Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2019 г. N 09АП-1583/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13 июня 2019 г. N Ф05-5686/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

12 марта 2019 г.

Дело N А40-119660/16

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы АО "РНГ", ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.12.2018 и апелляционную жалобу АО "РНГ" на дополнительное решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2018 по делу N А40-119660/16

по иску общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" (ОГРН 1073812008643, ИНН 3812100526) к акционерному обществу "РНГ" (ОГРН 1037789063476, ИНН 7703508520) третье лицо - ООО "ТЭКПРО" о взыскании задолженности в размере 174 400 775,50 руб. и по встречному иску о взыскании убытков в размере 48 741 337,97 руб., неустойки в размере 140 961 272,63 руб., неосновательного обогащения в размере 8 889 596,33 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Серебряный Г.М. и Серебряная А.В. по доверенности от 17.10.2018 г., Сергеев П.С. по доверенности от 01.08.2018 г., Булыгин П.М. по доверенности от 06.11.2018 г.,

от ответчика: Павлова Е.В. по доверенности от 26.09.2016 г., Ямпольский В.Н. по доверенности от 21.06.2018 г.,

от третьего лица: Черняев А.Н. по доверенности от 23.01.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Акционерному обществу "РНГ" о взыскании (с учетом принятого судом уточнения требований в порядке ст.49 АПК РФ) задолженности в размере 135 749 585,63 руб.

Встречный иск заявлен (с учетом принятого судом уточнения требований в порядке ст.49 АПК РФ) о взыскании убытков в размере 48 741 337,97 руб., неустойки в размере 140 961 272,63 руб., неосновательного обогащения в размере 8 889 596,33 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2018 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, встречный иск удовлетворен в части взыскания 23024240,74 руб. неустойки. Произведен зачет встречных требований, в результате которого с акционерного общества "РНГ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" взыскана сумма в размере 112725870,11 руб.

Дополнительным решением от 27.12.2018 с акционерного общества "РНГ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" взыскана полученная в результате зачета сумма судебных расходов в размере 927956,40 руб. Перечислено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Иркутский национальный исследовательский технический университет" с депозитного счета Арбитражного суда города Москвы денежные средства в размере 98 712 руб., внесенных по платежному поручению N 45642 от 19.11.2018. Возвращен акционерному обществу "РНГ" с депозитного счета Арбитражного суда города Москвы остаток денежных средств в размере 201 288 рублей по платежному поручению N 45642 от 19.11.2018.

Общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" не согласилось с решением суда, в связи с чем подало апелляционную жалобу, в которой просило решение суд в части встречного иска о взыскании неустойки в сумме 22747730,05 руб. отменить и принять в этой части новый судебный акт.

Акционерное общество "РНГ" также не согласилось с решением суда первой инстанции, в связи с чем подало апелляционную жалобу, в которой просило решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначального иска отказать, встречное исковое заявление удовлетворить в полном объеме.

Кроме того, акционерное общество "РНГ" также подало апелляционную жалобу на дополнительное решение от 27.12.2018, в которой просило дополнительное решение отменить и разрешить вопрос о распределении судебных расходов.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2018 и дополнительного решения от 27.12.2018 отсутствуют.

Как следует из материалов дела, между ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС", (далее - истец, Подрядчик) и ЗАО "РОСТНЕФТЕГАЗ" (далее - Заказчик, ответчик, в настоящее время - АО "РНГ") заключены:

- договор подряда на выполнение работ по инженерной подготовке и земляных работ N ДР-2014/06-3 от 06.06.2014 (далее - Договор 1);

- договор подряда на выполнение работ по инженерной подготовке и земляных работ N ДР-2014/11-15 от 24.11.2014 (далее - Договор 2).

В обоснование первоначального искового заявления истец указал, что во исполнение обязательств по Договору 1 Подрядчиком выполнены Работы на общую сумму 147 497 898 руб., что подтверждается направленными в адрес Заказчика и подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.08.2014 на сумму 2 381 665,51 руб., N 2 от 30.09.2014 на сумму 13 432 418,05 руб., N 3 от 31.10.2014 на сумму 23 067 669,59 руб., N 4 от 28.02.2015 на сумму 11 112 078,63 руб., N 5 от 28.02.2015 на сумму 11 920 572,82 руб., N 6 от 28.02.2015 на сумму 7 133 301,45 руб., а также подписанными в одностороннем порядке актами N7 от 25.07.2015 на сумму 5 097 047,80 руб., N 8 от 20.10.2015 на сумму 73 353 144,15 руб., а также соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Оплата Заказчиком произведена частично в размере 47 328 710,27 руб. Таким образом, истец указал, что задолженность Заказчика по Договору 1 с учетом аванса и частичного погашения составила сумму в размере 92 169 187,73 руб.

Во исполнение обязательств по Договору 2 Подрядчиком выполнены Работы на общую сумму 82 764 196,43 руб., что подтверждается направленными в адрес Заказчика и подписанным сторонами актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 28.02.2015 на сумму 16 326 323,13 руб., а также подписанными в одностороннем порядке актами N 2 от 15.05.2015 на сумму 19 411 959,35 руб., N 3 от 15.05.2015 на сумму 1 794 653,80 руб., N 4 от 20.10.2015 на сумму 45 231 260,15 руб., а также соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Оплата Заказчиком по Договору 2 не произведена. Таким образом, истец указал, что задолженность Заказчика по Договору 2 составила сумму в размере 82 764 196,43 руб.

