Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2019 г. N 15АП-1504/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 июня 2019 г. N Ф08-4788/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

04 марта 2019 г.

дело N А53-15730/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей Стрекачёва А.Н., Шимбаревой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Пушкиной А.А.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Ястребцова Олега Валентиновича: представитель Корниенко Н.Н.по доверенности от 25.05.2018;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области: представитель Шишкова К.Х. по доверенности от 12.12.2018, представитель Глаголев Р.В. по доверенности от 27.02.2019, представитель Бегоян Б.С. по доверенности от 22.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ястребцова Олега Валентиновича на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2018 по делу N А53-15730/2018 по заявлению индивидуального предпринимателя Ястребцова Олега Валентиновича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N23 по Ростовской области о признании недействительным решения,

принятое в составе судьи Парамоновой А.В.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Ястребцов Олег Валентинович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 23 по Ростовской области N 11-250 от 12.01.2018 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДФЛ в размере 6 041 351 руб., НДС в размере 4 954 810 руб., уменьшения излишне исчисленного к возмещению из бюджета НДС за 2 кв. 2013 г. в размере - 1 793759 руб., пени по НДС в размере - 2 590 514 руб., пени по НДФЛ в размере - 1 901 438 руб. и штрафа по НДС в размере - 160 080 руб., штрафа по НДФЛ в размере - 229 099 руб. (в соответствии с уточнёнными в порядке ст. 49 АПК РФ и принятыми судом требованиями, т. 4 л.д. 95).

Решением от 26.12.2018 суд отказал в удовлетворении заявленных требований. Судом отменены обеспечительные меры, принятые по делу определением от 30.05.2018.

Индивидуальный предприниматель Ястребцов Олег Валентинович обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании суд огласил, что от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционную жалобу для приобщения к материалам дела.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.

Представитель индивидуального предпринимателя Ястребцова Олега Валентиновича заявил ходатайство об отложении судебного заседания для обеспечения явки в судебное заседание Ястребцова Олега Валентиновича.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области оставил рассмотрение ходатайства на усмотрение суда.

Суд отложил рассмотрение ходатайства и определил рассмотреть его в совещательной комнате.

Представитель индивидуального предпринимателя Ястребцова Олега Валентиновича поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд протокольно определил: отказать в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ст. 158 АПК РФ. При этом судебная коллегия не усматривает препятствий для рассмотрения жалобы по существу. Кроме того, по смыслу ст. 158 АПК РФ, отложение судебного заседания является правом суда даже при уважительности неявки лица в судебное заседание.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП Ястребцова О.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2015 г., налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2013 г. по 30.09.2016 г.

По результатам проверки составлен акт N 11-250 от 12.01.2018 г., который направлен налогоплательщику 20.10.2017 г. почтой ценным письмом с описью вложения на адрес регистрации предпринимателя.

ИП Ястребцов О.В. уведомлен о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки извещением N 11-122 от 20.10.2017 г., направленным налогоплательщику 20.10.2017 г. по почте ценным письмом с описью вложения по адресу регистрации предпринимателя.

В назначенное время с датой рассмотрения 05.12.2017 г. налогоплательщик не явился, в связи с этим было вручено представителю налогоплательщика 09.01.2018 г. Ростенко И.Н. по доверенности 61АА5539791 от 24.10.2017 г. извещение N 11-174 от 05.12.2017 г. с датой рассмотрения 09.01.2018 г., решение N 11-15 от 05.12.2017 г. об отложении рассмотрения материалов проверки на 09.01.2018 г., а также сопроводительное письмо N 11/034603 от 05.12.2017 г. с откорректированными листами акта проверки.

ИП Ястребцов О.В. выразил несогласие с фактами, выводами и предложениями, изложенными в акте выездной налоговой проверки N 11-250 от 13.10.2017 г., и представил в соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ письменные возражения без исх.N от 27.11.2017 г., поступившие в инспекцию 27.11.2017 г., а также дополнительные возражения без исх.N от 11.12.2017 г., поступившие в инспекцию 12.12.2017 г.

09.01.2018 г. состоялось рассмотрение материалов выездной проверки и возражений налогоплательщика в отсутствие ИП Ястребцова О.В. либо его представителей. Факт рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика оформлен протоколом N 1 от 09.01.2018 г.

12.01.2018 г. по результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией вынесено решение N 11-250 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым доначислен НДС в размере 5225926 рублей, НДФЛ в размере 6567198 рублей, пени по налогам в сумме 4863823 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 389179 рублей, пени за несвоевременное перечисление НДФЛ в размере 2893 рублей штраф по статье 123 НК РФ в размере 40468 рублей. Также на основании указанного решения: уменьшен излишне исчисленный к возмещению из бюджета НДС за 2 кв. 2013 г. в размере 1 895 831 руб.; уменьшен исчисленный ЕНВД за 2013-2015 гг. в сумме 147 628 руб.

Решение вручено 19.01.2018 г. представителю ИП Ястребцова О.В. по доверенности 61АА5539791 от 24.10.2017 г. Ростенко И.Н., о чем свидетельствует ее подпись.

На основании ст. 139.1 НК РФ предприниматель обжаловал решение налогового органа в апелляционном порядке в Управление ФНС России по Ростовской области. Решением УФНС России по Ростовской области от 28.04.2018 года N 15-16/1416 решение N 11-250 от 12.01.2018 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области отменено в части: доначисления НДФЛ за 2013 г. в сумме 525 847 руб.; доначисления НДС за 3 кв. 2013 г. в сумме в сумме 271 118 руб.; отказа в возмещении НДС за 2 кв. 2013 г. в размере 102 072 руб.; доначисления пени по НДС с учетом внесенных изменений; привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по НДС с учетом внесенных изменений. В остальной части решение N 11-250 от 12.01.2018 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенным решением, предприниматель обжаловал его в суд.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, в проверяемом периоде налогоплательщик осуществлял предпринимательскую деятельность в помещениях на земельном участке (4219 кв. м), расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Вавилова, 61/2, который находится в собственности у ИП Ястребцова О.В. и используется для оптовой и розничной торговли замороженными продуктами питания (птица, мясо, рыба, субпродукты, суповые наборы). На данном участке находится 4 отдельно стоящих складских помещения (496 кв. м, 499 кв. м, 210 кв. м, 250 кв. м) и 2 административных (44,7 кв. м и 200,5 кв. м).

