Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2019 г. N 15АП-17870/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 6 июня 2019 г. N Ф08-3184/19 настоящее постановление отменено

город Ростов-на-Дону

04 марта 2019 г.

дело N А32-2325/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Маштаковой Е.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии:

от истца: директор Коваленко С.С., представитель Кириленко А.Н. по доверенности от 19.02.2019 N 4 (до и после перерыва);

от ответчика: представитель Сперанский В.К. по доверенности от 16.03.2018;

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "Аквапромстрой",

общества с ограниченной ответственностью "НИИМСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2018 по делу N А32-2325/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "Аквапромстрой"

(ИНН 6164320770, ОГРН 1146196005713)

к обществу с ограниченной ответственностью "НИИМСТРОЙ"

(ИНН 2309143054, ОГРН 1142309007873)

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Каркас-Строй" (ИНН 2310145754, ОГРН 1102310002189)

о взыскании задолженности, неустойки, убытков

принятое в составе судьи Петруниной Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Аквапромстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "НИИМСТРОЙ" (далее - ответчик) о взыскании 17 235 033 руб. 87 коп. задолженности по договору N П14-06/17 от 04.08.2017, 22702840 руб. 90 коп. неустойки и 3726399 руб. 92 коп. убытков.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2018 по делу N А32-2325/2018 в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной судебной экспертизы отказано. Исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "НИИМСТРОЙ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Аквапромстрой" 17 235 033 руб.

87 коп. задолженности, 4 618 989 руб. 08 коп. неустойки, 75 108 руб. 35 коп. стоимости проведения экспертизы, а также 96 908 руб. 95 коп. расходов по уплате госпошлины. В части требования истца о взыскании 1 266 755 руб. 92 коп. убытков производство по делу прекращено.

Общество с ограниченной ответственностью "НИИМСТРОЙ" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить в части требований о взыскании с ответчика 1 884 369,29 руб. стоимости материалов, не использованных при выполнении подрядных работ;

4 335 333,64 руб. стоимости работ, выполнение которых не было предусмотрено проектом, выполненных истцом без предварительного согласия ответчика;

628 160 руб. стоимости работ по обрезке зеленых насаждений, демонтажу существующих опор, фундаментов опор и существующих трубопроводов, отказать.

В части исковых требований о взыскании с ответчика штрафной неустойки в размере 4 619 989 руб. 08 коп. решение суда изменить, уменьшив штрафную неустойку.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель следующее:

- судом допущено нарушение требования п.1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при определении предмета спора;

- судом первой инстанции необоснованно отказано в назначении по делу повторной судебной экспертизы;

- судом первой инстанции допущены ошибки при установлении фактических обстоятельств спора и применении норм материального права, регламентирующих правоотношения строительного подряда;

- судом первой инстанции не применены положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Общество с ограниченной ответственностью "Аквапромстрой" также обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить в части отказа во взыскании неустойки в размере 18 083 851,82 руб. и убытков в размере 2 459 644 руб. отменить, принять в этой части новое решение о взыскании неустойки и убытков в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал следующее:

- вывод суда о несоответствии условиям договора расчета, о взыскании неустойки исходя из общей суммы договора, не соответствует обстоятельствам дела;

- вывод суда первой инстанции о невозможности начисления неустойки за неисполнение каждого обязательства, по оплате исходя из общей суммы договора, не соответствует обстоятельствам дела;

- вывод суда первой инстанции, об отсутствии согласования между сторонами условий о начислении неустойки за неисполнение обязательств по несвоевременной передаче разрешения на работы в полосе отвода, не соответствует обстоятельствам дела;

- суд первой инстанции необоснованно отказал во взыскании убытков.

На основании определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2019 года судья Ванин В. В. заменен на судью Чотчаева Б.Т. в связи с нахождением судьи Ванина В.В. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи дело рассматривается сначала.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, явку представителя не обеспечило. В связи с изложенным, апелляционные жалобы рассматриваются в его отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика поддержал заявленное ранее ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, представитель истца возражал против удовлетворения ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Аквапромстрой" в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить в части отказа во взыскании неустойки в размере 18 083 851, 82 руб. и убытков в размере 2 459 644, 00 руб. Против удовлетворения апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "НИИМСТРОЙ" возражал по основаниям, указанным в отзыве.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "НИИМСТРОЙ" в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить в части требований о взыскании с ответчика 884 369, 29 руб. стоимости работ, выполнение которых не было предусмотрено проектом, выполненных истцом без предварительного согласия ответчика, 628 160 руб. стоимости работ по обрезке зеленых насаждений, демонтажу существующих опор, фундаментов опор и существующих трубопроводов, также просил решение суда изменить в части исковых требований о взыскании с ответчика штрафной неустойки в размере 4 619 989 руб. 08 коп. Против удовлетворения апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Аквапромстрой" возражал по основаниям, указанным в отзыве.

Ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы судом рассмотрено и отклонено по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Основания для проведения по делу повторной экспертизы установлены статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Повторная экспертиза назначается по тем же вопросам.

Изучив экспертные заключения, суд апелляционной инстанции считает, что не имеется оснований для сомнений в обоснованности заключений эксперта.

По смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации само по себе заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении повторной экспертизы не создает обязанности суда по ее безусловному назначению.

Вопрос о необходимости назначения экспертизы относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Оснований считать выводы эксперта противоречивыми и недостаточно полными у суда апелляционной инстанции не имеется. Оснований, предусмотренных частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для назначения повторной экспертизы судебной коллегией не установлено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 04.08.2017 между ООО "Каркас-строй" (генподрядчик), ООО "Аквапромстрой" (подрядчик) и ООО "НИИМСТРОЙ" (застройщик) заключен договор подряда N П14-06/17 (далее - договор), согласно которому подрядчик обязуется выполнить из своих материалов и давальческих материалов работы на объекте: "Капитальный ремонт тепловой сети для подключения объекта: "Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Железнодорожная в г. Краснодаре" и сдать тепловую сеть в эксплуатацию, а также в соответствии с условиями настоящего договора и иными документами, являющимися приложениями к настоящему договору, а застройщик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную настоящим договором цену (п. 1.1 договора).