Для установления фактически выполненных объемов Работ, а также проверки качества Работ на Объекте Подрядчик обратился в экспертную организацию ООО "Реконструкция", согласно строительно-техническим заключениям N 12/З-2016, N 13/З-2016 от 25.01.2016 которой стоимость фактически выполненных Работ по Договору 1 составила 147 360 964,73 руб., по Договору 2 - 82 368 521,04 руб.

Таким образом, первоначально истец просил взыскать с ответчика задолженность в общем размере 174 400 775,50 руб.

Поскольку направленная в адрес ответчика претензия была оставлена без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

В обоснование встречного искового заявления истец указал, что актами комиссионного обследования от 06.07.2015, 19.07.2015, 25.07.2015 было зафиксировано, что по результатам осмотра объектов установлен ряд недостатков в работах Подрядчика, к периоду приемки работ ни одно из предписаний об устранении недостатков в работе, выявленных в процесса строительного контроля, Подрядчик не исполнил, несмотря на неоднократные требования ответчика, недостатки не устранил, в связи с чем окончательная приемка работ Заказчиком не проведена.

Письмом от 28.09.2016 N 735/1 Заказчик уведомил Подрядчика об одностороннем отказе от исполнения Договора в части работ, не принятых им.

Заключенные между сторонами договоры является договором подряда, регулируется как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из обстоятельств дела, между сторонами имеются разногласия не только по объему и стоимости выполненных работ, но и по качеству данных работ.

При таких обстоятельствах для определения объема и качества выполненных работ необходимы специальные познания в области строительства. С учетом того, что для определения объема и качества работ необходимы специальные познания в этой области, суд первой инстанции определением от 17.02.2017 назначил по делу экспертизу, проведение которой поручил экспертам АНО "Центр Строительных Экспертиз" экспертам Окладниковой Ольге Витальевне, Сукиасянц Светлане Михайловне, Амбарданову Дмитрию Игоревичу.

По результатам проведенной экспертизы истец по встречному иску уточнил свою позицию и заявленные требования, указал, что задолженность Заказчика перед Подрядчиком, учитывая частичную оплату по Договорам в размере 55 844 293,51 руб., а также произведенный зачет встречных обязательств Подрядчика за аренду самосвалов, электроснабжение и за ремонт метанолопровода в общем размере 1 186 997,86 руб., однако без учета сумм, причитающихся с Подрядчика в счет оплаты причиненных убытков, неосновательного обогащения и неустойки, составила 68580492,67 руб. (125 611 784,04 - 55 844 293,51 - 1 186 997,86).

Истец по встречному иску указал, что в связи с уклонением ответчика по встречному иску от устранения недостатков, расходы на ремонтно-восстановительные работы для устранения недостатков в определенном экспертизой размере 43 070 257,97 руб. являются убытками Заказчика, подлежащими возмещению Подрядчиком.

Также истец по встречному иску указал, что Заказчик понес дополнительные расходы, связанные с возмещением истцом по встречному иску третьим лицам, привлеченным для производства буровых работ, простоя, возникшего у них в связи с недостатками в работах, допущенными Подрядчиком, в размере 5 671 080 руб., что подтверждается актами от 06.10.2015 - 10.10.2015, 13.10.2015, актом КС-2 N 10-5 от 25.10.2015, которые ответчик по встречному иску обязан ему компенсировать. Оплата простоя произведена Заказчиком платежным поручением N 21066 от 07.12.2015.

Таким образом, истец по встречному иску просит взыскать с ответчика по встречному иску убытки в общем размере 48 741 337,97 руб., неосновательное обогащение в виде стоимости переданных Подрядчику по накладным давальческих материалов в размере 8 889 596,33 руб., об использовании которых Подрядчик не отчитался и Заказчику не возвратил.

В связи с наличием в проведенной экспертизе существенных недостатков суд первой инстанции назначил по делу повторную судебную экспертизу, проведение которой было поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Иркутский национальный исследовательский университет" экспертам Балабанову В.Б., Слободчиковой Н.А., Дедюхиной Е.С.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Каковы фактический объем и стоимость работ, выполненных ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" по договорам подряда на выполнение работ по инженерной подготовке и земляных работ N ДР-2014/06-3 от 06.06.2014 года, N ДР2014/11-15 от 24.11.2014 года, исходя из представленной ООО "СТРОИПРОЕКТСЕРВИС" в дело исполнительной и иной документации, соответствующей требованиям указанных договоров подряда?

При ответе на этот вопрос учитывать, что согласно доводам ответчика и представленным для экспертизы документам часть работ выполнялась АО "РНГ" на объекте "Среднеботуобинское НГКМ (Восточные блоки)", на основании представленной АО "РНГ" в дело исполнительной и иной документации, а также его субподрядчиком ООО "Стройинвест" на основании представленной в отношении этой организации документов.

