазмонтаж" (далее - Подрядчик) был заключен договор подряда на выполнение работ по капитальному строительству N 13V0590 (далее - Договор подряда N 13V0590).

На основании раздела 1 Соглашения к договору подряда от 28.10.2014 N 13V0590 004/14F008001, в связи с реорганизацией ООО "ЛУКОИЛНижневолжскнефть" в форме выделения из него нового юридического лица ООО "ЛУКОИЛ-Нижневолжскнефть-Калмыкия" Заказчик с согласия Подрядчика, которое выражено подписанием Соглашения, передает все свои права и переводит все свои обязанности Заказчика, возникшие из Договора заключенного между Заказчиком и Подрядчиком, ООО "ЛУКОИЛ-Нижневолжскнефть-Калмыкия" с 28 октября 2014 года в полном объеме как они существуют на дату вступления в силу Соглашения.

На основании п. 1 дополнительного соглашения к договору подряда от 18.05.2015 N 14F0008003 в связи с изменением организационно-правовой формы Подрядчика по тексту Договора, приложений и дополнительных соглашений к нему "Закрытое акционерное общество "Нефтегазмонтаж" (сокращенное наименование ЗАО "Нефтегазмонтаж)" было заменено на "Акционерное общество "Нефтегазмонтаж" (сокращенное наименование АО "Нефтегазмонтаж").

В соответствии с пунктом 1.1. Договора подряда N 13V0590 (в редакции дополнительного соглашения к договору подряда от 17.02.2016 N 14F0008006) Подрядчик обязуется выполнить работы по строительству объекта "Береговые сооружения для приема нефти, поступающей с морских месторождений Северного Каспия" (далее - БС), расположенного на территории Черноземельского района Республики Калмыкия, четырьмя этапами строительства: - Первый этап строительства: "Береговые сооружения для приёма нефти поступающей с морских месторождений Северного Каспия"; - Второй этап строительства: "Береговые сооружения для приёма нефти поступающей с морских месторождений Северного Каспия. Второй этап строительства. Общежитие на территории вахтового посёлка"; - Третий этап строительства: "Береговые сооружения для приёма нефти, поступающей с морских месторождений Северного Каспия. Третий этап строительства. Удалённый вахтовый посёлок обслуживания линейных объектов в п. Артезиан"; - Четвертый этап строительства: "Строительство сетей внешнего газоснабжения", а Заказчик обязуется принять результаты Работ и оплатить их".

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения от 18.05.2015 N 14F0008003 в связи с выполнением Подрядчиком работ, связанных с внесением корректировок в Техническую документацию Заказчика, а также дополнительных работ, не входящих в объём работ, предусмотренный Технической документацией Заказчика, Стороны договорились, что стоимость дополнительных работ и затрат Подрядчика, превышающих 10% от Цены Договора и подлежащих компенсации Заказчиком в соответствии с п.3.3. Договора составляет 491 160 000 (четыреста девяносто один миллион сто шестьдесят тысяч) рублей 00 копеек, кроме того НДС (18%) - 88 408 800 (восемьдесят восемь миллионов четыреста восемь тысяч восемьсот) рублей 00 копеек, итого с НДС 579 568 800 (пятьсот семьдесят девять миллионов пятьсот шестьдесят восемь тысяч восемьсот) рублей 00 копеек.

В соответствии с пунктом 4.1 Договора подряда N 13V0590 (в редакции дополнительного соглашения от 18.05.2015 N 14F0008003) цена Договора определяется по результатам тендера на основании цены предложения Подрядчика победителя тендерных торгов в соответствии с Расчетом договорной цены (Приложение N2 к настоящему Договору) и составляет 2 176 160 000 (два миллиарда сто семьдесят шесть миллионов сто шестьдесят тысяч) рублей 00 копеек, кроме того НДС 18% в сумме 391 708 800 (триста девяносто один миллион семьсот восемь тысяч восемьсот) рублей 00 копеек. Итого с НДС 2 567 868 800 (два миллиарда пятьсот шестьдесят семь миллионов восемьсот шестьдесят восемь тысяч восемьсот) рублей 00 копеек.