Пунктом 2.1 договора общая стоимость настоящего договора определяется по расчету стоимости, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора (Приложение N 1), и составляет 20804912 руб. 22 коп. Цена договора не является окончательной, при этом стоимость отдельных видов работ, материалов и оборудования, услуг и прочих издержек подрядчика, определенные в расчете стоимости, остаются неизменными. Цена будет установлена по фактически выполненным работам, согласно подписанным актам приемки выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

В соответствии с пунктом 2.2.2 договора денежные средства застройщик перечисляет на расчетный счет подрядчика за фактически выполненные подрядчиком работы или этапы работ в течение 10 рабочих дней с момента подписания актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Затраты, возникшие у подрядчика в связи с изменением проектно-сметной документации, по соглашению сторон оформляются дополнительным соглашением. Превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденное дополнительным соглашением, не оплачивается застройщиком (п. 2.3 договора).

В соответствии с п. 4.2.4 договора после завершения работ на объекте подрядчик уведомляет генерального подрядчика и застройщика о необходимости приемки работ. При этом период приемки работ застройщиком входит в общий срок выполнения работ подрядчиком.

В силу пункта 4.3.2, 4.3.3 договора застройщик обязан передать подрядчику строительную площадку по акту готовности к производству работ, разрешение на производство работ в соответствии с проектной документацией, разрешение на проведение работ в полосе отвода ж/д путей, а также передать проектную документацию в количестве 1-го экземпляра в производство работ в срок до 3-х дней с момента подписания настоящего договора, принимать работы по акту сдачи-приемки выполненных работ в течение 3 дней после получения от подрядчика извещения об окончании работы.

В случае, если застройщик или генеральный подрядчик не исполнит свои обязательства по настоящему договору в установленный срок, подрядчик имеет право требовать уплаты пени в размере 0,1% от стоимости настоящего договора за каждый день просрочки. Выплата неустойки и возмещение убытков не освобождает сторону, нарушившую договор, от исполнения своих обязательств в натуре (п. 5.3.1 договора).

Из материалов дела следует, что 03.10.2017 между истцом и ответчиком подписано дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N П14-06/17 от 04.08.2017, согласно которому общая стоимость настоящего договора определяется по расчету стоимости и расчету стоимости 2, являющимися неотъемлемой частью настоящего договора, и составляет 21467713 руб. 52 коп. Цена договора не является окончательной, при этом стоимость отдельных видов работ, материалов и оборудования, услуг и прочих издержек подрядчика, определенные в расчете стоимости, остаются неизменными. Цена будет установлена по фактически выполненным работам, согласно подписанным актам приемки выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

В обоснование исковых требований истец ссылается на договор подряда N П14-06/17 от 04.08.2017 с приложениями, дополнительное соглашение N 1 от 03.10.2017, акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 04.10.2017, N 2 от 06.10.2017, N 3 от 27.10.2017, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 04.10.2017, N 2 от 06.10.2017, N 3 от 27.10.2017, переписку с ответчиком, технические условия на подключение к теплоснабжению и горячему водоснабжению, исполнительную документацию, письмо о качестве работ по участку тепловой сети, реестр основных поставщиков с приложением товаросопроводительной документации.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указал, что работы не могут быть приняты ответчиком вследствие того, что объемы и перечень материалов, фактически использованных на выполнение работ, не соответствуют объемам и перечню материалов, отраженным в актах по форме КС-2, КС-3, объемы и перечень работ, отраженных в актах по форме КС-2 и КС-3, не соответствуют проектной документации на строительство объекта.

Претензии истца от 27.10.2017, от 06.12.2017, от 11.01.2018 с требованием оплатить задолженность оставлены ответчиком без ответа и финансового удовлетворения, что послужило причиной обращения ООО "Аквапромстрой" в суд с настоящим иском.

Договор, заключенный между сторонами, является договором строительного субподряда, отношения по которому подпадают под правовое регулирование норм § 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно положениям статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствие с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с ч. 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств (ч. 3 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

По смыслу названной правовой нормы документом, удостоверяющим выполнение подрядчиком работ и их приемку заказчиком, является акт приема работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", разъяснено, что статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии с пунктом абзацем вторым пункта 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основаниями для правомерного отказа заказчика от приемки результата работ является наличие в результате работ недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из этого следует, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ только при наличии предусмотренных законом оснований.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии с п. 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Учитывая специфику настоящего спора, доводы ответчика о недоказанности фактического выполнения спорных работ на объекте, и принимая во внимание необходимость наличия специальных познаний в соответствующей области, судом для проверки законности и обоснованности требований ООО "Аквапромстрой" о взыскания суммы задолженности за выполненные работы по настоящему делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой суд поручил АНО "ЮНЭКС", эксперту Толстоконеву Александру Владимировичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Определить, соответствуют ли состав и стоимость фактически выполненных на объекте "Капитальный ремонт тепловой сети для подключения объекта "Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой но ул. Железнодорожная в г. Краснодар" работ по договору подряда N П14-06/17 от 04.08.2017, а также состав и стоимость использованных материалов составу и стоимости работ и материалов, указанных в актах о приемке выполненных работ, составленных ООО "Аквапромстрой" N 1 от 04.10.2017, N 2 от 06.10.2017, N 3 от 27.10.2017. В случае частичного несоответствия указать, какие работы (материалы), указанные в актах, фактически не выполнены (не использованы) подрядчиком и определить их стоимость.

2) Определить, соответствует ли состав фактически выполненных работ по договору подряда N П14-06/17 от 04.08.2017 на объекте "Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Железнодорожная в г. Краснодар" проекту N 08/17-ТС. В случае полного или частичного несоответствия определить виды и стоимость фактически выполненных работ, выполнение которых не предусмотрено проектом, а также состав и стоимость дополнительных работ, выполнение которых необходимо для приведения фактически выполненных на объекте работ в соответствии с проектными решениями, содержащимися в проекте N 08/17-ТС.

3) Определить, соответствует ли качество фактически выполненных работ на объекте "Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Железнодорожная в г. Краснодар" по договору подряда N П14-06/17 от 04.08.2017 условиям договора подряда, проекту N 08/17-ТС, обязательным нормам и правилам, а также обычно предъявляемым требованиям к аналогичному виду работ. В случае полного или частичного несоответствия определить виды и стоимость работ, выполнение которых необходимо для устранения недостатков фактически выполненных на объекте работ.