2. Соответствуют ли объем и стоимость фактически выполненных ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" работ по договорам подряда на выполнение работ по инженерной подготовке и земляных работ N ДР-2014/06-3 от 06.06.2014 года, N ДР2014/11-15 от 24.11.2014 года составу, объему и стоимости работ, указанным в актах о приемке выполненных работ ф.КС-2 от 31.08.2014, от 30.09.2014, от 31.10.2014, от 28.02.2015, от 15.05.2015, от 25.07.2015, от 20.10.2015?

3. Если нет, то в чем выражено несоответствие?

4. Соответствует ли состав, объем и качество оформления представленной ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" в дело исполнительной и иной документация условиям договоров подряда на выполнение работ по инженерной подготовке и земляных работ N ДР-2014/06-3 от 06.06.2014 года, N ДР-2014/11-15 от 24.11.2014 года, требованиям рабочей документации, требованиям нормативно-технических документов в сфере строительства, иным обязательным требованиям?

5. Если да, то являются ли объем и содержание исполнительной и иной документации, представленной ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" в дело, достаточными для приемки работ в соответствии с условиями договоров подряда на выполнение работ по инженерной подготовке и земляных работ N ДР-2014/06-3 от 06.06.2014 года, N ДР-2014/11-15 от 24.11.2014 года и (или) последующей эксплуатации объекта капитального строительства?

6. Имеются ли в фактически выполненных ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" работах недостатки и (или) недоделки?

7. Если да, являются ли вышеуказанные недостатки (недоделки) следствием нарушения строительных технологий, нормативно-технических требований в области строительства, отступлений ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" от условий договоров подряда на выполнение работ по инженерной подготовке и земляных работ N ДР2014/06-3 от 06.06.2014 года, N ДР-2014/11-15 от 24.11.2014 года, от рабочей документации, ненадлежащей эксплуатации?

8. Если да, какова стоимость устранения выявленных недостатков?

9. Определить объем и стоимость переданных ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" давальческих материалов, а также использованных им давальческих материалов при выполнении работ надлежащего качества по договорам N ДР-2014/06-3 от 06.06.2014 года, N ДР-2014/11-15 от 24.11.2014 года

Экспертами сделаны следующие выводы:

Ответ на вопрос N 1:

Фактический объем и стоимость работ, выполненных ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" по Договорам, исходя из представленной ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" в дело исполнительной и иной документации, соответствующей требованиям Договоров, составляет 191 078 295,90 руб., в том числе, стоимость работ, подписанных Заказчиком, составляет 147 472 523,60 руб.

Ответ на вопрос N 2:

Объем и стоимость фактически выполненных ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" работ по Договорам не соответствует объему и стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ ф. КС-2 от 31.08.2014, от 30.09.2014, от 31.10.2014, от 28.02.2015, от 15.05.2015, от 25.07.2015, от 20.10.2015.

Ответ на вопрос N 3:

Несоответствие объема и стоимости фактически выполненных ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" работ по Договорам объему и стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ ф. КС-2 от 31.08.2014, от 30.09.2014, от 31.10.2014, от 28.02.2015, от 15.05.2015, от 25.07.2015, от 20.10.2015, составляет 39 183 798,53 руб.

Ответ на вопрос N 4:

Состав, объем и качество оформленной ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" исполнительной и иной документации соответствует условиям Договоров 1, 2, требованиям рабочей документации, требованиям нормативно-технических документов в сфере строительства, иным обязательным требованиям.

Ответ на вопрос N 5:

Объем и содержание исполнительной и иной документации, представленной ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" в дело, являются достаточными для приемки работ в соответствии с условиями Договоров 1, 2 и (или) последующей эксплуатации объекта капитального строительства.

Ответ на вопрос N 6:

В фактически выполненных работах, отраженных в исполнительной документации, имеются следующие недостатки:

Площадка разведочной скважины Р-507.

1.1 При производстве работ по обваловке площадки под буровую (площадка разведочной скважины Р-507) количество мерзлого грунта превышает 30% общего объема грунта, укладываемого в насыпь, размер мерзлых комьев превышает 15 см. Нарушение требований СП 78.13330.2012 п.7.5.4.

1.2 В процессе устройства обвалования площадки под буровую (площадка разведочной скважины Р-507) уплотнение обвалования производится более 6 часов после отсыпки грунта. Нарушение требований СП 78.13330.2012 п.7.5.6.

Также в фактически выполненных работах, отраженных в исполнительной документации, имеются недостатки, подтвердить факт устранения или не устранения которых в рамках данного исследования не представляется возможным:

1.Подъездная автодорога к скважине Р-504 В процессе расчистки трассы от мелколесья производится валка леса с повреждением ПРС, что противоречит договору между ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" и ЗАО "РНГ" N ДР-2014/11-15 от 24.11.2014 года. Также после валки леса остаются порубочные остатки вдоль границы вырубки.

Устройство второго слоя подъездной автодороги к скважине Р-504 производится на неочищенное от снега и льда основание, в нарушение требований нормативной документации: СП 45.13330.2012 п.7.26, Приложение М таблица М1 п.5, а также СП 78.13330.2012 п.7.5.3.

2.Временный технологический проезд к площадкам скважин N 501, N 507.

При проведении работ по устройству откосной и кюветной части не ликвидированы временные заезды и съезды. Нарушение СП 78.13330.2012 п.7.4.1.