Порядок финансирования в рамках исполнения Договора подряда N 13V0590 изменялся следующим образом: - согласно пунктам 5.1 - 5.3 Договора подряда N 13V0590 в первоначальной редакции оплата фактически выполненных Подрядчиком объемов Работ производилась Заказчиком ежемесячно на основании представленных Подрядчиком счета на оплату, подписанных Сторонами Актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 с указанием работ в разрезе статей затрат (СМР, Оборудование, Прочие) по системам объектов строительства (СПН-элементам), ведомостей смонтированного/установленного Оборудования, при условии предоставления Подрядчиком оригинала счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством РФ и иных документов, предусмотренных настоящим Договором.

Стоимость выполненных объемов Работ предъявляется Подрядчиком в соответствии с Приложением N 2 "Расчет договорной цены" к настоящему Договору и определяется исходя из фактически выполненных объемов Работ.

Оплата за выполненные Работы производится Заказчиком в следующем порядке: 90% от стоимости Работ за отчётный месяц оплачиваются не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания Заказчиком без замечаний Актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, при условии получения Заказчиком оригинала счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством РФ, на основании представленного счета на оплату; 10 % от стоимости работ за каждый отчётный месяц оплачиваются на основании единого счёта и оригинала счета-фактуры Подрядчика не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания Сторонами и членами приемочной комиссии Акта приемки законченного строительством объекта по форме N КС-11 и получения заключения о соответствии Объекта, выданного Государственным органом, уполномоченным в области строительного надзора.

Пунктом 1 дополнительного соглашения от 12.05.2014 N 13V0590002 в схему финансирования по Договору подряда N 13V0590 были внесены изменения, которыми была предусмотрена выплата Заказчиком единовременного авансового платежа для закупки материалов и оборудования в сумме 181 270 000,00 рублей (с учётом НДС 18%) с последующим ежемесячным погашением аванса, при условии предоставления Подрядчиком банковской гарантии возврата авансов, для чего был изменен раздел 5 Договора подряда N 13V0590 "Порядок расчетов".

Пунктом 5.1 Договора подряда N 13V0590 (в редакции дополнительного соглашения от 12.05.2014 N 13V0590002) определено, что Заказчик должен произвести Подрядчику единовременный авансовый платеж в размере 153 618 644,07 (Сто пятьдесят три миллиона шестьсот восемнадцать тысяч шестьсот сорок четыре) рубля 07 копеек, кроме того НДС 18% в сумме 27 651 355,93 (двадцать семь миллионов шестьсот пятьдесят одна тысяча триста пятьдесят пять) рублей 93 копейки, итого с НДС 181 270 ООО (Сто восемьдесят один миллион двести семьдесят тысяч) рублей 00 копеек, что составляет 14% от неосвоенной на 01.08.2014 части Цены договора, в соответствии с Приложением N 11 "График платежей и погашения аванса" при условии предоставления Подрядчиком оригинала безусловной банковской гарантии возврата авансового платежа, открытой по форме, указанной в Приложении N9 "Формы документов" к Договору.

Пунктом 5.3 Договора подряда N 13V0590 (в редакции дополнительного соглашения от 12.05.2014 N 13V0590002) установлено, Погашение авансового платежа осуществляется зачетом стоимости принятых Заказчиком выполненных Работ по подписанным Сторонами без замечаний Акту о приемке выполненных Работ по форме N КС-2 и Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3. Размер ежемесячного погашения авансового платежа в соответствии с Приложением N 11 к Договору "(График платежей и погашения авансов" составляет 14 % от стоимости Работ, принятых Заказчиком в отчетном месяце. При приемке Работ, выполненных согласно "Календарному графику строительства" (Приложение N 1 к настоящему Договору) в последний отчетный месяц, зачет аванса производится в размере, соответствующем остатку непогашенного аванса.