Эксперт АНО "Южная независимая экспертиза" Толстоконев А.В. представил суду заключение N 4-0839-18 от 01.06.2018 со следующими выводами по первому вопросу:

- стоимость фактически выполненных работ по договору подряда N П14-06/17 от 04.08.2017 с учетом актов выполненных работ по форме КС-2: N 1 от 04.10.2017, N 2 от 06.10.2017, N 3 от 27.10.2017 составляет 9343284 руб. 54 коп.;

- стоимость материалов, использованных ООО "Аквапромстрой" при производстве фактических строительно-монтажных работ по договору подряда N П14-06/17 от 04.08.2017 с учетом актов выполненных работ по форме КС-2: N 1 от 04.10.2017, N 2 от 06.10.2017, N 3 от 27.10.2017 составляет 5725538 руб. 71 коп.;

- стоимость фактически не выполненных работ составляет 286833 руб. 13 коп.;

- стоимость материалов, не использованных ООО "Аквапромстрой" при производстве фактических строительно-монтажных работ составляет 55459 руб. 89 коп.;

- стоимость работ фактически выполненных, но не указанных в проекте N 08/17-ТС и в актах выполненных работ КС-2 составляет 138060 руб.;

- стоимость материалов, использованных ООО "Аквапромстрой" при производстве фактических строительно-монтажных работ, но не указанных в проекте N 08/17-ТС составляет 143781 руб. 33 коп.;

- стоимость материалов, не использованных ООО "Аквапромстрой" при производстве строительно-монтажных работ по договору подряда N П14-06/17 и расположенных на площадке складирования, принадлежащей ООО "НИИМСТРОЙ", составляет 1884369 руб. 29 коп.

По второму вопросу эксперт установил, что состав фактически выполненных работ не соответствует проекту N 08/17-ТС. Проектная документация, разработанная ООО "Теплострой Юг" в 2017 году выполнена с нарушениями и несоответствиями существующих нормативных требований и недоработками.

Экспертом с учетом поставленного вопроса и на основании проведенного 11.05.2018 осмотра тепловой сети (теплотрассы) системы отопления и системы горячего водоснабжения и анализа проекта N 08/17-ТС установлено, что приведение (выполнение работ) в соответствие с разработанным в 2017 году ООО "Теплострой Юг" проектом - "Рабочая документация" на "Капитальный ремонт тепловой сети....", имеющим существенные недоработки, имеющим нарушения и несоответствия существующих нормативных требований, предъявляемых к линейным объектам (тепловым сетям) потребует выполнение работ, которые нарушат нормальную работу смонтированного участка теплотрассы, находящегося в эксплуатации с даты окончания по нему производства работ и подключения его к существующей системе теплоснабжения жилых домов, расположенных по ул. Железнодорожная и ул. Вишняковой, бр. Дроздовых.

Состав, виды и стоимость строительно-монтажных работ на участке от здания котельной ОАО "РЖД" по адресу: ст. Краснодар, пл. Привокзальная, 11 до УП5 (участок в полосе отвода железной дороги), выполнение которых соответствует проекту N 08/17-ТС и необходимо для проведения работ по договору подряда N П14-06/17 составляет 3899784 руб. 01 коп.; стоимость материалов, необходимых для приведения работ в соответствие с проектом N 08/17-ТС, с учетом материалов, имеющихся на площадке складирования, принадлежащей ООО "НИИМСТРОЙ" составляет 791894 руб. 63 коп.

По третьему вопросу эксперт установил, что качество фактических работ соответствует условиям договора, обязательным существующим нормативным требованиям и правилам, предъявляемым к устройству, монтажу, прокладке линейных объектов наружных инженерных коммуникаций - трубопроводов тепловой сети (теплотрассы) системы отопления и системы горячего водоснабжения.

На дату осмотра 11.05.2018 и обследования смонтированный участок тепловой сети для подключения отопления к объекту: "Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Железнодорожная" принят в эксплуатацию. Линейное сооружение - участок тепловой трассы эксплуатируется по назначению в соответствии с существующими нормативными требованиями для обеспечения теплоснабжения существующих жилых домов, что подтверждается письмом N ИП-02/2123-06-331 от 05.03.2018 филиала АО "Автономная теплоэнергетическая компания "Краснодартеплоэнерго".

Вышеуказанные фактические работы по прокладке тепловой сети (теплотрассы) не в полном объеме соответствуют предоставленной проектной документации, так как проектная документация выполнена с нарушениями существующих нормативных требований в строительстве и ведомственных нормативных требований ОАО "РЖД", а также имеет существенные недостатки и недоработки при изготовлении и разработке проектных решения по объекту.

Выполнение строительно-монтажных работ по устройству трубопровода тепловой сети (теплотрассы) системы отопления и системы горячего водоснабжения в соответствии с предоставленной проектной документацией повлечет нарушение нормальной работы смонтированного по договору подряда участка теплотрассы.

Исследовав указанное заключение эксперта, суд признал выводы, приведенные в заключении по представленным на экспертизу документам и поставленным на разрешение вопросам достаточно обоснованными, установил, что противоречий в выводах эксперта не имеется.

Нарушений порядка назначения экспертизы, предусмотренного статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, из материалов дела не усматривается.

Доказательств некомпетентности назначенной судом экспертной организации, нарушений законодательства экспертом и иных злоупотреблений при проведении экспертизы в материалах дела не имеется.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертизы или их назначение по собственной инициативе является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

С учетом изложенного, ходатайство ответчика о назначении повторной судебной экспертизы судом было отклонено, поскольку судебная экспертиза проведена экспертом в соответствии с требованиями статьями 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении экспертом отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения.

Кроме того, экспертному заключению дана оценка в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела, которые также подтверждают его выводы. С учетом совокупности доказательств, представленных в материалы дела, судом оценены возражения сторон относительно результатов экспертизы и представленные ответчиком доказательства.

По запросу суда апелляционной инстанции при рассмотрении вопроса о назначении повторной экспертизы, эксперт также дал письменные пояснения по возникшим у ответчика вопросам и вопросам, указанным в ходатайстве о назначении повторной экспертизы.

Так, эксперт в ответах на вопросы ответчика, представленные в суд апелляционной инстанции, пояснил следующее:

По вопросу N 1: "О взаимоисключающих и противоречащих друг другу выводах, указанных на с.49 и с.64 заключения эксперта (материал на сумму 1 884 369, 29 руб., размещенный на площадке по ул. Дмитровская дамба 11) эксперт пояснил следующее:

"В соответствии с определением суда от "28" марта 2018 года перед экспертом был поставлен вопрос N 1:

"Определить, соответствуют ли состав и стоимость фактически выполненных на объекте "Капитальный ремонт тепловой сети для подключения объекта "Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Железнодорожная в г. Краснодаре" работ по договору подряда N П14-06/17 от 04.08.2017 г., а также состав и стоимость использованных материалов составу и стоимости работ и материалов, указанных в актах о приемке выполненных работ, составленных ООО "Аквапромстрой" N 1 от 04.10.2017 г., N 2 от 06.10.2017 г., Ns 3 от 27.10.2017 г. В случае частичного несоответствия указать, какие работы (материалы), указанные в актах, фактически, не выполнены (не использованы) подрядчиком и определить их стоимость ?"