В ходе проверки установлено неправомерное применение индивидуальным предпринимателем в 2013-2015 гг. специального налогового режима ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли", в связи с чем, налоговый орган пришел к выводу, что нарушены ст. 346.26 НК РФ ст. 346.27 НК РФ, ст. 346.29 НК РФ и выручка от данного вида деятельности подлежит обложению по общей системе налогообложения.

Из представленных в материалы дела документов установлено следующее.

Помещение по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Вавилова, 61/2, литер А, в котором заключались договоры купли-продажи замороженных продуктов питания, не может относится к предприятию розничной торговли, к объекту стационарной торговой сети, а также не может называться магазином.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра назначение данного объекта недвижимости - нежилое здание, вид объекта недвижимости - здание. Данное помещение является офисным помещением.

Согласно протоколам допроса Ростенко И.Н. (протокол N 2 от 27.06.2017 г.), главного бухгалтера ИП Ястребцова О.В. (протокол N 1 от 04.05.2017 г., протокол допроса б/н от 07.07.2017 г.), кладовщицы Саркисовой Т.А. (протокол допроса N 3 от 28.06.2017 г.), кассира Гречка Н.В. (протокол допроса б/н от 05.07.2017 г.) все покупатели ИП Ястребцова О.В. приходят, либо звонят и заказывают товар. На звонки отвечают менеджеры ИП Ястребцова О.В. Если товар есть в наличии, то покупатели (представители покупателя) приходят, либо заезжают на территорию ИП Ястребцова О.В., получают от кассира, а не от продавца магазина, товарную накладную - черновик с указанием наименования заказанного товара и заказанного веса товара. Далее покупатель присутствует при выгрузке со склада и погрузке товара в транспортное средство, при этом находится в любом из складских помещений, каждое из которых более 150 кв. м. Покупатель контролирует погрузку и качество товара, при этом товар не распаковывается. После погрузки товара в грузовой автомобиль, принадлежащий покупателю, либо в транспорт ИП Ястребцова О.В., далее покупатель снова возвращается в помещение, которое предприниматель считает "торговым залом", где кассиром выписывается окончательная товарная накладная с точным весом товара и происходит оплата товара наличными деньгами в кассе ИП Ястребцова О.В. путем передачи денежных средств покупателем кассиру, а не продавцу. После этого покупателю кассиром выписывается товарный чек с перечнем оплаченной продукции и кассовый чек.

Объем реализуемого товара, как при оптовой, так и при розничной торговле - это только упаковка весом 10-25 кг (коробка, лоток, брикет), килограммами на развес ИП не торгует и упаковку не нарушает. Товары для оптовой и розничной торговли хранятся на одном складе (территории). Образцы товара не представлены в магазине, покупатели свободно могут передвигаться по всей территории, принадлежащей ИП Ястребцову О.В. При розничной торговле в товарном чеке не указывается ни фамилия, ни наименование розничного покупателя. В иных учетных и первичных документах также не указаны данные розничного покупателя.

В соответствии с протоколом допроса самого предпринимателя и его главного бухгалтера "розничной торговлей" определяется та реализация, при которой покупателю не требуются документы на товар, и оплата, при которой осуществляется за наличный расчет.

Согласно протоколу допроса б/н от 12.07.2017 г. свидетеля кладовщика ИП Ястребцова О.В - Черевань А.В. никакого магазина на территории базы никогда не было. Весь период с 2013 года по июль 2015 года в помещении, указанном на поэтажном плане от 20.08.2012 года Литер "А" на 1 этаже, помещение N 1, площадью 9,8 кв. м, являлось коридором (проходом к кассе - кассовому окну) и через окно помещение N 26, площадью 5,3 кв. м было оборудовано рабочее место кассира. Прием, хранение и подготовка к продаже всех товаров осуществлялся в разных складских помещениях по товарным номенклатурным группам. В том числе в складских помещениях литеры Г и Д - куриная и говяжья, а также свиная продукция, в литере Ж - рыбная продукция и в литере А (подвальное помещение) - куриная продукция. Никаких торговых помещений и магазина на территории базы никогда не было. В помещении литер "А" была только касса, где работникам склада выдавали зарплату, а также производили оплату покупатели наличными денежными средствами. Никогда, включая период с 2013-2015 гг., никакого торгового оборудования, в том числе стеллажей, витрин и другого какого-либо холодильного оборудования установлено не было. У кассы также никаких прайс-листов с указанием номенклатуры, ассортимента и цены продаваемого товара никогда не было. Покупатели узнавали о наличии и ценах на продукцию у кассира и у менеджеров, рабочие места которых были оборудованы в офисном помещении литера А комната 2, площадью 14 кв. м. Оплата товаров покупателями за наличный расчет осуществлялась через вышеназванную кассу. При приобретении товаров за наличный расчет покупатели либо после оплаты в кассе получали товарную накладную, либо до оплаты для фактического взвешивания получаемых товаров и оплаты после этого. Документы оформлялись кассиром, либо офисными менеджерами. Выдача товаров и, соответственно, их приемка покупателями по количеству и качеству (целостности упаковки - заводской тары) и погрузка в грузовые: и легковые автотранспортные средства в адрес всех покупателей, включая за наличный расчет, осуществлялась на территории базы у соответствующего складского помещения в зависимости от номенклатуры покупаемых товаров и на каком складе они хранились. Отгрузка товаров в адрес всех покупателей, включая за наличный расчет, осуществлялась исключительно (только) в замороженном виде и в заводских тарах (упаковках) либо с нефиксированным (нестандартным) весом изготовителей продукции (например: коробки со свиным окороком с нестандартным весом каждой, коробки от 15 до 25 килограмм), либо с фиксированным (стандартным) весом изготовителей продукции (например: коробки с куриными окорочками со стандартным весом, каждой коробки 10 кг, 15 кг, и другим фиксированным весом каждой коробки). При необходимости для покупателей товаров производилось взвешивание отгружаемых товаров на весах, которые были установлены на эстакаде перед складским помещение литера Г.