3.Подъездная автодорога к скважине Р-501.

3.1 Устройство третьего слоя земляного полотна производится на неочищенную от снега и льда поверхность в нарушение требований нормативной документации: СП 45.13330.2012 п.7.26, Приложение М таблица М1 п.5, а также СП 78.13330.2012 п.7.5.3.

Ответ на вопрос N 7:

Выявленные при исследовании по вопросу 6 недостатки являются следствием нарушения требований: - СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с Изменением N 1)" п.7.4.1, п.7.5.3, п.7.5.4, п.7.5.6. - СП 45.13330.2012 "Земляные сооружения, основания и фундаменты. Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87" п.7.26, Приложение М. - N ДР-2014/11-15 от 24.11.2014 года.

Следовательно, вышеуказанные недостатки (недоделки) являются следствием нарушения строительных технологий, нормативно-технических требований в области строительства, отступлений ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" от условий договора подряда на выполнение работ по инженерной подготовке и земляных работ N ДР2014/11-15 от 24.11.2014 года.

Ответ на вопрос N 8:

Определить объем и стоимость устранения недостатков в рамках данного исследования не представляется возможным.

Ответ на вопрос N 9:

Стоимость переданных ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" давальческих материалов на основе представленных в деле накладных на отпуск материалов на сторону составляет 7 911 324,93 руб.

На указанные ниже давальческие материалы, определить стоимость этих давальческих материалов в рамках данного исследования не представляется возможным: - материал нетканый геотекстильный "ГЕОТЕКС" марка 400 (430) тип С СТО 8397-006-69093357-2013 (текущая деятельность_ГП, Текущий запас); - слоистый противофильтрационный материал "Нетма-теплонит" 400 г/м2; - георешетка марки Hate 23.142 (3,8*200-м); - георешетка марки Hate 23.142 (3,8*37-м).

Количество использованных давальческих материалов определить не представляется возможным в связи с отсутствием в актах КС-2 списков ресурсов по выполненным работам. В актах КС-2 стоимость работ рассчитывается на основе единичных расценок, утвержденных договором, которые покрывают все затраты подрядчика по выполнению строительных работ.

По результатам проведенной экспертизы истец по первоначальному иску уточнил свою позицию и заявленные требования, просил взыскать с ответчика задолженность, учитывая частичную оплату по Договорам в размере 55 328 710,27 руб., в размере 135 749 585,63 руб. (191 078 295,90 - 55 328 710,27).

В силу пункта 1 статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Выполнение истцом обязательств по договорам на общую сумму 191 078 295,90 руб. подтверждено экспертным заключением. При этом при определении стоимости выполненных Подрядчиком работ экспертами исключены объемы предъявленных работ на сумму 39 183 798,53 руб.

Поскольку доказательств оплаты задолженности в размере 135 749 585,63 руб. ответчиком не представлено, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о взыскании с ответчика в пользу истца 135 749 585,63 руб. задолженности.

Поскольку со стороны ответчика каких-либо доказательств ненадлежащего качества выполненных работ, в том числе опровергающих выводы проведенной по делу повторной судебной экспертизы, не представлено, суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальное исковое заявление.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы АО "РНГ" о неправомерном исключении судом первой инстанции из числа доказательств по делу выводы первоначальной экспертизы.

Так, на страницах 116-118 Заключения первоначальной экспертизы (т. 27 л. д. 36 - 38) при ответе на вопрос 6 эксперты пишут, что "... показатели уплотнения грунта составляли ниже требуемых проектных значений Купл=0,95". Отнесение данного положения к недостаткам в фактически выполненных ООО "СтройПроектСервис" работах необоснованно, так как вывод основан только на основании данных протоколов лабораторных испытаний, выполненных строительной лабораторией ЗАО "Ростнефтегаз", что противоречит статьям 7, 8 и 9 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности", поскольку вывод относительно показателей уплотнения грунта, основанный исключительно на анализе данных одной из сторон по делу, свидетельствует о нарушении принципов независимости, объективности, всесторонности и полноты экспертного исследования и исключает для суда возможность достоверно оценить заключение эксперта.

В Заключении экспертов отсутствуют данные о значениях коэффициента уплотнения, определенного в ходе исследования. Также отсутствуют данные о средствах измерения и методиках определения коэффициента уплотнения (н-р, ГОСТ 22733-2016 Грунты. Метод лабораторного определения максимальной плотности; ГОСТ 5180-2015 Грунты. Методы лабораторного определения физических характеристик; ГОСТ 12536-2014 Грунты. Методы лабораторного определения гранулометрического (зернового) и микроагрегатного состава; ГОСТ 12071-2014 Грунты. Отбор, упаковка, транспортирование и хранение образцов; ГОСТ 25100-2011 Грунты. Классификация (с Поправкой; Руководство по сооружению земляного полотна автомобильных дорог), примененных экспертами, что и явилось одним из оснований для назначения повторной экспертизы.

Следующим основанием для назначения повторной экспертизы явилось отсутствие в заключении сведений о программном обеспечении, использованном при определении объемов фактически выполненных работ (н-р, Robur-автомобильные дороги, CREDO DAT), что является нарушением статьи 8 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности".