В рамках данного вопроса установлено, что в соответствии с условиями договора подряда N П14-06/17 от 04.08.2017 г. ООО "Аквапромстрой" обязуется выполнить работы из своих и давальческих материалов. При этом часть материалов, поставленных ООО "Аквапромстрой" на сумму 1 884 369, 29 руб., не было использовано в работе ввиду отсутствия разрешения на производство работ в полосе отвода железной дороги, указанный материал передан ООО "НИИМСТРОЙ" по Акту приемки выполненных работ по форме КС-2 N1 от 04,10.2017 г. и N2 от 06.10.2017 г. подписанные директором ООО "Аквапромстрой", уполномоченным представителем ООО "НИИМСТРОЙ", а также директором ООО "Каркас-Строй". Кроме того, наличие указанного материала подтверждается результатами контрольного обмера от 11.05.2018, выполненного в составе комиссии уполномоченными представителями ООО "НИИМСТРОЙ", ООО "Аквапромстрой", ООО "Каркас-Строй".

На основании вышеуказанных документов в заключении эксперта на странице 49-50 в соответствии с вопросом поставленным судом, определен состав, количество и выполнен расчет стоимости материалов, поставленных ООО "Аквапромстрой", не использованных в работе, но переданных заказчику ООО "НИИМСТРОЙ" и размещенного по адресу ул. Дмитровская дамба д. 11/1. В виду того, что вопрос поставленный перед экспертом содержал множество подвопросов, окончательные выводы по вопросу N 1 были сформулированы и описаны на страницах 62-66 заключения эксперта, в том числе вывод по материалам неиспользованным в работе и переданных заказчику отражен на странице 65 заключения. При этом как в расчете на странице 49, так и в выводе на странице 65 указано, что материал на сумму 1 884 369,29 руб в работе не использован, но принят заказчиком ООО "НИИМСТРОЙ" и находится по адресу ул. Дмитровская дамба д. 11/1.

По вопросу N 2.1: "На основании каких данных сделан вывод о фактическом выполнении истцом работ по обрезке зеленых насаждений на сумму в размере 105 000 руб.", эксперт пояснил следующее:

"Вывод о фактическом выполнении истцом работ по обрезке зеленых насаждений на сумму в размере 105 000 руб. основан на следующих документах, содержащихся в материалах дела А32-2325/2018:

Расчет стоимости, (приложение к Договору Ш4-06/17 от 04.08.2017 г.), определяющий стоимость работ по обрезке зеленых насаждений 150 000 руб. за 1 комплект;

* акт КС-2 N 1 от 04.10.2017 г, подписанный полномочными представителями истца, ответчика, третьих лиц, с указанием объема работ по обрезке зеленых насаждений в количестве 0,7 комплекта,

* акт контрольного обмера от 11.05.2018 г., подписанный сторонами судебного спора, в том числе полномочными представителями истца, ответчика, третьих лиц с указанием объема работ по обрезке зеленых насаждений в количестве 0,7 комплекта,

* акт контрольного обмера от 30.08.2018 г., подписанный сторонами судебного спора, в том числе полномочными представителями истца, ответчика, третьих лиц с указанием объема работ по обрезке зеленых насаждений в количестве 0,7 комплекта.

Фактический объем обрезки зеленых насаждений был определен согласно фактическому выполненному объему работ (1292 м.п.) от общей протяженности трассы трубопроводов ТС и ГВС (1 комплект 1712 м.п.), которая составляет 70% (0,7) от общего объема, указанного по Договору. Стоимость работ составляет 150 000 руб.*0,7 компл. = 105 000 руб.

По вопросу N 2.2: "На основании каких данных сделан вывод о фактическом выполнении истцом работ по демонтажу существующих опор (без фундаментов) на сумму в размере 178 500 руб." эксперт пояснил следующее:

"Вывод о фактическом выполнении истцом работ по демонтажу существующих опор (без фундаментов) на сумму в размере 25 000*7,14=178 500 руб. основан на следующих документах, содержащихся в материалах дела А32-2325/2018:

* Расчет стоимости, (приложение к Договору П14-06/17 от 04.08.2017 г.), определяющий стоимость работ по демонтажу существующих опор (без фундаментов) 25 000 руб. за 1 тонну;

* Исполнительная документация, в том числе акт освидетельствования скрытых работ N 1-АС от 19 августа 2017 года, с указанием объема работ по демонтажу существующих опор (без фундаментов) в количестве 7,14 тонн, подписанный полномочными представителями истца, ответчика, лица осуществляющего подготовку проектную документацию.

* акт КС-2 N 1 от 04.10.2017 г, подписанный полномочными представителями истца, ответчика, третьих лиц, с указанием объема работ по демонтажу существующих опор (без фундаментов) в количестве 7,14 тонн,

* акт контрольного обмера от 11.05.2018 г., подписанный сторонами судебного спора, в том числе полномочными представителями истца, ответчика, третьих лиц с указанием объема работ по демонтажу существующих опор (без фундаментов) в количестве 7,14 тонн,

* акт контрольного обмера от 30.08.2018 г., подписанный сторонами судебного спора, в том числе полномочными представителями истца, ответчика, третьих лиц с указанием объема работ по демонтажу существующих опор (без фундаментов) в количестве 7,14 тонн.

По вопросу N 2.3: "На основании каких данных сделан вывод о фактическом выполнении истцом работ по демонтажу фундаментов опор на сумму в размере 90 000 руб. эксперт пояснил следующее:

"Вывод о фактическом выполнении истцом работ по демонтажу фундаментов опор на сумму в размере 10 000*9=90 000 руб. основан на следующих документах, содержащихся в материалах дела А32-2325/2018:

* Расчет стоимости, (приложение к Договору П14-06/17 от 04.08.2017 г.), определяющий стоимость работ по демонтажу фундаментов опор 10 000 руб. за 1 м3;

* Исполнительная документация, в том числе акт освидетельствования скрытых работ N 1-АС от 19 августа 2017 года, с указанием объема работ по демонтажу фундаментов опор в количестве 9 м3, подписанный полномочными представителями истца, ответчика, лица осуществляющего подготовку проектную документацию.