Согласно протоколу допроса грузчика ИП Ястребцова О.В. Грабарь Валерия Николаевича N 1 от 06.07.2017 г. (с июля 2015 Грабарь В.Н. является работником ИП Ястребцов О.В.), который также указал, что на территории торговой базы в период его работы магазинов или торговых помещений не было. Все покупатели, в т.ч. представители от юридических лиц, индивидуальные предприниматели и физические лица получали товары на территории базы у соответствующего склада хранения продуктов. Контроль осуществлялся визуально по срокам годности, указанным на коробках, и по состоянию тары. Отгрузка велась как весовых коробок с указанным весом, так и коробок с фиксированным весом, в т.ч. от 10 до 25 кг. Перепланировки и реконструкции на территории базы в период его работы не производились.

Таким образом, в ходе проведенной проверки установлено, что действия по оформлению сделки розничной купли-продажи, а также оплата товара с использованием ККТ, происходящие в помещении административного здания, при последующем отпуске товара покупателям со складов (мест отгрузки), а именно, из других отдельно стоящих зданий, свидетельствуют об отсутствии в такой деятельности ИП признаков розничной торговли в смысле, определенном главой 26.3 НК РФ и подпадающей под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В случае, когда сделки заключаются в офисном помещении, а товар отпускается со склада, расположенного в другом, территориально удаленном месте, применение ЕНВД неправомерно. Налогоплательщиком не представлено доказательств наличия в спорном офисном помещении признаков магазина либо павильона, классифицируемых объектами стационарной торговой сети.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что помещение по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Вавилова, 61/2, литер А, в котором заключались договоры купли-продажи замороженных продуктов питания, неправомерно квалифицированы ИП Ястребцовым О.В. как объект стационарной торговой сети.

Основополагающим фактором для применения ЕНВД при розничной торговле является условие о том, что объект торговли, согласно инвентаризационным и правоустанавливающим документам, являлся объектом стационарной торговой сети.

Из технических характеристик помещения и земельного участка, протоколов осмотра помещений, свидетельских показаний работников индивидуального предпринимателя Ястребцова О.В. следует, что нежилое помещение, используемое предпринимателем, не является объектом стационарной торговой сети, поскольку представляет собой единое целое, состоящее из складских помещений, и помещения предназначенного для приема денежных средств и оформления документов.

Статья 346.27 НК РФ, определяя стационарную торговую сеть как торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей, относит к числу данных объектов магазины, павильоны, крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы и другие аналогичные объекты.

В соответствии с абзацем 22 статьи 346.27 НК РФ площадью торгового зала является часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

"Торговое обслуживание" и "обслуживание покупателей" - это деятельность продавца при непосредственном взаимодействии с покупателем, направленная на удовлетворение потребностей покупателя в процессе приобретения товара и(или) услуги (п. 102 ГОСТ Р 51303-99 "Государственный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения", утвержденного Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст). Площадь торгового зала и открытой площадки определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Исходя из вышеизложенного обязательным признаком отнесения площади магазина и прилегающей к нему открытой площадки (территория земельного участка) к категории "площадь торгового зала" и учета ее при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли (обслуживании покупателей).

В соответствии с выпиской из Федеральной кадастровой палаты Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области исх. N 17-24-исх/09323 от 05.07.2017 г., полученной в ходе проверки по запросу инспекции N 11-18/015268 от 03.07.2017 г. нежилое строение (литер А) общей площадью 43 кв. м, в котором находятся помещения, названные ИП "торговый зал", находится на земельном участке, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Вавилова, 61/2, предоставленном для эксплуатации складских помещений, данные о видах разрешенного использования объекта недвижимости отсутствуют, назначение объекта недвижимости - нежилое здание, вид объекта недвижимости - здание.

В соответствии с экспликацией поэтажного плана строения (литер А), являющейся приложением к техническому паспорту на здание (строение), составленной по состоянию на 16.08.2012 и полученной в ходе проверки в соответствии со ст. 93 НК РФ, назначение частей помещений, относящихся предпринимателем Ястребцовым О.В. к торговой площади торгового зала для ЕНВД определено следующим образом: "основное помещение" площадью 9,8 кв. м, "касса" площадью 5,3 кв. м. Данные помещения в совокупности составляют физический показатель (15 кв. м), применяемый предпринимателем при расчете ЕНВД. В соответствии с протоколом осмотра N 1 от 28.12.2016 г. и протоколами допросов свидетелей, "основное помещение" - помещение, в которое заходят покупатели с улицы и ожидают момента оплаты при оптовой и розничной торговле, а "касса" - помещение, в котором находится кассовый аппарат ИП Ястребцова О.В. и рабочее место кассира.

Таким образом, установлено, что фактическая реализация товара на территории "торгового зала" не осуществляется. Ни помещение "торгового зала", ни складские помещения не являются магазином. Комната "торгового зала" не отвечает критериям торгового помещения, в нем отсутствует такой необходимый элемент розничной торговли, как запас товара для отпуска покупателям. Прилегающий земельный участок и складские помещения фактически используется при отгрузке товара, как при оптовой, так и при розничной торговле, вследствие чего установлено превышение максимально установленного размера "торговой площади" (150 кв.м.), что препятствует применению ЕНВД для осуществления торговли на этой территории.

Учитывая, что деятельность предпринимателя по реализации продуктов питания за наличный расчет не подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход в соответствии со статьей 346.29 НК РФ, то выручка, полученная от данного вида деятельности, подлежит обложению НДС и налогом на доходы физических лиц.

Плательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно статье 209 НК РФ, объектом налогообложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации.

Исчисление и уплату налога в соответствии со ст. 227 НК РФ производят физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - по суммам доходов, полученных от осуществления такой деятельности.