Пунктом 5.9 Договора подряда N 13V0590 (в редакции дополнительного соглашения от 12.05.2014 N 13V0590002) установлено, оплата за выполненные Работы производится Заказчиком в следующем порядке: 90% от стоимости Работ за отчётный месяц с учетом погашения ранее выплаченного авансового платежа оплачиваются не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания Заказчиком без замечаний Актов о приемке выполненных работ по форме N КС- 2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, при условии получения Заказчиком оригинала счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством РФ, на основании представленного счета на оплату; 10 % от стоимости работ за каждый отчётный месяц оплачиваются на основании единого счёта Подрядчика не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания Сторонами и членами приемочной комиссии Акта приемки законченного строительством объекта по форме N КС-11 и получения заключения о соответствии Объекта, выданного Государственным органом, уполномоченным в области строительного надзора.

Пунктом 4 Дополнительного соглашения к договору подряда от 18.05.2015 N 14F0008003 было установлено, в связи с изменением Цены Договора, а также необходимостью выплаты платежа для выполнения дополнительных работ, Стороны пришли к соглашению о внесении изменений в условия финансирования по Договору.

В соответствии с подпунктом 5.1.1 пункта 5.1 Договора подряда N 13V0590 (в редакции дополнительного соглашения к договору подряда от 18.05.2015 N 14F0008003) Заказчик производит дополнительный авансовый платеж в размере 245 580 ООО (двести сорок пять миллионов пятьсот восемьдесят тысяч) рублей 00 копеек, кроме того НДС (18%) - 44 204 400 (сорок четыре миллиона двести четыре тысячи четыреста) рублей 00 копеек, итого с НДС 289 784 400 (двести восемьдесят девять миллионов семьсот восемьдесят четыре тысячи четыреста) рублей 00 копеек в соответствии с Приложением N11 "График платежей и погашения аванса" не позднее 22.06.2015 г., без предоставления банковской гарантии возврата авансового платежа".

Пунктом 5.3 Договора подряда N 13V0590 (в редакции дополнительного соглашения к договору подряда от 18.05.2015 N 14F0008003) установлено, погашение авансового платежа осуществляется зачётом стоимости принятых Заказчиком выполненных Работ по подписанным Сторонами без замечаний Акту о приёмке выполненных Работ по форме N КС-2 и Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3. Размер ежемесячного погашения авансового платежа с 01.06.2015 г. в соответствии с Приложением N11 к Договору "График платежей и погашения авансов" составляет 34% от стоимости Работ, принятых Заказчиком в отчётном месяце. При приёмке Работ, выполненных согласно "Календарному графику строительства" (Приложение N1 к настоящему Договору) в последний отчётный месяц, зачёт аванса производится в размере, соответствующем остатку непогашенного аванса".

Дополнительным соглашением к договору подряда от 25.11.2015 N 14F0008005 было установлено, что в связи с предложением Подрядчика оплату выполненных работ Субподрядчиков необходимо производить напрямую Заказчиком минуя Подрядчика, в связи с чем, стороны пришли к соглашению о внесении изменений в пункт 5.20 Договора подряда N 13V0590.

В соответствии с пунктом 5.20 Договора подряда N 13V0590 (в редакции дополнительного соглашения к договору подряда от 25.11.2015 N 14F0008005) установлено, Расчёты за выполняемые Подрядчиком Работы производятся Заказчиком в рублях РФ одним из следующих способов по его выбору: 1) путём прямых банковских переводов на расчётный счёт Подрядчика. 2) Путем прямых расчётов за выполненные работы с любым Субподрядчиком, по договорам, заключенным Подрядчиком с Субподрядчиками, минуя Подрядчика.

В случае принятия решения Заказчиком об оплате выполненных Субподрядчиком работ напрямую, оплата Заказчиком Субподрядчику осуществляется на основании Актов о приёмке выполненных работ по форме КС-2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 или Актов законченного строительством объекта по форме КС- 11, подписанных между Заказчиком и Подрядчиком, на основании оформленного Субподрядчиком и представленного Подрядчиком счёта на сумму ранее согласованную Заказчиком в реестре первоочередных платежей. При этом, счета на оплату, оформленные Подрядчиком и Субподрядчиком в общей сумме не должны превышать сумму, подлежащую оплате с учетом погашения ранее выплаченных авансов, по Актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также превышать сумму окончательного платежа по этапу, подлежащую оплате Заказчиком после подписания Сторонами Акта законченного строительством объекта по форме КС-11.