* акт КС-2 N 1 от 04.10.2017, подписанный полномочными представителями истца, ответчика, третьих лиц, с указанием объема работ по демонтажу фундаментов опор в количестве 9,0 м3,

* акт контрольного обмера от 11.05.2018, подписанный сторонами судебного спора, в том числе полномочными представителями истца, ответчика, третьих лиц с указанием объема работ по демонтажу фундаментов опор в количестве 9,0 м3,

* акт контрольного обмера от 30.08.2018, подписанный сторонами судебного спора, в том числе полномочными представителями истца, ответчика, третьих лиц с указанием объема работ по демонтажу фундаментов опор в количестве 9,0 м3.

По вопросу N 2.4: "На основании каких данных сделан вывод о фактическом выполнении истцом работ по демонтажу существующих трубопроводов на сумму в размере 254 660 руб." эксперт пояснил следующее:

"Вывод о фактическом выполнении истцом работ по демонтажу существующих трубопроводов на сумму в размере 425*599,2=254 660 руб. основан на следующих документах, содержащихся в материалах дела А32-2325/2018:

* Расчет стоимости, (приложение к Договору П14-06/17 от 04.08.2017 г.), определяющий стоимость работ по демонтажу существующих трубопроводов 425 руб. за 1 м.п.;

* Исполнительная документация, в том числе акт освидетельствования скрытых работ N 1-ТС от 19 сентября 2017 года, с указанием объема работ по демонтажу существующих трубопроводов в количестве 599,2 м.п., подписанный полномочными представителями истца, ответчика, лица осуществляющего подготовку проектную документацию.

акт КС-2 N 1 от 04.10.2017 г, подписанный полномочными представителями истца, ответчика, третьих лиц, с указанием объема работ по демонтажу существующих трубопроводов в количестве 599,2 м.п.,

* акт контрольного обмера от 11.05.2018 г., подписанный сторонами судебного спора, в том числе полномочными представителями истца, ответчика, третьих лиц с указанием объема работ по демонтажу существующих трубопроводов в количестве 599,2 м.п.,

* акт контрольного обмера от 30.08.2018 г., подписанный сторонами судебного спора, в том числе полномочными представителями истца, ответчика, третьих лиц с указанием объема работ по демонтажу существующих трубопроводов в количестве 599,2 м.п.

По вопросу N 3: "О составе и стоимости фактически выполненных работ и фактически использованных материалов, не предусмотренных проектом (Приложениях N 9 и N 10 к Заключению), составляющих, 1 333 398,67 руб., при том, что действительная стоимость фактически выполненных работ и использованных материалов, не предусмотренных проектом, по заявлению ответчика, составляла 4 335 333,64 руб.", эксперт пояснил следующее:

"Отвечая на Вопрос N 5, в части соответствия фактически выполненных работ проекту 08/ 17-ТС, в заключении эксперта на стр. 52 указано, что разработанная ООО "Теплострой Юг" проектная документация 08/17-ТС имеет несоответствия и нарушения нормативных требований, а также значительные противоречия по составу, количеству работ и данным по используемым материалам по тексту и графики рабочей документации, а именно:

- в проекте имеются разночтения по теплоизоляции трубопроводов (на листе 2 "Общие данные (окончание)" теплоизоляция указана из минераловатных матов "Rockwool", а в спецификации на листе 1 теплоизоляция из пенополиуретана).

* проектом предусмотрена установка спускных устройств (кранов шаровых Ду 40 мм в количестве 6 шт. (лист 8-10, спецификация лист 1), в соответствии с п. 10.23 СП 124.13330.2012 "Тепловые сети" потребовалось установка 10 шт.;

* проектом предусмотрена установка воздушников (кранов шаровых Ду 20 мм в количестве 10 шт. (лист 8-10, спецификация лист 1), в соответствии с п. 10.22 СП 124.13330.2012 "Тепловые сети" потребовалось установка 2 шт.;

* проектом (лист ТРД-2031-21 (приложение 1) указан узел трубопроводов УТ для размещения 2-х трубопроводов, фактически узел трубопроводов УТ должен быть выполнен в 4-х трубном исполнении так как проектом предусмотрена прокладка 4-х труб;

* проектом (спецификация лист 1), предусмотрена установка отводов стальных в ПГТУ в стальной оболочке ППУ-О-219 в количестве 26 штук потребовалась установка 70 штук с учетом всех углов поворота предусмотренных проектом;

* проектом (спецификация лист 1), предусмотрена установка отводов стальных в ППУ в стальной оболочке ППУ-О-133 в количестве 10 штук потребовалась установка 30 штук с учетом всех углов поворота предусмотренных проектом;

* проектом (спецификация лист 1), предусмотрена установка отводов стальных в ППУ в стальной оболочке ППУ-О-89 в количестве 10 штук потребовалось установка 30 штук с учетом всех углов поворота предусмотренных проектом;

* проектом не предусмотрена установка запорной арматуры на ответвлениях к существующим жилым домам, потребовалась установка запорной арматуры на каждом ответвлении в соответствии с пунктом 10.17 СП 124.13330.2012 "Тепловые сети";

* проектом не предусмотрена установка запорной арматуры на границе полосы отвода железной дороги, потребовалась установка запорной арматуры в указанном мест в соответствии с пунктом 10.17 СП 124.13330.2012 "Тепловые

сети";

- проектом предусмотрена однорядная прокладка трубопроводов, но с учётом имеющихся стеснённых условий на участках УП7-УП11 и УП20-УП23 потребовалась расположение трубопроводов двурядное, так как проектом не учтены действительные условия на местности, в том числе ненормативное приближение к капитальным строениям (электрические трансформаторные подстанции, гаражи, здания административного и производственного значения) зеленым насаждениям.

Таким образом, при наличии противоречивых сведений в проектной документации, в том числе в графической части проекта и спецификации можно получить различный результат соответствия выполненных работ проекту, в зависимости от того, какие из сведений считать правильными.