В соответствии со ст. 225 НК РФ, сумма налога при определении налоговой базы, в соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ, исчисляется как соответствующая налоговой ставке, установленной пунктом 1 статьи 224 НК РФ, процентная доля налоговой базы.

Для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 НК РФ, налоговая база, в соответствии с п. 3 ст. 210 НК РФ, определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ, с учетом особенностей, установленных главой 23 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 223 НК РФ дата фактического получения дохода признается - выплата дохода, в том числе перечисление дохода на счета налогоплательщика в банк либо по его поручению на счета третьих лиц при получении дохода в денежной форме.

В соответствии с п. 1 ст. 248 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров и имущественных прав. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю товаров. В соответствии со ст. 249 НК РФ, доходом от реализации товаров признаются выручка от реализации товаров как собственного производства, так и ранее приобретенных. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары или имущественные товары, выраженные в денежной и натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары или имущественные права, признаются в соответствии со статьей 271 или 273 НК РФ.

В соответствии с п. 2 статьи 54 НК РФ индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

В силу статьи 221 НК РФ право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют, в том числе физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 НК РФ.

В соответствии с ст. 221, п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в связи с обычаями делового оборота. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, обязанность подтвердить понесенные расходы (налоговые вычеты) возлагаются на налогоплательщика.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими (пункт 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 57)).

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов. Такие доказательства предприниматель в отношении прочих расходов не представил.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям, налоговая база по этим операциям определяются в ходе проверки по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Судом первой инстанции установлено, что в виду непредставления предпринимателем необходимых документов для проведения проверки, сумма начисленного НДС была определена расчетным путем на основании имеющейся информации о налогоплательщике.

В результате проверки доходов, полученных предпринимателем в кассу от осуществления розничной торговли, установлено не соответствие данных о выручке, полученной наличными деньгами и отраженными в журнале кассира-операциониста за 2015 г. (22 703 155 руб.) и данными о розничной выручке, представленной предпринимателем в бухгалтерской справке (22 512 881 руб.). Сумма выручки от розничной торговли, отраженной в журнале кассира (секция 1) составила 22 703 155 руб., что на 190 274 руб. больше, чем сумма выручки от розничной торговли за 2015 г. (22 512 881 руб.), указанной в бухгалтерской справке, представленной предпринимателем в ходе проверки (см. таблицу N 5) в акте выездной налоговой проверки N 11-250 от 12.01.2018 г.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в результате проверки, в соответствии со ст. 346.26 НК РФ, ст. 346.26 НК РФ, ст. 346.27 НК РФ, ст. 346.29 НК РФ, установлено неправомерное применение специального налогового режима ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли", и, следовательно, в нарушение ст. 24, ст. 210, ст. 223, п. 6 ст. 226 НК РФ не уплата НДФЛ в сумме 6 041 351 руб.

В ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком предоставлены книги учета доходов и расходов по "оптовой торговле", данные которых учтены предпринимателем при расчете НДФЛ и соответствуют данным, указанным в декларациях 3-НДФЛ. Так же предпринимателем представлены книги учета доходов и расходов по "розничной торговле", т.е. сведения по торговле продуктами питания за наличный расчет из торгового зала.

В данных книгах отражены показатели стоимости товаров по безналичному расчету, которые отражены в налоговых декларациях по НДС, и данные о стоимости товаров, реализованных с открытой площадки за наличный расчет.

Так же представлен перечень общих прочих расходов (опт + розница) за 2013 г., за 2014 г. За 2015 г. расчет общих расходов предпринимателем не представлен, т.к. по данным предпринимателя, не производился.

Также в налоговый орган предпринимателем представлена кассовая книга, журнал кассира-операциониста за 2013-2015 гг., где произведен общий учет выручки от реализации товаров за наличный расчет по "оптовой" и "розничной" торговле.

Сведения о выручке от оптовой и розничной торговли, а также, их процентное соотношение к общей выручке за 2013-2015 гг. были рассчитаны самим предпринимателем и представлены по требованию в ходе проверки (таблица N 8 акта). В результате проверки суммы общей выручки (данные столбца "всего") за 2013 г. и 2014 г. проверкой подтверждены. Не соответствия показателей выручки за 2015 г. от оптовой и розничной торговли отражены в пункте 2.2.1.3. акта (таблица NN 11,12).

На основании представленных документов инспекция исчислила сумму выручки по реализации продуктов питания и сумму расходов, уменьшающих доходы, полученные от предпринимательской деятельности, которые представлены в Таблицах N N 9,10,11 акта выездной налоговой проверки N 11-250 от 12.01.2018.

Таким образом, в ходе проверки установлен размер общей выручки (дохода) за 2013 г. (таблица N 9), полученной от оптовой и розничной торговли, который получен из суммы дохода от оптовой торговли - 300 791 957 руб. и суммы дохода от розничной торговли - 89 667 043 руб. В результате проверки, доход предпринимателя, полученный от осуществления предпринимательской деятельности и подлежащий налогообложению НДФЛ (13%) за 2013 г. составил 390 459 000 руб. (300791957+89667043).

В ходе проверки установлен размер общих расходов, уменьшающих доходы, полученные от предпринимательской деятельности за 2013 г. (таблица N 9), который составил 361 053 098 руб. и получен из суммы материальных расходов на закупку товара, реализованного в 2013 г. при оптовой и розничной торговле - 347 970 186 руб., суммы расходов на выплату вознаграждений в пользу физических лиц (выплаты штатным сотрудникам и выплаты водителям, привлеченным по договорам гражданско-правового характера) - 3 771 758 руб., а так же суммы прочих расходов, относящихся к оптовой и розничной торговле - 9 311 154 руб.

Указанные показатели (доходы и расходы), подтверждаются данными книг учета доходов и расходов по оптовой и розничной торговле за 2013 г., журналом кассира-операциониста за 2013 г., выпиской банка за 2013 г., реестр прочих расходов предпринимателя за 2013 г., счетами-фактурами и накладными, выданными и полученными предпринимателем за 2013 г.