При этом самостоятельным основанием для назначения повторной экспертизы признается отсутствие в заключении сведений об использованных при проведении обмерочных работ инструментах и оборудовании, в том числе, сведений о поверке указанных измерительных приборов.

В Заключении первоначальной экспертизы на стр. 8-9 (том 26 л.д. 15-16) эксперты указывают использованную при проведении экспертизы инструментальную базу: электронный тахеометр Sokkia CX-105, спутниковые геодезические GPS/Глонасс-приемники HiPer, электронный дальномер Leisa DISTO D3, с лазерным лучом визирования, однако сведения о проверке указанных измерительных приборов в заключении отсутствуют.

При этом АО "РНГ", считая, что суд первой инстанции нарушил порядок назначения экспертизы, поскольку не имелось оснований для проведения по делу повторной экспертизы, не совершило определенные процессуальные действия, в связи с чем оно несет риск наступления соответствующих последствий.

Порядок назначения и проведения экспертизы предусмотрен ст. 82-87 АПК РФ. Указанные нормы не содержат положений о возможности обжалования определения о назначении экспертизы и АПК РФ не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с ч. 1 ст. 188 АПК РФ.

При этом обжалованию не подлежит как само определение о назначении экспертизы, так и круг вопросов, по которым проводится экспертиза. Однако АПК РФ предусмотрена возможность обжалования определения арбитражного суда о приостановлении производства по делу (ч. 2 ст. 147 АПК РФ).

В абзаце 2 пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъясняется, что в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы, назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу. При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу, исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2018 по настоящему делу назначена повторная экспертиза, производство по делу было приостановлено до получения экспертного заключения. Между тем АО "РНГ" считая, что судом нарушен порядок назначения экспертизы, для рассмотрения дела не имелось необходимости в назначении повторной экспертизы, не обжаловало определение суда от 26.02.2018 о приостановлении производства по делу.

В тоже время суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства о проведении повторной (третьей) экспертизы, об отводе эксперта Балабанова В.Б.

Так, с учетом положений ст. 86 УК РФ судимость Балабанова В.Г. считается погашенной, а он считается ранее несудимым. АО "РНГ" не воспользовалось предоставленными правами, а именно правом ходатайствовать перед судом о привлечении в качестве экспертов указанных им лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, правом заявить отвод экспертам Балабанову В.Б., Слободчиковой Н.А., Дедюхиной Е.С. при назначении экспертизы.

Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Суд апелляционной инстанции, оценив экспертное заключение Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Иркутский национальный исследовательский университет" экспертов Балабанова В.Б., Слободчиковой Н.А., Дедюхиной Е.С. в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, пришел к выводу о том, что данное заключение является достаточно ясным и полным, в котором содержатся ответы на поставленные перед экспертами вопросы, со ссылкой на документы, которыми они руководствовались. При этом экспертами дана подписка о предупреждении об уголовной ответственности.

Оценив экспертное заключение, суд апелляционной инстанции признает его соответствующим требованиям статей 64, 67, 68, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Оснований для признания заключения сомнительным или противоречивым судом апелляционной инстанции не установлено.

Несогласие ответчика по первоначальному иску с выводами экспертов не свидетельствует о противоречивости экспертного заключения и наличии оснований для проведения по делу повторной экспертизы.

Заявленное в апелляционном суде представителем ответчика по первоначальному иску ходатайство о назначении повторной (третьей) судебной экспертизы не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу с ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для назначения повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

В соответствии с ч. 2 ст. 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Поскольку из содержащихся доводов, не следует, что были не в полном объеме исследованы представленные документы, допущены нарушения действующего законодательства, у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения проведенной повторной судебной экспертизы.

Каких-либо доказательств необоснованности экспертного заключения суду не представлено. Реализация предусмотренного ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Назначение повторной экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В настоящем деле такая необходимость (проведение по делу третей экспертизы) отсутствует. Несогласие ответчика по первоначальному иску с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы. В связи с чем оснований для удовлетворения ходатайства АО "РНГ" о назначении повторной судебной экспертизы не имеется.

Оценивая доводы апелляционной жалобы АО "РНГ" относительно наличия противоречий с позиций статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд установил, что противоречий не усматривается, заключение в целом является обоснованным, объективным и достоверным. Суд первой инстанции указал, что эксперты при определении объема и стоимости работ, выполненных ООО "СтройПроектСервис", исключали объем выполненных работ, не подтвержденный соответствующей исполнительной документацией, несмотря на то, что указанные объемы были включены в акты приемки выполненных работ (КС-2) N 1 от 31.08.2014, N 2 от 30.09.2014, N 3 от 31.10.2014, N 4 от 28.02.2015, N 5 от 28.02.2015, N 6 от 28.02.2015, подписанные и оплаченные АО "РНГ".

Ссылка АО "РНГ" на то, что суд первой инстанции при рассмотрении дела проигнорировал имеющееся в заключении повторной экспертизы противоречие в части ответов экспертов на вопрос о наличии (отсутствии) в выполненных работах недостатков, а также проигнорировал подмену экспертами предмета исследования (применительно к определению стоимости устранения недостатков), отклоняется апелляционным судом.