При этом стр. 54 Заключения установлено, что для приведения фактически выполненных работ в строгое соответствие с проектом (N 08/17-ТС) потребуется выполнение следующих работ:

* демонтировать капитальные строения (трансформаторную подстанцию с оборудованием - 2 шт., гараж металлический - 1 шт., гараж каменный 1 шт., двухэтажное здание инфраструктуры ОАО "РЖД" (НГЧ) - 1 шт.), ограждение каменное на границе с территорией ОАО "РЖД" станция Краснодар-1;

* демонтировать трубопроводы теплосети на участке от УП23 к существующим жилым домам по адресу ул. Железнодорожная д. 18, ул. Железнодорожная д. 18/1, не предусмотренных проектом N 08/17-ТС.

* демонтировать запорную арматуру на ответвлениях к существующим жилым домам, не предусмотренных проектом 08/17-ТС, в нарушение нормативных требований п. 10.17 СП 124.13330.2012 "Тепловые сети" и нарушение нормальной технологической работы теплосети, в результате чего эксплуатация теплосетей полностью нарушается, подача теплоносителя в жилые дома, расположенные по ул. Железнодорожная и ул. Вишняковой, бр. Дроздовых полностью прекращается; произвести спил многолетних деревьев (24 шт.) что повлечет выполнение компенсационных мероприятий (разработку дендропроекта и посадку новых деревьев);

* демонтировать узел трубопроводов УТ для размещения 4-х трубопроводов, выполнить узел трубопроводов УТ в 2-х трубном исполнении при этом 2 трубопровода будут без УТ, в нарушение нормативных требований и нарушение нормальной технологической работы теплосети, в результате чего эксплуатация теплосетей полностью нарушается, подача теплоносителя в жилые дома, расположенные по ул. Железнодорожная и ул. Вишняковой, бр. Дроздовых полностью прекращается;

* демонтировать отводы, не предусмотренные спецификацией проекта 08/17-ТС (спецификация лист 1) ППУ-О-219 (26 штук), ППУ-О-133 (10 штук), ППУ-О-89 (10 штук), в нарушение нормативных требований и нарушение нормальной технологической работы теплосети, в результате чего эксплуатация теплосетей полностью нарушается, подача теплоносителя в жилые дома, расположенные по ул. Железнодорожная и ул. Вишняковой, бр. Дроздовых полностью прекращается;

* демонтировать спускные устройства (краны шаровые Ду 40 мм) в количестве б шт. не предусмотренные проектом 08/17-ТС, в нарушение п. 10.23 СП 124.13330.2012 "Тепловые сети";

* демонтировать воздушники (краны шаровые Ду 20 мм) в количестве 6 шт, не предусмотренные проектом 08/17-ТС, в нарушение п. 10.22 СП 124.13330.2012 "Тепловые сети";

* демонтировать запорную арматуру на границе полосы отвода железной дороги, не предусмотренных проектом 08/ 17-ТС, что будет являться нарушением п. 10.17 СП 124.13330.2012 "Тепловые сети";

* демонтировать трубопроводы теплосети смонтированных надземном варианте двурядным способом и восстановить в соответствии с проектными решениями N 08/ 17-ТС на участках УП7-УП11 и УП20-УП23 однорядным способом.

Таким образом, расчет фактически выполненных работ и использованных материалов, не предусмотренных проектом 08/17-ТС, был произведен с учетом наличия противоречивых (взаимоисключающих) сведений в проекте, и обязательных к исполнению требований нормативной документации.

По вопросу N 4.1: "Использование в заключении эксперта недействующего нормативно-правового акта: СНиП 81-01-2004 "Инструкция о порядке определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации", эксперт пояснил следующее:

"Несмотря на то что упоминание СНиП 81-01-2004 "Инструкция о порядке определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" (с.44 Заключения эксперта), определявшем стоимость сметного строительства в соответствии со сметно-нормативной базой ценообразования в строительстве 2001 года, в общем перечне нормативных документов исследовательской части на него и имеется, то в следующем абзаце указывается, что "Определение фактических выполненных видов, объёмов и стоимости строительно-монтажных работ и фактически использованных материалов, необходимых для выполнения основных работ и дополнительных работ производится по договорным (а не сметным) ценам, указанным в приложениях N 1 и N 2 к договору-подряда N П14-06/17 от 04.08.2017 г. что исключает применение СНиП 81-01-2004".

Таким образом, заявленный ответчиком перечень недействующего СНиП 81-01-2004, хоть и был указан в списке используемой литературы, однако в ходе экспертизы не использовался, вследствие чего на результат экспертизы влияния не оказал.

По вопросу N 4.2: "Использование в заключении эксперта недействующего нормативно-правового акта СНиП 1.02.01-85 "Инструкция о составе, порядке разработки, согласования и утверждения проектно-сметной документации на строительство предприятий, зданий и сооружений" эксперт пояснил следующее:

"СНиП 1.02.01-85 "Инструкция о составе, порядке разработки, согласования и утверждения проектно-сметной документации на строительство предприятий, зданий и сооружений", указанный в п.21 раздела "Используемые нормативные справочники и литература" Заключения эксперта, в ходе проведения экспертизы не использовался, ссылки на него как в исследовательской части, так и в выводах отсутствуют.

Таким образом, заявленный ответчиком перечень недействующего СНиП 1.02.01-85, хоть и был указан в списке используемой литературы, однако в ходе экспертизы не использовался, вследствие чего на результат экспертизы влияния не оказал".

По вопросу N 9: "(нумерация вопросов нарушена, данный вопрос указан после вопроса 4 на странице N 3 ходатайства) о соответствии качества выполненных работ условиям договора подряда, обязательным нормативным требованиям и правилам, предъявляемым к устройству, монтажу, прокладке линейных объектов наружных инженерных коммуникаций - трубопроводов тепловой сети, системы отопления и горячего водоснабжения" эксперт пояснил следующее

"Вывод о соответствии качества выполненных работ условиям договора подряда, обязательным нормативным требованиям и правилам, предъявляемым к устройству, монтажу, прокладке линейных объектов наружных инженерных коммуникаций - трубопроводов тепловой сети, системы отопления и горячего водоснабжения выполнен на основании исполнительной документации, находящейся в материалах дела (том 2, том 3), натурного осмотра и контрольного обмера, а так же на основании письма выданного АО "АТЭК" и одного полного сезона эксплуатации без рекламации".

С учетом ответов эксперта, оснований для назначения по делу дополнительной экспертизы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Денежные средства в размере 140 000 руб., перечисленные ответчиком на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда подлежат возврату с депозитного счета ответчику после предоставления ответчиком заявления с указанием реквизитов для перечисления.