В результате проверки, в нарушение ст. 24, ст. 210, ст. 223, п. 6 ст. 226 НК РФ, сумма не исчисленного и неуплаченного предпринимателем налога на доходы физических лиц за 2013 г. составила 4 276 209 руб. (4348615-72405).

В ходе проверки установлен размер общей выручки (дохода) за 2014 г. (таблица N 10), полученной от оптовой и розничной торговли, который получен из суммы дохода от оптовой торговли - 282 896 645 руб. и суммы дохода от розничной торговли - 17 328 838 руб. В результате проверки, доход ИП, полученный от осуществления предпринимательской деятельности за 2015 г. и подлежащий налогообложению НДФЛ (13%) за 2014 г. составил 300 225 483 руб. (282 896 645+17 328 838).

В ходе проверки установлен размер общих расходов, уменьшающих доходы, полученные от предпринимательской деятельности за 2014 г. (таблица N 10), который составил 296 317 381 руб. и получен из суммы материальных расходов на закупку товара, реализованного в 2014 г. при оптовой и розничной торговле - 284 541 262 руб., суммы расходов на выплату вознаграждений в пользу физических лиц (выплаты штатным сотрудникам и выплаты водителям, привлеченным по договорам гражданско-правового характера) - 3 477 789 руб., а так же суммы прочих расходов, относящихся к оптовой и розничной торговле - 8 298 330 руб.

Указанные показатели (доходы и расходы), подтверждаются данными книг учета доходов и расходов по оптовой и розничной торговле за 2014 г., журналом кассира - операциониста за 2014 г., выпиской банка за 2014 г., реестр прочих расходов предпринимателя за 2014 г., счетами-фактурами и накладными, выданными и полученными предпринимателем за 2014 г.

В ходе проверки доходов, полученных предпринимателем от осуществления предпринимательской деятельности за 2015 г. установлен размер общей выручки (дохода) за 2015 г. (таблица N 12), полученной от оптовой и розничной торговли, который получен как сумма дохода от оптовой торговли - 249 095 698 руб. и дохода от розничной торговли - 22 703 155 руб.

В результате проверки, доход предпринимателя, полученный от осуществления предпринимательской деятельности за 2015 г. и подлежащий налогообложению НДФЛ (13%) за 2015 г. составил 271 798 853 руб. (249 095 697+22 703 155).

В результате проверки доходов, полученных предпринимателем в кассу от осуществления розничной торговли, установлено не соответствие данных о выручке, полученной наличными деньгами и отраженными в журнале кассира-операциониста за 2015 г. (22 703 155 руб.) и данными о розничной выручке, представленной предпринимателем в бухгалтерской справке (22512881 руб.). Сумма выручки от розничной торговли, отраженной в журнале кассира (секция 1) составила 22 703 155 руб., что на 190 274 руб. больше, чем сумма выручки от розничной торговли за 2015 г. (22 512 881 руб.), указанной в бухгалтерской справке, представленной предпринимателем в ходе проверки (таблица N 11).

В ходе проверки прочих расходов предпринимателя за 2015 г., на требование о предоставлении документов в соответствии со ст. 93 НК РФ N 4 от 03.07.2017 г., расчет общих прочих расходов по оптовой и розничной торговле предпринимателем не представлен. Т.к. по сведениям предпринимателя, расчет указанных расходов не производился, что подтверждается сопроводительным письмом, полученным от ИП Ястребцова О.В.

Так как процентное соотношение розничной выручки по отношению к оптовой соответствует 8% (таблица N 8). А сумма прочих расходов по оптовой торговли за 2015 г. по данным книги учета доходов и расходов за 2015 г. составляет 1 805 801 руб. с учетом уменьшения этих расходов на процент соотношения. Сумма прочих расходов по оптовой торговле (1805801 руб.) составляет 92% от общих расходов, а так как предприниматель не предоставил сведения об общих прочих расходах за 2015 г., то в соответствии со ст. 31 НК РФ, в ходе проверки для расчета общих прочих расходов был применен расчетный метод. Следовательно, путем расчета 100% расходов исходя из данных налогоплательщика и была определена сумма прочих расходов, которая составила 1 962 827 руб.

Размер материальных расходов (затраты на закупку реализованного товара) в ходе проверки, так же был определен расчетным путем, т.к. книгу учета доходов и расходов по рознице за 2015 г. предприниматель не предоставил по причине того, что она не велась бухгалтерией ИП Ястребцова О.В. Предприниматель, в соответствии с 93 статьей НК РФ, представил сведения о розничной торговле только в виде оборотно-сальдовой ведомости по 41 счету по месяцам за 2015 г. в ценах реализации (продажных ценах). А именно, на каждую номенклатуру товара по дебету и кредиту оборотно-сальдовой ведомости 41 счета отражены сведения о количестве полученного (проданного) товара в килограммах и сумма полученного (реализованного) количества товара по продажным ценам, т.е. по ценам реализации (с учетом торговой наценки).

В соответствии с п. 13 Положения по бухгалтерскому учету "Учет материально-производственных запасов" ПБУ 5/01 (утвержденным Приказом Минфина России от 09.06.2001 N 44н, Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденными Приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н), товары, приобретенные организацией для продажи, оцениваются по стоимости их приобретения. А так же организации, осуществляющей розничную торговлю, разрешается производить оценку приобретенных товаров по продажной стоимости с отдельным учетом наценок (скидок). Однако отдельный учет наценки (скидок) на товары предпринимателем не представлен в ходе проверки:

Соответственно, в виду непредставления предпринимателем необходимых документов для проведения проверки расходов по розничной торговле, в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, при определении размера себестоимости реализованных товаров в розницу был применен расчетный метод исчисления НДФЛ на основании имеющейся информации о налогоплательщике.

Так в ходе проверки, сведения о цене приобретения товаров по номенклатуре были выбраны из книги учета доходов и расходов за 2015 г. по оптовой торговле, представленной предпринимателем. Указанная цена приобретения товара была выбрана из раздела книги учета за месяц, соответствующий месяцу его реализации по 41 счету. Выбранная цена на закупку соответствующего товара была умножена на количество данного товара в килограммах, указанного по кредиту 41 счета по розничной торговле.