При оплате Заказчиком выполненных работ напрямую, минуя Подрядчика, обязательства Заказчика перед Подрядчиком по оплате выполненных работ по договору будут автоматически уменьшены на сумму произведенной оплаты Субподрядчику.

Учитывая изложенное, во исполнение условий дополнительного соглашения к договору подряда от 25.11.2015 N 14F0008005, заключено соглашение от 24.12.2015 N 15F0179 (далее - Соглашение) между АО "Нефтегазмонтаж" (Подрядчик), ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефть-Калмыкия" (Заказчик) и ООО "Мобильные конструкции". Данные обстоятельства подтверждают также пункты 5.2, 5.3 Соглашения.

В преамбуле Соглашения определено, что стороны основываясь на том, что между Подрядчиком и Субподрядчиком действует Договор N СП-АСХ150115 от 15.01.2014 г. (далее - Договор Субподряда N СП-АСХ150115), заключенный во исполнение Подрядчиком своих обязательств по Договору подряда и учитывая, что для своевременного завершения обязательств по Договору необходимо оперативное финансирование работ, выполняемых Субподрядчиком, руководствуясь правом Заказчика, предоставленным абзацем 2 пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса РФ, на проведение расчетов за выполненные работы непосредственно с Субподрядчиком, минуя Подрядчика, при условии наличия такого положения в Договоре, заключили Соглашение.

В соответствии с абзацем 2 пункта 3 статьи 706 ГК РФ установлено, если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Таким образом, расчеты субподрядчика непосредственно с заказчиком могут производиться в случае, когда в договорах генподряда и субподряда стороны предусмотрели, что расчеты за выполненные работы субподрядчик производит непосредственно с заказчиком, минуя подрядчика.

В рамках соглашения ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефть-Калмыкия" имеет право на проведение расчетов за выполненные работы непосредственно с ООО "Мобильные конструкции", минуя АО "Нефтегазмонтаж" в порядке, определенном в соглашении.

Пунктом 1.2 Соглашения установлено, что Подрядчик и Субподрядчик не имеют права требовать от Заказчика оплаты за выполненные работы непосредственно Субподрядчику. Выбор получателя денежных средств (Подрядчик на основании договора подряда или Субподрядчик на основании настоящего Соглашения) является безусловным правом Заказчика.

В разделе 2.1 Соглашения установлено, что в сроки сдачи-приемки Заказчику выполненных объёмов работ, предусмотренные договором N 13V0590/14F0008 от 02.09.2013 г., Подрядчик направляет в адрес Заказчика реестр первоочередных платежей, включающий сумму, подлежащую выплате Субподрядчику. При подготовке к сдаче-приемке Заказчику соответствующего этапа работ и подписании Акта законченного строительством объекта по форме КС- 11 по договору N 13V0590/14F0008 от 02.09.2013 г. Подрядчик, исходя из суммы окончательного по этапу работ платежа, направляет в адрес Заказчика реестр первоочередных платежей, включающий сумму оплаты, подлежащую выплате Субподрядчику.

По результатам рассмотрения представленных реестров и письменного согласования Заказчиком сумм платежей, подлежащих оплате Субподрядчику, Подрядчик уведомляет об этом Субподрядчика.

В соответствии с разделом 2.2 Соглашения установлено, что в течение 3 (трех) рабочих дней Заказчик рассматривает представленный Подрядчиком реестр первоочередных платежей по договору N 13V0590/14F0008 от 02.09.2013 и направляет письменный ответ/согласование суммы платежей, подлежащих выплате Подрядчику и Субподрядчику соответственно.

Заказчик имеет право осуществить оплату выполненных Субподрядчиком работ одним или несколькими платежами, на основании представленного Субподрядчиком счета/счетов на общую сумму, не превышающую указанную в п. 1.3. настоящего Соглашения. Заказчик осуществляет оплату выполненных Субподрядчиком работ по реквизитам Субподрядчика.

Таким образом, оспариваемое конкурсным управляющим Соглашение фактически является документом, принятым во исполнение Договора подряда N 13V0590 и является частью Договора подряда N 13V0590 в системе документов, регулирующих порядок оплаты работ, выполняемых как Подрядчиком, так и Субподрядчиком, при наступлении определенных в Соглашении событий (направление Подрядчиком в адрес Заказчика реестра первоочередных платежей).