В соответствии со статьей 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Судом апелляционной инстанции эксперт вызывался для дачи пояснений по экспертному заключению, но не смог прибыть в день судебного разбирательства в связи с нахождением в командировке. Вместе с тем, экспертом по всем возникшим вопросам были представлены письменные пояснения, которые приобщены судом к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что эксперт АНО "ЮНЭКС" Толстоконев А.В. вызывался при рассмотрении дела в суде первой инстанции и давал ответы на поставленные сторонами вопросы.

Кроме того, 30.08.2018 с участием судебного эксперта Толстоконева А.В., директора ООО "Аквапромстрой" Коваленко С.С. и представителя ООО "НИИМСТРОЙ" Чернышова А.В. составлены акт контрольного обмера, а также акт N 4-839-18-1 осмотра конструкций, помещений, зданий, сооружений, подписанные указанными лицами без возражений и замечаний.

На основании вышеизложенного, заключение судебной экспертизы N 4-0839-18 от 01.06.2018, подготовленное АНО "Южная независимая экспертиза", экспертом Толстоконевым А.В. принимается судом в качестве надлежащего доказательства по делу, подтверждающего размер фактически выполненных ООО "Аквапромстрой" видов работ по договору подряда (с учетом стоимости материалов), который определен в сумме 17235033 руб. 87 коп.

Оценив материалы дела, в том числе заключение эксперта, суд пришел к обоснованному выводу о том, что спорные работы фактически выполнены истцом, качество фактически выполненных и принятых ответчиком работ соответствует условиям договора.

Как установлено судом, приказом N 01-04 от 04.08.2017 ООО "НИИМСТРОЙ" назначило уполномоченного представителя по договору подряда N П14-06/17 от 04.08.2017 - в соответствии с договором N 1801/17-ЖД на выполнение функций технического заказчика от 01.04.2017 Азизьян Сергей Рубенович назначен ответственным и уполномочен осуществлять функции застройщика по договору подряда N П14-06/17 от 04.08.2017 на объекте "Многоквартирный жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями и автостоянкой по ул. Железнодорожной, 24 в г. Краснодаре".

В соответствии с п. 4.3.8 договора обязательства и права, изложенные в разделе 4 настоящего договора, в полном объеме или частично застройщик вправе делегировать компании, осуществляющей функции технического заказчика, привлекаемого застройщиком на договорной основе.

Так, акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 04.10.2017 и N 2 от 06.10.2017 подписаны Азизьян С.Р. без замечаний.

27.10.2017 с сопроводительным письмом N 291 от 27.10.2017 ООО "Аквапромстрой" направило ответчику акт формы КС-2 N 3 от 27.10.2017 и справку формы КС-3 N 3 от 27.10.2017 с просьбой принять выполненные работы или дать мотивированный отказ.

Однако работы не были приняты, мотивированного отказа со стороны ответчика не поступило в установленный срок, отметки об отказе от подписания акта отсутствуют.

Как следует из материалов дела, письмом N ИП-02/2123-06-331 филиал АО "АТЭК" "Краснодартеплоэнерго" подтвердило качество работ по участку тепловой сети, выполненному ООО "Аквапромстрой" для подключения объекта "Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Железнодорожная в г. Краснодаре" и рабочее состояние данной тепловой сети.

С учетом проведенной по делу судебной экспертизы истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 17235033 руб. 87 коп. задолженности по договору N П14-06/17 от 04.08.2017, в том числе 9343284 руб. 54 коп. стоимости фактически выполненных работ, 5725538 руб. 71 коп. стоимости материалов, использованных при производстве работ, 138060 руб. стоимости работ фактически выполненных, но не указанных в актах, 143781 руб. 33 коп. стоимости материалов использованных при производстве работ, но не указанных в проекте и актах выполненных работ, а также 1884369 руб. 29 коп. стоимости материалов, не использованных истцом при производстве работ и расположенных на площадке складирования, принадлежащей ответчику.

Как следует из материалов дела передача истцом материалов ответчику подтверждена 11.05.2018 представителями ООО "НИИМСТРОЙ" и ООО "Каркас-Строй" при проведении осмотра экспертом переданного материала, находящегося на земельном участке принадлежащего ООО "Кубань Газ Сервис".

В ходе рассмотрения спора истцом заявлены доводы об аффилированности ООО "НИИМСТРОЙ" по отношению к ООО "Кубань Газ Сервис", которые ответчиком документально не опровергнуты.

Доказательств возврата истцу материала на сумму 1884369 руб. 29 коп., расположенного на земельном участке по адресу г. Краснодар, ул. им. Суворова, 151/1 (в районе ул. Дмитриевская дамба, 11/1), кадастровый номер 23:43:0304059:280, материалы дела не содержат. Возможность свободного доступа на указанный земельный участок представителям истца с целью возврата материала ответчиком в порядке ст. 65 АПК РФ не опровергнута.

Общая стоимость работ по обрезке зеленых насаждений, демонтажу опор, фундаментов и трубопроводов в размере 628160 руб. (105000 + 178500 + 90000 + 254660), определена в соответствии с исполнительной документацией (Актами освидетельствования скрытых работ) и актом приемки выполненных работ по форме КС-2 N 1, подписанным представителями ООО "НИИМСТРОЙ", ООО "Каркас-Строй".

Выполнение указанных выше объемов работ по обрезке зеленых насаждений, демонтажу опор, фундаментов и трубопроводов подтверждается также Актом контрольного обмера по делу А32-2325/2018 от 30.08.2018, подписанного судебным экспертом Толстоконевым А.В., директором ООО "Аквапромстрой" Коваленко С.С., а также представителем ООО "НИИМСТРОЙ" Чернышовым А.В.

Возражения ответчика относительно объема работ и материалов на сумму 4 355 333 руб. 64 коп. также не могут быть приняты судом во внимание, поскольку указанный объем согласован сторонами в расчете стоимости (Приложение N 1 к договору).