В результате проверки установлена сумма материальных расходов на закупку товаров, реализованных в розничной торговле за 2015 г., которая отражена по месяцам в таблице N 11.

В ходе проверки установлен размер общих расходов, уменьшающих доходы, полученные от предпринимательской деятельности за 2015 г. (таблица N 11), в размере 256 686 761 руб., которая составляет сумму из материальных расходов на закупку товара, реализованного в 2015 г. при оптовой и розничной торговле - 252 198 305 руб., расходов на выплату вознаграждений в пользу физических лиц (выплаты штатным сотрудникам и выплаты водителям, привлеченным по договорам гражданско-правового характера) - 2 525 629 руб., а так же прочих расходов, относящихся к оптовой и розничной торговле 1 962 827 руб.

Указанные показатели (доходы, материальные расходы и сумма расходов на выплату вознаграждений в пользу физических лиц), подтверждаются данными книг учета доходов и расходов по оптовой торговле за 2015 г., журналом кассира-операциониста за 2015 г., выпиской банка за 2015 г., сведения о материальных расходах ИП на закупку товара, реализованного в розничной торговле за 2015 г., счетами-фактурами и накладными, выданными и полученными предпринимателем за 2015 г., ведомостями по начисленной и выплаченной заработной плате за 2015 г.

В результате проверки, установлены расчетным путем сумма профессиональных налоговых вычетов за 2015 г., в том числе материальные расходы и сумма прочих расходов за 2015 г. (таблица N 12).

В результате проверки, в нарушение ст. 24, ст. 210, ст. 223, п. 6 ст. 226 НК РФ, сумма не исчисленного и неуплаченного предпринимателем налога на доходы физических лиц за 2015 г. составила 1 858 441 руб.

В результате проверки, в нарушение ст. 346.26 НК РФ, ст. 346.26 НК РФ, ст. 346.27 НК РФ, ст. 346.29 НК РФ, установлено неправомерное применение проверяемым налогоплательщиком в 2013-2015 гг. специального налогового режима ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли", в отношении розничной торговли замороженными продуктами питания с физическим показателем - площадь торгового зала 15 кв. м.

В соответствии с п. 2 ст. 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации сумма единого налога, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиком на сумму уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (не более чем на 50%) и на сумму выплаченных пособий по временной нетрудоспособности.

Согласно представленным декларациям по ЕНВД, сумма единого налога на вмененный доход к уплате в бюджет составила за 2013 г. - 93 540 руб., за 2014 г. -72 590 руб., за 2015 г. - 78 840 руб. Данные деклараций по ЕНВД за 2013-2015 гг. представлены в таблицах N N 16,17,18 акта выездной налоговой проверки N 11-250 от 12.01.2018 г.

Судом первой инстанции верно указано, что учитывая, что деятельность предпринимателя по реализации продуктов питания за наличный расчет, не подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход в соответствии со статьей 346.29 НК РФ, то выручка, полученная от данного вида деятельности, подлежит обложению НДС и НДФЛ.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при переводе предпринимателя на общий режим налогообложения суммы налога, исчисленные к уплате в бюджет по ЕНВД подлежали уменьшению в размере 147 628 руб.

Оспаривая решение налогового органа ИП Ястребцов О.В. ссылается на то, что для квалификации сделки и отнесения ее к оптовой, либо розничной учитывался ряд критериев, а именно цель приобретения товара покупателем, а также документальное оформление операций по реализации товара.

ИП Ястребцов О.В. при отнесении сделки к оптовой торговле учитывал следующие факторы: предварительное согласование существенных условий договора поставки (наименование и количество товара), порядка и сроков поставки, доставки товара до покупателя, заключение договора, содержащего указанные условия, и т.д. длительные хозяйственные отношения с клиентом; регулярность и большие объемы закупки товара.

В совокупности данные обстоятельства подтверждают приобретение товара для использования его в предпринимательской деятельности.

Реализация товара, отнесенная ИП Ястребцовым О.В. к розничной торговле, не соответствует указанным выше критериям.

Как следует из материалов дела, покупателями, приобретающими товар в розницу у ИП Ястребцова О.В. были частные лица, которые приходили в магазин без предварительного согласования порядка и сроков поставки, хозяйственные отношения были с ними разовые, не имели длительного характера; заключались договоры купли-продажи, товар приобретался покупателями самостоятельно, непосредственно в магазине; объемы покупок были небольшие, одна-две упаковки для личного употребления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться, в том числе в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

В пункте 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Одним из основных условий для применения в отношении розничной торговли системы ЕНВД является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

В статье 346.27 НК РФ в целях применения положений главы 26.3 НК РФ установлены следующие понятия:

- розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи (абзац 12);

- стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям (абзац 13);

- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны (абзац 14);

- стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты (абзац 15);

- нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети (абзац 16);

- торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов (абзац 30).

Функциональное предназначение зданий (сооружений) определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым согласно абзацу 24 статьи 346.27 НК РФ относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Виды услуг торговли, общие требования к качеству услуг и требования безопасности услуг, оказываемых в сфере торговли установлены в Национальном стандарте Российской Федерации ГОСТ Р 51304-2009 "Услуги торговли. Общие требования" (далее - Стандарт), утвержденном приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15.12.2009 N 769-ст.

Согласно пункту 4.5 Стандарта реализация товаров на предприятиях розничной торговли включает такие операции, как ознакомление покупателей с товарами; показ или демонстрацию товаров или образцов товаров покупателям; консультации покупателей; выбор товаров покупателями; организацию расчета за товары; упаковку купленных товаров; выдачу купленных товаров; доставку купленных товаров по заказу покупателей.