Оспариваемое Соглашение, определяет лишь механизм финансирования в рамках обычной хозяйственной деятельности организации по исполнению обязательств по Договору подряда N 13V0590 на выполнение работ по капитальному строительству объекта.

Финансирование по Договору подряда N 13V0590 осуществлялось в порядке авансирования, а сумма аванса закрывалась зачётом стоимости принятых Заказчиком выполненных Работ по подписанным Сторонами без замечаний Акту о приёмке выполненных Работ по форме N КС-2 и Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3.

На основании дополнительного соглашения к договору подряда от 25.11.2015 N 14F0008005 и Соглашения финансирование осуществлялось непосредственно Субподрядчику, однако при этом цена Договора Субподряда N СП-АСХ150115 не изменилась. Прибыль в виде генподрядных услуг должна была быть оплачена Субподрядчиком по фактически оказанным генподрядным услугам.

Заказчик принимал все работы исключительно от Подрядчика, платежи осуществлял исключительно по реестрам, предоставляемым Подрядчиком, поэтому оспариваемое Соглашение фактически не является самостоятельной сделкой, в то же время соглашение является механизмом реализации ранее заключенного дополнительного соглашения от 25.11.2015 N 14F0008005 к договору подряда N 13V0590.

В то же время, конкурсным управляющим не оспорены ни Договор подряда N 13V0590, ни дополнительные соглашения к нему. Оспариваемое соглашение не содержит какого-либо исполнения перед Заказчиком, так как такой механизм прописан в основном Договоре подряда N 13V0590.

В силу пункта 2 статьи 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.20190 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление от 23.12.2010 N 63) разъяснено, что для признания сделки недействительной по основанию, указанному в пункте 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств: а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов; б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов; в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки. В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию. В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

На основании пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на момент заключения спорной сделки) не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

С целью квалификации спорной сделки в качестве недействительной, совершенной с намерением причинить вред другому лицу суду необходимо установить обстоятельства, неопровержимо свидетельствующие о наличии факта злоупотребления правом со стороны контрагента, выразившегося в заключении спорной сделки (пункт 9 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Заявителем не доказана заинтересованность сторон, равно как и не представлены доказательства осведомленности ООО "ЛУКОЙЛ-НижневолжскнефтьКалмыкия" о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества должника либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества должника. Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов при совершении сделки, а также осведомленность как ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефть-Калмыкия", так и ООО "Мобильные конструкции" о возможном причинении вреда имущественным правам кредиторов должника также не доказана.

Доводы конкурсного управляющего о том, что ответчик должен был проверить контрагента на наличие судебных разбирательствах в общедоступной картотеке дел в сети Интернет, отклонены судом, как необоснованные.

В силу п. 14 Постановление Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 (ред. от 22.06.2012) "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" согласно пункту 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 или статьи 61.3 Закона о банкротстве, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период.

В абзаце 4 пункта 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 59) разъяснено, что при определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени. К таким сделкам, в частности, с учетом всех обстоятельств дела могут быть отнесены платежи по длящимся обязательствам (возврат очередной части кредита в соответствии с графиком, уплата ежемесячной арендной платы, выплата заработной платы, оплата коммунальных услуг, платежи за услуги сотовой связи и Интернет, уплата налогов и т.п.). Не могут быть, по общему правилу, отнесены к таким сделкам платеж со значительной просрочкой, предоставление отступного, а также не обоснованный разумными экономическими причинами досрочный возврат кредита.

Доказательств того, что размер оспариваемой сделки превысил один процент стоимости активов должника, не представлено.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о признании сделки недействительной, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности совокупности обстоятельств для признания ее недействительной.

Таким образом, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемого акта судом были установлены все существенные для дела обстоятельства, и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств. Кроме того, доводы апелляционной жалобы уже были предметом исследования суда первой инстанции, с оценкой которых согласна и апелляционная инстанция.

Судебные расходы распределяются судом апелляционной инстанции в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2018 по делу N А40-77319/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего должника - Кривобокова А.В. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.И. Шведко

Судьи

М.С. Сафронова А.С. Маслов