Как следует из экспертного заключения, эксперты свои выводы о фактически выполненных работах и их стоимости обосновали исполнительной и иной документацией, при этом сделали подробную расшифровку подтвержденных объемов и стоимости в Приложении N 1 к Заключению.

Не принимается во внимание ссылка АО "РНГ" на то обстоятельство, что в заключении фактически отсутствует исследование стоимости переданных ООО "СтройПроектСервис" давальческих материалов, а выводы экспертов носят произвольный характер, поскольку из заключения повторной экспертизы не ясно, какой методологической основой руководствовались эксперты при определении стоимости давальческих материалов.

Между тем исходя из поставленного Арбитражным судом г. Москвы в определении о назначении экспертизы от 26.02.2018 вопроса (вопрос N 9), эксперты должны были руководствоваться исключительно переданными им материалами (дела) для проведения экспертизы. Основываясь на этом, и в связи с наличием противоречивой информации в документах (в накладных были различные цены на материалы), эксперты пришли к обоснованному выводу о невозможности определения стоимости давальческих материалов.

В соответствии с п. 7.1.8 договоров подряда при исполнении договора Заказчик (АО "РНГ") обязан был исполнить обязательства по передаче Подрядчику надлежащим образом Материалов Заказчика, в соответствии с Приложением N 3.

Согласно п. 3.4 Приложений N 3 к договорам подряда (с учетом дополнительных соглашений), передача Материалов осуществляется на складе Заказчика и оформляется Сторонами путем подписания соответствующего акта приема-передачи.

Стороны при подписании договоров согласовали, что передача Материалов от Заказчика к Подрядчику будет оформляться актами приема-передачи, которые в нарушение статьи 68 АПК РФ в материалы дела не были представлены, в связи с чем факт передачи Материалов от Заказчика к Подрядчику в принципе не подтвержден допустимыми доказательствами.

В соответствии с пунктом 3.7 Приложений N 3 к Договорам подряда, полномочия представителей Сторон подтверждаются оригиналами доверенностей, оригиналы которых в материалы дела (надлежащим образом оформленные от ООО "СтройПроектСервис" на право получения Материалов) по указанным по накладным (по форме NМ-15) не представлены.

С учетом того факта, что в нарушение статьи 75 АПК РФ в материалы дела не представлены оригиналы первичных учетных документов и доказательства передачи давальческих материалов уполномоченным представителям истца, требования АО "РНГ" правомерно были признаны судом необоснованными и отклонены.

Таким образом, исследование экспертов относительно передачи давальческих материалов от АО "РНГ" к ООО "СтройПроектСервис" было проведено в полном соответствии с АПК РФ, ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности".

Довод АО "РНГ" относительно того, что судом необоснованно не принят во внимание факт проведения между сторонами зачета встречных однородных требований на сумму 1 186 997,86 руб., отклоняется апелляционным судом, поскольку между сторонами зачет не проводился (соглашения о зачете, либо акты о зачете сторонами не составлялись и не подписывались).

При этом суд правомерно со ссылкой на п. 4 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" пришел к выводу, что АО "РНГ" не представлены доказательства получения ООО "СтройПроектСервис" заявлений о зачете.

В подтверждение факта получения Истцом заявлений о зачете от 13.04.2015 (том 6 л.д. 59), 19.12.2014 (том 6 л.д. 65), от 26.12.2014 (том 6 л.д. 68) Ответчик ссылается на письма от 27.09.2016 (том 6 л.д. 81,82).

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что данные письма не могут служить доказательством получения спорных заявлений о зачете истцом при отсутствии квитанции о направлении, описи вложения, уведомления о вручении. Судом в данном случае учтено, что данные письма не соответствуют той отчетной документации (квитанция о направлении, опись, уведомление о вручении), которая выдается DHL при отправке документов. Заявителем не обоснован тот факт, что в материалы дела представлены заявления о зачете в количестве три штуки, а писем в подтверждение их направления всего два. Это обстоятельство свидетельствует о невозможности направления указанных заявлений данными письмами. Истец отрицает факт получения указанных писем.

Таким образом, довод АО "РНГ" относительно того, что судом необоснованно не принят во внимание факт проведения между сторонами зачета встречных однородных требований на сумму 1 186 997,86 руб., является несостоятельным.

В рамках встречного иска заявлено требование о взыскании убытков в размере 48 741 337,97 руб., из которых 43 070 257,97 руб. стоимость ремонтно-восстановительных работ для устранения недостатков, основанная на заключении экспертов N 013047/12/77001/092017/А40- 119660/16; 5 671 080 руб. издержки ООО "ВПТ-Нефтемаш" в связи с простоем, основанное на акте КС-2 N 10-5 от 25.10.2015, платежном поручении N21066 от 07.12.2015

Отказывая в этой части встречного иска судом первой инстанции учтено, что заявленные требования основаны на первоначальном заключении экспертов N 013047/12/77001/092017/А40-119660/16, которое в соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ, не может быть положено в основу судебного акта.