Таким образом, и учитывая особенности системы налогообложения в виде ЕНВД, розничная торговля предполагает наличие товара и одновременное оказание перечисленных услуг в объектах стационарной и (или) нестационарной торговой сети. Данное толкование соответствует понятию розничной торговли, закрепленному в статье 346.27 НК РФ, согласно которому к розничной торговле в целях ЕНВД не относится реализация товаров по каталогам и образцам вне стационарной торговой сети (то есть осуществляемая с фактической передачей товара вне места демонстрации образцов и выбора товара).

Соответственно, для подтверждения права Предпринимателя на применение ЕНВД необходимо достоверно установить, что вся совокупность услуг, составляющих понятие "розничная торговля", непосредственно осуществлялась в торговом помещении.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Материалами дела подтверждено, что в проверяемом периоде ИП Ястребцов О.В. осуществлял предпринимательскую деятельность в помещениях на земельном участке (4219 кв. м), расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону г., ул. Вавилова, 61/2, который использовался для оптовой и розничной торговли замороженными продуктами питания (птица, мясо, рыба, субпродукты, суповые наборы). На данном участке находится 4 отдельно стоящих складских помещения (496 кв. м, 499 кв. м, 210 кв. м, 250 кв. м) и 2 административных (44,7 кв. м и 200,5 кв. м) В помещениях, обозначенных предпринимателем в качестве стационарной торговой точки (магазина розничной торговли) отсутствовали стеллажи, прилавки, выставочные витрины, холодильное оборудование, мебель, уголок потребителя, предусмотренный для магазинов статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 8 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" и т.д. Доказательства приобретения либо аренды соответствующего оборудования, о его дальнейшей судьбе после прекращения данного вида деятельности в дело не представлены. Представленные счета-фактуры о приобретении поддонов, весов и иных товаров не имеют никакого отношения к розничной торговле и реализации товара именно в стационарной торговой сети.

Фактически имелось помещение в административном корпусе строения литера А, общей площадью 43 кв. м на одной территории с отдельно стоящими складскими помещениями. Торговая площадь предпринимателя составляла часть помещений, используемых для торговли в магазине, указанных на поэтажном плане от 20.08.2012 первого этажа Литера А за N 1, где располагается торговый зал магазина площадью 9,8 кв. м, а также касса площадью 5,3 кв. м.

В помещении, предназначенном для торговли отсутствовали витрины и прейскурант цен, оборудовано окошко для приема денег у покупателей от продажи товаров. За окошком находится помещение кассы, площадью 5,3 кв. м. Помещение кассы не имеет общей двери со второй комнатой, имеется только окошко для передачи денежных средств кассиру от покупателей. При этом, реализуемый товар с ценниками в помещении торгового зала не выставлялся и не передавался покупателям, на товаре отсутствовали ценники. Помещение торгового зала использовалось исключительно для осуществления расчетов с покупателями наличными денежными средствами как при оптовой, так и розничной торговле. Выбор товара не осуществлялся покупателями в соответствии с его фактическим наличием в торговом зале (магазине). Для получения и приемки по количеству, весу и качеству оплаченных товаров покупатели выходили из помещения торгового зала и проходили по территории, принадлежащей на праве собственности ИП Ястребцову О.В., общей площадью 4219 кв. м, до соответствующего склада хранения необходимого товара. Снаружи здания (Литер А) отсутствовала вывеска с надписью "Магазин" и с указанием режима работы. В указанном здании (литер А) имелось также 2 офисных помещения (кабинеты), площадью 14 кв. м и 13,9 кв. м, что подтверждается техническим паспортом строения.

Как следует из протоколов допроса бухгалтера предпринимателя Ростенко И.Н. от 04.05.2017, от 07.07.2017 она работала у налогоплательщика бухгалтером и кассиром по совместительству. Розничные покупатели уточняли цены при приобретении продукции у продавца - кассира ИП Ястребцова О.В. - Гречка Н.В. В здании магазина находилась только одна касса - ИП Ястребцова О.В, где выбивался покупателю кассовый чек и выписывался товарный чек, с которым покупатели шли получать товар по количеству, качеству и весу на соответствующий склад по номенклатуре. При этом в материалы дела не представлены кассовые чеки, имевшие место при розничной торговле, поскольку настоящие первичные документы не хранились и выписывались только покупателю. В розницу предприниматель реализовывал товар только в упаковке весом несколько килограмм, на развес торговля не велась. Товары для оптовой и розничной торговли хранились на одном складе (территории). Товар принимался и хранился в разных складских помещениях по соответствующим товарным номенклатурным группам без разделения по виду торговли и принадлежности предпринимателю и собственнику помещений. Образцы товара не представлены в магазине, покупатели свободно могут передвигаться по всей территории, принадлежащей ИП Ястребцову О.В.

В торговом зале возле кассы указывался ассортимент реализуемой продукции без объявления цены. Розничные покупатели уточняли цены при приобретении продукции за наличный расчет у продавца - кассира Гречка Н.В., которая работала весь период 2013-2015 годов у ИП Ястребцова О.В..

Доказательства того, что выдача товара производилась в помещении торговой точки, в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что деятельность налогоплательщика не отвечает требованиям статьи 346.26 НК РФ и поэтому не может быть признана розничной торговлей для целей применения ЕНВД.

Судом первой инстанции учтена аналогичная позиция, изложенная в постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.12.2017 N Ф01-5615/2017 по делу N А28-9418/2016.

Аналогичные выводы также сделаны при рассмотрении дела N А53-7087/2018. Схожесть обстоятельств по указанным делам NN А53-7087/18, А53-15730/18 заключается в неправомерности применения специального налогового режима ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли", переводе розничного товарооборота с системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход на общую систему налогообложения, использовании обоими предпринимателями в предпринимательской деятельности нежилых помещений, принадлежащих на праве собственности ИП Ястребцову О.В., работников, состоящих в штате как у ИП Ястребцова О.В., так и у ИП Котиковой О.А., торгового оборудования и инвентаря, единых покупателей и поставщиков, единых торговых и складских помещений.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Процессуальных нарушений при принятии оспариваемого решения налоговым органом допущено не было.