При таких обстоятельствах, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь статьями 309, 310, 702, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями, приведенными в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", принимая во внимание результаты судебной экспертизы, суд установил, что в рамках исполнения обязательств по спорному договору истцом выполнены работы надлежащего качества, что свидетельствует о наличии на стороне ответчика задолженности, в том числе стоимости материалов, находящихся в фактическом владении ответчика, в отыскиваемом размере (17235033 руб. 87 коп.), которая подлежит взысканию в рамках настоящего спора.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 22702840 руб. 90 коп. неустойки за период с 23.10.2017 по 17.07.2018 за просрочку оплаты выполненных работ и за неисполнение обязательств по передаче разрешения.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки (штрафа, пени) является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней) предусмотренными законом или договором, которую должник обязан оплатить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

В случае, если застройщик или генеральный подрядчик не исполнит свои обязательства по настоящему договору в установленный срок, подрядчик имеет право требовать оплаты пени в размере 0,1% от стоимости настоящего договора за каждый день просрочки. Выплата неустойки и возмещение убытков не освобождает сторону, нарушившую договор, от исполнения своих обязательств в натуре (п. 5.3.1 договора).

Суд первой инстанции произвел перерасчет неустойки, поскольку расчет истцом был произведен исходя из общей суммы договора по каждому акту выполненных работ формы КС-2 в отдельности, где в качестве стоимости работ по каждому акту указана общая стоимость договора.

В апелляционной жалобе истец считает, что перерасчет судом произведен не в соответствии с условиями заключенного договора.

Истец произвел расчет неустойки в ходатайстве об уточнении исковых требований следующим образом:

1) поскольку застройщик не передал проектную документацию, истец начислил неустойку: 21 467 713,52 (сумма договора)*0,1%*344 дн.=7 384 893,45 руб.

2) за нарушение срока оплаты актов выполненных работ, истец по каждому акту произвел расчет неустойки:

по КС-2 N 1 от 04.10.2018 (вх. ООО "НИИМСТРОЙ" N 22 от 05.10.2017)

21 467 713,52 (сумма договора)*0,1%*268 дн.=5753347,22 руб.;

по КС-2 от 05.10.2018 (вх. ООО "НИИМСТРОЙ" N 23 от 05.10.2017):

21 467 713,52 (сумма договора)*0,1%*268 дн.= 5753347,22 руб.;

по КС-2 N 3 от 27.10.2018 (согласно отчета об отслеживании почтового отправления получен ООО "НИИМСТРОЙ" 19.12.2017):

21 467 713,52 (сумма договора)*0,1%*178 дн.= 3 821 253,01 руб.

Таким образом, общий размер неустойки по расчету истца составляет 22 702 840,90 руб., из них неустойка за просрочку оплаты составляет 15 327947,45 рублей.

ООО "НИИМСТРОЙ" в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о снижении неустойки по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, которое было отклонено судом первой инстанции, поскольку неустойка в размере 0,1% в день от неисполненных обязательств не является завышенной и соответствует сложившейся судебной практике.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии с пунктом 5.3.1 договора подряда от 04.08.2017 в случае, если застройщик или генеральный подрядчик не исполнит свои обязательства по настоящему договору в установленный срок, подрядчик имеет право требовать оплаты пени в размере 0,1% от стоимости настоящего договора за каждый день просрочки.

Судом учтено, что задолженность по оплате допущена только по трем актам, вместе с тем, неустойка рассчитана истцом от всей суммы договора по каждому акту, при этом, акты подписаны в октябре 2018, то есть просрочка по актам возникла за один и тот же период. Таким образом, истцом за один и тот же период три раза произведен расчет неустойки от всей суммы договора (за нарушение срока оплаты по каждому акту), что увеличило размер неустойки по сравнению с тем, какой предусмотрен договором более чем в три раза.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что начисление неустойки на общую сумму договора в данном случае без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом, сославшись на позицию, указанную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что договором предусмотрено поэтапное исполнение обязательств подрядчиком (п. 2.2.2. договора), а также оплата по каждому акту выполненных работ, при исчислении неустойки судом при совокупном толковании условий договора были использованы показатели цены, объема исполненных обязательств и сроков их исполнения в отношении каждого конкретного акта выполненных работ по форме КС-2.

С учетом указанных обстоятельств, судом произведен расчет неустойки, исходя из 0,1% от суммы каждого неоплаченного в срок акта за каждый день просрочки в размере 4 618 989 руб. 08 коп. В остальной части во взыскании неустойки истцу обоснованно отказано.

Истолковав условия договора о порядке оплаты выполненных работ о начислении неустойки, суд пришел к выводу о том, что стороны не согласовали условие о начислении неустойки за неисполнение обязательств по передаче разрешений.

Таким образом, в удовлетворении иска в соответствующей части (7 384 893,45 руб.) судом обоснованно отказано.

Истцом также было заявлено требование о взыскании 2459644 руб. убытков, состоящих из расходов на аренду жилья рабочих и ИТР, а также услуг строительной техники.

В силу ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что применяя статью 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством (п. 11).

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Из приведенных норм следует, что для применения ответственности лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения стороной обязательств по договору, наличие и размер убытков, причинную связь между понесенными убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору. Отсутствие одного 4 из элементов данного состава правонарушения влечет отказ в применении к должнику указанного вида ответственности.

Причинно-следственная связь между нарушением права и причинением убытков должна быть прямой. Единственной причиной, повлекшей неблагоприятные последствия для истца в виде убытков, являются исключительно действия (бездействия) ответчика и отсутствие каких-либо иных обстоятельств, повлекших наступление указанных неблагоприятных последствий.

В материалы дела не представлены доказательства перерыва работ за период с 06.08.2017 по 27.10.2017 по вине ответчика.

Материалами дела подтверждается производство работ сотрудниками ООО "Аквапромстрой", которые были направлены в командировку с целью "выполнение работ по договору N П14-06/17", тем самым выполняя свои служебные обязанности.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статьи 709 ГК РФ). Цена работ определяется путем составления сметы.

Данные затраты на выполнение работ (на аренду жилья рабочих и ИТР, а также услуг строительной техники) подлежат компенсации подрядчику (ООО "Аквапромстрой") при уплате ему обусловленной цены работ, а не за счет ООО "НИИМСТРОЙ", поскольку в силу пункта 2 статьи 709 Гражданского кодекса цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Таким образом, поскольку истцом не представлено доказательств того, что между убытками и действиями (бездействиями) ответчика имеется причинно-следственная связь, в удовлетворении исковых требований в этой части судом правомерно отказано.

Принимая во внимание изложенное, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционным жалобам в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителей жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2018 по делу N А32-2325/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью "НИИМСТРОЙ" (ИНН 2309143054, ОГРН 1142309007873) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 220 000 руб., оплаченных по платежному поручению N 247 от 19.11.2018 и по платежному поручению N 327 от 18.12.2018.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

Е.А. Маштакова Б.Т. Чотчаев