При рассмотрении требований о взыскании убытков в виде стоимости ремонтно-восстановительных работ для устранения недостатков суд первой инстанции правомерно не принял представленные в материалы дела доказательства, а именно: внутрихозяйственные наряд-заказы, акты о приемке выполненных работ, технологические карты, журналы, акты обследования и результаты исполнительной геодезической съемки, суточные сводки, затраты на технику, предписания ООО "ТЭКПРО", акты скрытых работ, затраты на материалы, расходы по зарплате, письма АО "РНГ" поскольку представленная калькуляция не соответствует, ни по видам работ, ни по стоимости, представленным Заказчиком первичным документам - внутрихозяйственному наряд-заказу N 10 от 10.08.2015. При этом внутрихозяйственный наряд-заказ N 10 от 10.08.2015 заключался на выполнение строительно-монтажных работ для собственных нужд Заказчика, а не на устранение недостатков (п. 2.4. наряд-заказа, том 21 л.д. 81).

Истцом по встречному иску не представлены доказательства, подтверждающие причинно-следственную связь между действиями ответчика по встречному иску и произведенными Заказчиком хозяйственным способом строительно-монтажными работами по внутрихозяйственному наряд-заказу N 10 от 10.08.2015.

Истец по встречному иску также указал, что расходы Заказчика на участках технологического проезда к скважине Р-507 ПК24+80-ПК29+80; внутрипромыслового технологического проезда ПК98+00-ПК129+20, внутрипромыслового технологического проезда ПК421+50-ПК445+50, технологического проезда к скважине Р-504 ПК0+00- ПК20+25, внутрипромыслового технологического проезда от скважины Р-503 до ПСГ6 ПК0+00-ПК13+00, согласно внутрихозяйственному наряд-заказу N 9, акту о приемке выполненных работ от 25.08.2016, технологическим картам, журналам, актам обследования и результатам исполнительной геодезической съемки, суточным сводкам, затратами на технику, предписаниями ООО "ТЭКПРО", актами скрытых работ, затратам на материалы, расходам по зарплате, составили 50 575 265,46 руб.

Как верно указал суд первой инстанции, указанные доказательства не свидетельствуют о том, что лицом ответственным (виновным) за произведенные Заказчиком расходы по восстановлению насыпи технологических проездов, является Подрядчик. Доказательства, подтверждающие причинно-следственную связь между действиями Подрядчика и произведенными Заказчиком хозяйственным способом работами по восстановлению насыпи технологических проездов по внутрихозяйственному наряд-заказу N 9 от 23.05.2016, в материалах дела отсутствуют.

Приложенный к встречному исковому заявлению в подтверждение факта простоя и размера убытков Акт N 10-5 от 25.10.2015 не может быть принят, поскольку свидетельствует о приемке АО "РНГ" выполненных ООО "ВПТ-НЕФТЕМАШ" по договору подряда NДР-2014/10-12 от 29.10.2014 работ по бурению на скважине Р-504, и в отсутствие документов, свидетельствующих о невозможности использования проезда и документально подтвержденного расчета простоя и оправдательных документов (первичные учетные документы о понесенных ООО "ВПТ-Нефтемаш" расходах) не имеет правового значения и не может с учетом предъявляемых ст. 71 АПК РФ требований являться достаточным доказательством несения расходов.

Согласно сведениям актов о состоянии автодороги от 06,07,08,09,10,13 октября 2015 года (том 13 л.д. 85-90) переброска бурового оборудования со скважины Р-504 на Р-503 практически невозможна в связи с высоким риском создания аварийной ситуации (ДТП) по причине ухудшения состояния дорожного полотна после продолжительных осадков.

Таким образом, истцом по встречному иску не представлено доказательств, подтверждающих размер расходов в заявленном размере, а также причинную связь между противоправным поведением ответчика и наступившим ущербом.

Доказательств, свидетельствующих о наличии недостатков, возникших по вине Подрядчика, их размере и стоимости их устранения, истцом по встречному иску не представлено.

Выполнение работ по устранению недостатков третьими лицами судом и проведенной экспертизой не установлено.

Истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании неустойки в общей сумме 140 961 272,63 руб.

По условиям договоров в отношении ответственности Подрядчика, Заказчиком разработано Приложение N 4 "Шкала санкций Подрядчика", которые предусматривают более 10 видов ответственности для Подрядчика, и в большинство данных видов ответственности рассчитывается не от стоимости неисполненного обязательства, а от цены заключенных Договоров подряда.

Согласно п.13.2 Договора 1 в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 10.11.2014 г. в случае если к 15.08.2015 г. по причинам, за которые отвечает Подрядчик, не будут выполнены в полном объеме его обязательства, предусмотренные п.3.1 Договора 1, Подрядчик обязан уплатить Заказчику неустойку в размере 15% от цены Договора 1 в течение 10 дней с даты предъявления Заказчиком Подрядчику соответствующего требования по уплате.

В соответствии с указанным пунктом истец по встречному иску просит взыскать с ответчика неустойку за невыполнение всего объема работ по Договору 1 в размере 22155124,72 руб., при этом, рассчитав ее, исходя из всей стоимости Договора 1.

С учетом того, что неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, но не должна служить средством дополнительного обогащения кредитора за счет должника суд первой инстанции правомерно посчитал возможным произвести расчет неустойки, исходя из стоимости неисполненных обязательств по Договору 1 в размере 27 598 547,55 руб., а именно 27598 547,55 руб. * 15% = 4 139 782,13 руб.