Довод предпринимателя о том, что часть доказательств, представленных налоговым органом, в частности, протоколы допросов свидетелей не могут быть положены в основу оспариваемого решения, рассмотрен судом первой инстанции и правомерно отклонен, поскольку не установлено нарушений процедуры проведения допросов свидетелей, свидетели давали показания исходя из информации, которой располагали, протоколы допросов не являются единственными доказательствами и оцениваются во взаимосвязи со всеми материалами проверки. Допрошенные свидетели являлись работниками ИП Ястребцова О.В. в периоды проверяемые налоговым органом.

Довод предпринимателя о том, что в нарушение требований статей 92 и 99 НК РФ в протоколе осмотра N 1 от 28.12.2016 г. указан один понятой Анисимов Дмитрий Сергеевич, которым данный протокол не подписан, следовательно, проведение налоговым органом осмотра в присутствии одного понятого может быть признано нарушением процедуры осуществления налогового контроля, свидетельствующим о недостоверности полученных в результате сведений. В связи с этим протокол осмотра не должен приниматься в качестве надлежащего и достоверного доказательства совершения выявленного по итогам проверки налогового правонарушения были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

Несоблюдение сотрудниками налогового органа установленных законодательством процедур проведения осмотра (составления протокола) не влечет автоматического признания решения о доначислении налога и привлечении к налоговой ответственности недействительным, а также не является, существенным нарушением процедуры сбора доказательств, а также прав и интересов налогоплательщика. Кроме того, суд считает, что сам по себе факт не подписания протокола понятым не свидетельствует о недостоверности данных отраженных в протоколе. В данном случае у суда имеются и иные документальные доказательства, в том числе правоустанавливающие документы и протоколы допросов свидетелей, из которых следуют технические характеристики помещений и земельного участка, а также порядок осуществления деятельности. При этом отраженные в протоколе данные предпринимателем не опровергнуты ни формально, ни документально.

В отношении кадастрового паспорта от 18.10.2012 г., выданного отделом по г. Ростову-на-Дону Филиала ФГБУ Федеральная кадастровая палата "Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии" по Ростовской области кадастровый номер 61:44:0081105:84 (инвентарный номер: 3199/119) и выписки Росреестра из ЕГРН об объекте недвижимости на 9 листах следует отметить, что приложенные документы в ходе ВНП предпринимателем не были представлены. Доказательств не возможности представления таких документов в ходе проверки не представлено.

В кадастровом паспорте здания от 18.10.2012 г. (литер А), представленным ИП к апелляционной жалобе, в качестве наименования объекта недвижимого имущества общей площадью 43 кв. м указывается "магазин".

Согласно полученному в ходе проверки от ИП кадастровому паспорту земельного участка от 15.11.2010 г. N 61/001/10-514486 по г. Ростов-на-Дону г" Вавилова ул., 61/2, площадью 4219 кв. м (правообладатель: Ястребцов О.В.) в п. 9 указано Разрешенное использование: Эксплуатация складских помещений, т.е. сведения о расположенных на данном земельном участке эксплуатируемых торговых помещений либо магазина отсутствуют.

В соответствии с выпиской из Федеральной кадастровой палаты Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области от 04.07.2017 г. N 61/001/952/2017-15999 (исх. N 17-24-исх/09323 от 05.07.2017 г.), полученной в ходе проверки по запросу инспекции N 11-18/015268 от 03.07.2017 г., указано, что по состоянию на дату представления сведений Ястребцову Олегу Валентиновичу 25.07.1969 г.р. принадлежит, в том числе, объект недвижимости по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Вавилова. 61/2, общей площадью 43 кв. м, с кадастровым номером: 61:44:0081105:84, в котором данные о видах разрешенного использования объекта недвижимости отсутствуют, назначение объекта недвижимости - нежилое здание, вид объекта недвижимости - здание.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные налогоплательщиком документы, пришел к верному выводу, что наименование объекта недвижимого имущества общей площадью 43 кв. м, указанное в кадастровом паспорте здания от 18.10.2012 г. как "магазин", не имеет правового значения для определения системы налогообложения, так как данное понятие в НК РФ имеет специальное определение и, следовательно, должно применяться именно в значении, указанном в налоговом законодательстве (и. 1 ст. 11 НК РФ). Кроме того, само по себе название "магазин" с учетом способа осуществления деятельности предпринимателем и отсутствии у него стационарной торговой сети не свидетельствует об осуществлении предпринимателем деятельности подпадающей под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Доводы предпринимателя о неправильном исчислении сумм расходов и представленный перерасчет налогов, подлежат отклонению, поскольку фактически расчеты налоговым органом производились исходя из документов представленных предпринимателем в ходе проверки, принятых налоговым органом в полном объеме без замечаний. Кроме того, расчет не подтвержден никакими первичными документами, которые суду так и не представлены, в связи с чем, не может быть проверен и являться основаниям для признания незаконным решения налогового органа.

Подлежат отклонению доводы предпринимателя о том, что ранее проведенные проверки при осуществлении деятельности предпринимателя на протяжении многих лет не выявили правонарушений, поскольку в данном случае предметом спора является самостоятельная налоговая проверка за определенный период времени, которые ранее не проверялся.

В целом отклоняя доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия принимает во внимание правоприменительные выводы, изложенные во вступивших в законную силу судебных актах по делу N А53-7087/2018.

Ссылки на иную судебную практику в подтверждение доводов апелляционной жалобы, не могут быть приняты во внимание арбитражного суда апелляционной инстанции, так как судебные акты по указанным апеллянтом делам основаны на иных фактических обстоятельствах и объеме доказательств, оцениваемых судами в каждом конкретном деле в совокупности и взаимосвязи.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о законности оспариваемого решения налогового органа в оспариваемой части.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции по правилам ст. 110 АПК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Поскольку требования заявителя не удовлетворены, судом первой инстанции обеспечительные меры, принятые определением суда по делу от 30.05.2018 года отменены.

В целом доводы заявителя жалобы, приведенные в апелляционной жалобе, аналогичны доводам, приведенным в суде первой инстанции, и направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела доказательств, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2018 по делу N А53-15730/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

Н.В. Шимбарева А.Н. Стрекачёв