Согласно п. 5 раздела 2 Приложений N 4 к Договорам "Шкала санкций Подрядчика" за отсутствие оформленной в установленном порядке Исполнительной документации на выполненные работы более 3-х дней установлена неустойка в размере 0,1% от цены Договоров за каждый день нарушения.

Истец по встречному иску просит взыскать с ответчика по встречному иску неустойку за непредставление Подрядчиком исполнительной документации по Договору 1 в размере 70 305 595,78 руб., по Договору 2 в размере 40 338 363,04 руб., а всего 110 643 958,82 руб. за период с 15.06.2015 по 03.10.2016.

Между тем при проведении повторной экспертизы эксперт указал, что состав, объем и качество оформленной ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" исполнительной и иной документации соответствует условиям Договоров 1, 2, требованиям рабочей документации, требованиям нормативно-технических документов в сфере строительства, иным обязательным требованиям. Несоответствие объема и стоимости фактически выполненных ООО "СТРОЙПРОЕКТСЕРВИС" работ по Договорам объему и стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ ф. КС-2 от 31.08.2014, от 30.09.2014, от 31.10.2014, от 28.02.2015, от 15.05.2015, от 25.07.2015, от 20.10.2015 составляет 39 183 798,53 руб.

В связи с этим суд первой инстанции произвел перерасчет неустойки исходя из стоимости ненадлежащей исполнительной документации в размере 39 183 798,53 руб., а именно 39 183 798,53*0,1%*476=18 651 488,10 руб.

Согласно п. 7 раздела 2 Приложений N 4 к Договорам "Шкала санкций Подрядчика" за несвоевременное выполнение Подрядчиком предписаний Строительного контроля Заказчика, связанных с ненадлежащим выполнением Работ, включая отступления от Рабочей документации, выполнение Подрядчиком технологического этапа Работ без разрешения Строительного контроля Заказчика, когда такое разрешение требуется в соответствии с Договором или Техническими требованиями, установлена неустойка в размере 0,5% от цены Договоров за каждый факт нарушения.

После проведения повторной экспертизы истец по встречному иску рассчитал неустойку на основании экспертного заключения, указал, что по Договору 1 неустойка составила 1 477 008,37 руб. за неисполнение предписаний N 81/504, N 100, по Договору 2 - 2 118 611,50 руб. за неисполнение предписаний N 58/СПС, N 59/СПС, N 66/СПС, N 71/504, N 39, а всего 3 595 619,87 руб.

Поскольку стоимость работ, по которым экспертами установлен факт не выполнения предписаний, составляет 48 086,85 руб. по предписанию N 58/СПС, 56 957,18 руб. - по предписанию N 59/СПС (т.30 л.д.51, 52, таблица), суд первой инстанции правомерно посчитал возможным принять расчет неустойки, представленный ответчиком по встречному иску, исходя из стоимости работ по неисполненным предписаниям в общем размере 105 044,03 руб., а именно 105 044,03*0,5%=525,22 руб.

Согласно п.11 раздела 2 Приложений N 4 к Договорам "Шкала санкций Подрядчика" за просрочку в освобождении Строительной площадки от Строительной техники, неиспользованных материалов Подрядчика установлена неустойка в размере 0,1% от цены Договоров.

Истец по встречному иску просил взыскать с ответчика по встречному иску неустойку за уклонение Подрядчика от освобождения строительной площадки от строительной техники и материалов по Договору 1 в размере 147 700,83 руб., по Договору 2 в размере 84 744,46 руб.

Согласно п.6.1.34 Договоров Подрядчик обязан в течение 10 дней по завершении всего объема Работ, обеспечить вывоз со Строительной площадки Строительной техники, излишков Материалов Подрядчика и т.п.

Факт оставления мусора и техники зафиксирован актом-предписанием от 13.08.2015 и письмами сторон N 4/35 от 28.08.2015, N РНГ-68/20 от 07.10.2015. Доказательства исполнения Подрядчиком указанного акта-предписания, а также контррасчет данной неустойки не представлены. В связи с этим суд правомерно посчитал требования истца по встречному иску о взыскании неустойки в размере 232445,29 руб. обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Таким образом, общий размер неустойки с учетом выполненного судом первой инстанции перерасчета составил 23 024 240,74 руб.

Вопреки доводам апелляционной жалобы АО "РНГ" начисление неустойки на общую сумму Договоров без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Крое того, Ответчиком по встречному иску в суде первой инстанции заявлено ходатайство о снижении предъявленной к взысканию истцом неустойки.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, законодатель, предусмотрев неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, предоставил суду право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения названной нормы может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Согласно п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

В силу п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Между тем взысканная сумма неустойки с учетом ее перерасчета является соразмерной и адекватной последствиям нарушенного обязательства, поэтому оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки не установлено.

Приведенные ответчиком доводы о неразумности начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе данные доводы не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены или изменения по доводам апелляционных жалоб не установлено.

Поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости оставления без изменения решения суда первой инстанции, то дополнительное решение, которым распределены судебные расходы по оплате государственной пошлины, стоимости судебной экспертизы, также подлежит оставлению без изменения. Определение об исправлении описки, опечатки не оспаривается.

Таким образом, судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

Расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2018 и дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2018 по делу N А40-119660/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова