Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2019 г. N 20АП-287/19

Тула

19 марта 2019 г.

Дело N А62-5771/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12.03.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 19.03.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Сентюриной И.Г., судей Афанасьевой Е.И. и Волковой Ю.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Юрьевым Е.Ю., в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО "Энергостройпроект" Хрычикова В.Э. и Шарко Виктора Викентьевича на определение Арбитражного суда Смоленской области от 20.02.2018 по делу N А62-5771/2016 (судья Воронова В.В.), принятое по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Энергостройпроект" Хрычикова В.Э. о привлечении к ответственности руководителя должника ООО "Энергостройпроект" Шарко Виктора Викентьевича, Тимашова Сергея Александровича, по делу NА62-5771/2016 по заявлению кредитора общества с ограниченной ответственностью "Авента" (ОГРН 1023201069121; ИНН 3232020147) о признании общества с ограниченной ответственностью "Энергостройпроект" (ОГРН 1136733020346; ИНН 6732066875) о признании несостоятельным (банкротом),

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Смоленской области от 05.04.2016 должник - общество с ограниченной ответственностью "Энергостройпроект" (далее - ООО "Энергостройпроект", должник) признан несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Хрычиков Валерий Эдуардович, являющийся членом Ассоциации МСРО "Содействие".

08.09.2017 конкурсный управляющий ООО "Энергостройпроект" Хрычиков В.Э. обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к ответственности руководителя должника ООО "Энергостройпроект" Шарко Виктора Викентьевича и учредителя Тимашова Сергея Александровича.

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 20.02.2018 заявление удовлетворено частично. Суд привлек Шарко Виктора Викентьевича к субсидиарной ответственности по не исполненным обязательствам ООО "Энергостройпрорект" в размере 3 426 141 руб. 30 коп., в том числе: 1 924 938 руб. 18 коп. - задолженность перед ООО "Авента", 1 005 075 руб. 36 коп. - задолженность перед ООО "Электро-Гарант", 496 127 руб. 76 коп. - задолженность перед Федеральной налоговой службой., в удовлетворении остальной части отказал. В удовлетворении требований к Тимашову Сергею Александровичу судом отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, конкурсный управляющий ООО "Энергостройпроект" Хрычиков В.Э. и Шарко Виктор Викентьевич обратились в суд с апелляционными жалобами.

Определением от 23.03.2018 апелляционная жалоба конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Энергостройпроект" Хрычикова В.Э. принята к производству.

Определением от 23.03.2018 суд апелляционной инстанции апелляционную жалобу Шарко Виктора Викентьевича на определение Арбитражного суда Смоленской области от 20.02.2018 по делу N А62-5771/2016 возвратил заявителю.

Постановлением от 06.09.2018 суд апелляционной инстанции определение Арбитражного суда Смоленской области от 20.02.2018 по делу N А62-5771/2016 изменил в части привлечения Шарко Виктора Викентьевича к субсидиарной ответственности по неисполненным обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Энергостройпроект". Привлек Шарко Виктора Викентьевича к субсидиарной ответственности по не исполненным обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Энергостройпроект" в размере 3 891 559 руб. 24 коп. В остальной части определение Арбитражного суда Смоленской области от 20.02.2018 по делу N А62-5771/2016 оставил без изменения.

Шарко Виктор Викентьевич обратился в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой на определение Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2018 о возвращении апелляционной жалобы.

Постановлением от 02.11.2018 Арбитражный суд Центрального округа определение Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2018 о возвращении апелляционной жалобы отменил, направил дело в Двадцатый арбитражный апелляционный суд для решения вопроса о принятии апелляционной жалобы к производству.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2018 по делу N А62-5771/2016 указанное заявление принято к производству суда и назначено к рассмотрению в судебном заседании на 09.01.2019.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2019 суд апелляционной инстанции постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2018 по делу N А62-5771/2016 отменил по новым (вновь открывшимся) обстоятельствам. Назначил судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб конкурсного управляющего ООО "Энергостройпроект" Хрычикова В.Э. и Шарко Виктора Викентьевича на определение Арбитражного суда Смоленской области от 20.02.2018 по делу N А62-5771/2016 (судья Воронова В.В.).

При этом, суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 257 АПК РФ лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных указанным Кодексом, вправе обжаловать в порядке апелляционного производства решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу.

Согласно части 1 статьи 261 АПК РФ апелляционная жалоба, поданная с соблюдением требований, предъявляемых данным Кодексом к ее форме и содержанию, принимается к производству арбитражного суда апелляционной инстанции.

При этом частью 2 статьи 261 АПК РФ установлено, что вопрос о принятии апелляционной жалобы к производству решается судьей арбитражного суда апелляционной инстанции единолично в пятидневный срок со дня ее поступления в арбитражный суд апелляционной инстанции. О принятии апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции выносит определение, которым возбуждается производство по апелляционной жалобе. В определении указываются время и место проведения судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы. При этом время проведения первого судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы определяется с учетом того, что оно не может быть назначено ранее истечения срока, установленного данным Кодексом для обжалования соответствующего решения арбитражного суда.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 (в редакции от 10.11.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении положения части 2 статьи 261 АПК РФ об определении времени и места судебного заседания судам следует иметь в виду, что апелляционные жалобы на один судебный акт могут быть поданы несколькими участвующими в деле лицами в течение всего срока, установленного для подачи жалобы. С учетом этого обстоятельства, а также того, что апелляционная жалоба может быть подана в последний день срока на апелляционное обжалование, в определении о принятии жалобы к производству указывается дата судебного заседания, которое не может быть назначено ранее истечения срока на подачу апелляционной жалобы. Все апелляционные жалобы, поданные на один судебный акт, должны назначаться к рассмотрению в одном судебном заседании.

При этом, в случае, когда после рассмотрения апелляционной жалобы и принятия по результатам ее рассмотрения постановления суд апелляционной инстанции принял к своему производству апелляционную жалобу лица, не привлеченного к участию в деле, права и обязанности которого затронуты обжалуемым судебным актом (статья 42 АПК РФ), такую жалобу следует рассматривать применительно к правилам рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Из материалов дела следует, конкурсный управляющий ООО "Энергостройпроект" Хрычиков В.Э. и Шарко Виктор Викентьевич обратились в суд с апелляционными жалобами на определение Арбитражного суда Смоленской области от 20.02.2018 по делу N А62-5771/2016.

Определением от 23.03.2018 апелляционная жалоба конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Энергостройпроект" Хрычикова В.Э. принята к производству.

Определением от 23.03.2018 суд апелляционной инстанции апелляционную жалобу Шарко Виктора Викентьевича на определение Арбитражного суда Смоленской области от 20.02.2018 по делу N А62-5771/2016 возвратил заявителю.

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда по рассмотрению апелляционной жалобы конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Энергостройпроект" Хрычикова В.Э. на определение Арбитражного суда Смоленской области от 20.02.2018 по делу N А62-5771/2016 изготовлено в полном объеме 06.09.2018.

Постановлением от 02.11.2018 Арбитражный суд Центрального округа определение Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2018 о возвращении апелляционной жалобы отменил, направил дело в Двадцатый арбитражный апелляционный суд для решения вопроса о принятии апелляционной жалобы к производству.

Учитывая, что на дату рассмотрения (резолютивная часть постановления 30.08.2018) апелляционной жалобы конкурсный управляющий ООО "Энергостройпроект" Хрычиков В.Э. информация об обжаловании определения Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2018 отсутствовала, и данное определение о возврате отменено Постановлением от 02.11.2018 Арбитражным судом Центрального округа, Двадцатый арбитражный апелляционный суд посчитал возможным в данном случае применить положения пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 (в редакции от 10.11.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", и рассмотреть апелляционную жалобу Шарко В.В. применительно к правилам рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку судом апелляционной инстанции не рассмотрены все апелляционные жалобы, поданные на один судебный акт, в одном судебном заседании.

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции все жалобы рассмотрены в одном судебном заседании.

В апелляционной жалобе конкурсный управляющий ООО "Энергостройпроект" Хрычиков В.Э. просит определение отменить в части отказа в удовлетворении заявленного требования о взыскании с Шарко В.В. в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему и судебных расходов понесенных заявителем на проведение процедуры банкротства, а также в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности солидарно учредителя должника Тимашова С.А. По мнению заявителя жалобы, размер суммы субсидиарной ответственности Шарко В.В. по обязательствам должника должен включать в себя и суммы судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему в деле о банкротстве. Также указал, что со стороны Тимашова С.А. не представлено доказательств отсутствия его вины в причинении вреда кредиторам, соответственно, указанное лицо несет полную субсидиарную ответственность по обязательствам должника, в том числе и по обязательствам по оплате вознаграждения арбитражного управляющего и понесенных им судебных расходов на проведение процедуры банкротства.

В апелляционной жалобе Шарко В.В. выразил несогласие с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения Тимашова С.А. к субсидиарной ответственности в связи с непередачей документации, просил определение Арбитражного суда Смоленской области от 20.02.2018 по делу N А62-5771/2016 отменить в части отказа в удовлетворении требований к Тимашову С.А. Апелляционную жалобу конкурсного управляющего Хрычикова В.В. удовлетворить в части требований привлечения к субсидиарной ответственности солидарно учредителя должника Тимашова С.А., в остальном оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле о банкротстве, в рамках настоящего обособленного спора, в судебное заседание не явились. На основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие неявившихся лиц.

В порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с нахождением в очередном отпуске судьи Тучковой О.Г., в составе суда произведена замена судьи Тучковой О.Г. на судью Волкову Ю.А.

Судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 АПК РФ. Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что определение суда первой инстанции подлежит изменению на основании следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, дело о банкротстве должника ООО "Энергостройпроект" возбуждено по заявлению ООО "Авента" - 29.08.2016.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 28.09.2015 по делу N А09-9140/2015 с ООО "Энергостройпроект" в пользу ООО "Авента" взыскано 1 924 938 руб. 18 коп - сумма основного долга. Задолженность образовалась в связи с неисполнением ООО "Энергостройпроект" принятых на себя обязательств по оплате поставленного в его адрес товара по договору купли-продажи N 6/2015 от 12.01.2015.

Решение Арбитражного суда Брянской области вступило в законную силу 29.10.2015; 11.11.2015 выдан исполнительный лист; 03.12.2015 возбуждено исполнительное производство. Согласно данному решению Арбитражного суда Брянской области срок оплаты полученного должником товара - до 20.06.2015.

Кроме того, определением Арбитражного суда Смоленской области от 20.01.2017 в реестр требований кредиторов ООО "Энергостройпроект" включены требования ООО "Электро-Гарант" в размере 1 005 075 руб. 36 коп. - основной долг, из этой суммы, задолженность в размере 135 000 руб., образовавшаяся в связи с неисполнением условий договора N 1 от 24.10.2014 должна была быть оплачена в срок до 05.05.2015; задолженность в размере 870 075 руб. 36 коп., образовавшаяся в связи с неисполнением должником условий договора N 1 от 20.05.2015 должна была быть оплачена в срок до 11.10.2016.

Помимо этого, определением Арбитражного суда Смоленской области от 07.02.2017 с учетом определения о внесении изменений в реестр, включены в реестр требований кредиторов ООО "Энергостропроект" требования ИФНС по городу Смоленску в размере 496 938 руб. 18 коп.

Ссылаясь на неисполнение руководителем должника обязанности обратиться в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом), а также на неисполнение обязанности по передаче конкурсному управляющему бухгалтерской и иной необходимой документации, что повлекло за собой невозможность сформировать конкурсную массу должника и удовлетворить требования кредиторов, конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Разрешая спор, суд первой инстанций, руководствуясь нормами статей 223 АПК РФ, статьями 10, 32 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), статьями 15, 56 ГК РФ, пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований в отношении Шарко В.В. Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом в силу следующего.

В соответствии с п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Положения данной нормы Закона о банкротстве являются специальными и соответствуют абз. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ, разъяснение порядка применения которого дано в постановлении Пленума ВС РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". При разрешении споров, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), его собственника или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями (п. 22 названного постановления от 01.07.1996 N 6/8).

Данная ответственность является гражданско-правовой, в связи с чем, привлечение руководителя должника к субсидиарной ответственности осуществляется по правилам статьи 15 ГК РФ.

Для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом. Установлению подлежит также вина субъекта ответственности - исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств и обязанностей перед кредиторами, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (п. 1 ст. 401 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 61.12 Закона о банкротстве, неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Пунктом 2. ст. 61.12. Закона о банкротстве, установлено, что размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

Согласно абзацу 6 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением должника в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве).

Из приведенных норм права следует, что возможность привлечения к субсидиарной ответственности по указанным в данной норме основаниям возникает при наличии совокупности следующих условий: - возникновение одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств; - неподача указанными в пункте 1 ст. 9 Закона о банкротстве лицами заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; - возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Как установлено судом, дело о банкротстве должника ООО "Энергостройпроект" возбуждено по заявлению ООО Авента" - 29.08.2016 г.

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 07.02.2017 г. с учетом определения о внесении изменений в реестр, включены в реестр требований кредиторов ООО "Энергостропроект" требования ИФНС по городу Смоленску в размере 496 938 руб. 18 коп.

Управляющий указывает, что о наличии обстоятельств, свидетельствующих о наличии возможных признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества, руководителю должника должно было стать достоверно известно с 20.06.2015 г. даты наступления срока платежа по договору купли-продажи N 6/2015 от 12.01.2015 г. С учетом положений п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, у должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства, имелась обязанность по подаче в суд соответствующего заявления о банкротстве, то есть в срок до 20.07.2015 г. О наличии указанной задолженности, руководитель должника не мог не знать, в силу наличия у него руководящих полномочий.

Между тем, само по себе наличие задолженности, а также наличие возбужденного исполнительного производства на сумму 1 924 938 руб. 18 коп. по мнению суда второй инстанции не свидетельствует о признаках недостаточности имущества или неплатежеспособности должника, поскольку постановления о прекращении исполнительного производства в связи с недостаточностью имущества должника на тот момент не имелось.

В материалы дела представлен бухгалтерский баланс ООО "Энергостройпроект" по состоянию на 26.03.2015 г., согласно которому активы организации составляли 4 907 000 руб. Сведений об отсутствии данных денежных средств по состоянию на дату платежа - 20.06.2015 г. ни суду первой инстанции, ни в суд второй инстанции не представлено.

Кроме того, анализируя представленный в материалы дела, реестр требований кредиторов должника (л.д.80-89, т.1) и имеющиеся в картотеке арбитражных дел определения о включении в реестр требований кредиторов, суд апелляционной инстанции не усматривает наличия неисполненных обязательств перед другими кредиторами на дату 20.06.2015, которые впоследствии были включены в реестр требований кредиторов должника.

В связи с изложенным, суд области правомерно указал, что на момент наступления срока платежа, Должник не обладал признаками неплатежеспособности, следовательно, у него отсутствовала обязанность подать в суд соответствующее заявление о признании должника несостоятельным (банкротом).

Поскольку достаточные доказательства, свидетельствующие о наличии у должника признаков недостаточности имущества или неплатежеспособности должника по состоянию на 20.07.2015 г. не представлены, у суда области отсутствовали правовые основания для привлечения руководителя ООО "Энергостройпроект" к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному п. 1 ст. 61.12 Закона о банкротстве.

В заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности от 28.11.2017 (л.д.46, т.1) конкурсный управляющий также указывает, что Тимашев С.А. как учредитель должен был обратиться с заявлением о признании должника банкротом. Вместе с тем, в заявлении не указана ни дата, когда по мнению управляющего учредитель должен был предпринять такие действия, не обоснована ни дата неплатежеспособности, ни дата недостаточности имущества должника. С учетом изложенного, оснований для привлечения Тимашева С.А. по этим основаниям не имеется.

Относительно требования о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего директора общества Шарко Виктора Викентьевича по основаниям, предусмотренным пп. 2 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, судом правомерно отражено следующее.

В силу п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Подпунктом 2 пункта 2. ст. 61.11 Закона о банкротстве предусмотрено, что пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:_, документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Арбитражный управляющий ссылается на неисполнение руководителем ООО "Энергостройпроект" обязанности по передаче ему бухгалтерской документации, в связи с чем не представляется возможным установить факт ее наличия и содержания в ней информации об имуществе и обязательствах должника.

Определением арбитражного суда Смоленской области от 17.11.2016 г. о введении процедуры наблюдения, суд обязал руководителя должника не позднее пятнадцати дней с даты утверждения временного управляющего предоставить временному управляющему и направить в Арбитражный суд Смоленской области перечень имущества должника, в том числе имущественных прав, а также бухгалтерские и иные документы, отражающие экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения. Указанное определение в части передачи арбитражному управляющему соответствующих бухгалтерских и иных документов, отражающих экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения, руководителем должника Шарко В.В. не исполнено.

Само по себе неисполнение бывшим руководителем общества обязанности по передаче бухгалтерской документации арбитражному управляющему, при отсутствии сведений о получении им соответствующих требований, не свидетельствует об отсутствии и\или искажении данной документации.

В силу пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, возложение на ответчика обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

Кроме того, помимо самого факта неисполнения руководителем должника обязанности по хранению бухгалтерской документации и отражении в бухгалтерской отчетности достоверной информации, для привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности необходимо установить, что в силу неисполнения руководителем обязанности наступили последствия в виде невозможности формирования конкурсной массы или ее формирование не в полном объеме, а также наличие вины лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности.

Из представленного по запросу суда первой инстанции в материалы дела бухгалтерского баланса Общества (по состоянию на 26.03.2015 г.), усматривается, что у Общества по состоянию на 31.12.2014 г. имелись активы в сумме 4 907 000 руб. Бухгалтерские балансы за 2015 г. (по состоянию на отчетные периоды), 2016 год - в материалах дела отсутствуют и суду не представлены.

По результатам 2017 года бухгалтерская документация содержит "нулевые" показатели. Сделать вывод о причинах уменьшения активов должника до нуля не представляется возможным. Сведений о наличии кредиторской задолженности перед ООО"Авента" и перед ООО "Электро-Гарант", бухгалтерская документация не содержит. Сведений о судьбе товара, полученного от ООО "Авента" на сумму 1 924 938 руб. 18 коп., бухгалтерская документация должника также не содержит. Установить фактическое наличие данного товара или факт его реализации не представляется возможным, что исключает возможность формирования конкурсной массы.

Таким образом, судом установлена причинно-следственная связь между непредоставлением бухгалтерской документации и не возможностью сформировать конкурсную массу, что является основанием для привлечения Шарко В.В. к субсидиарной ответственности.

Согласно статье 2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) конкурсное производство - процедура банкротства, применяемая к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 129 Закона о банкротстве с даты утверждения конкурсного управляющего до даты прекращения производства по делу о банкротстве, или заключения мирового соглашения, или отстранения конкурсного управляющего он осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника - унитарного предприятия в пределах, в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Федеральным законом.

Пунктом 1 статьи 31 Закона о банкротстве установлено, что все имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу, за счет которой осуществляется погашение требований кредиторов.

Для целей формирования конкурсной массы пункт 2 статьи 129 Закона о банкротстве возлагает на конкурсного управляющего обязанность, в том числе принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию такого имущества; принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника.

Для исполнения этих обязанностей конкурсный управляющий должен располагать бухгалтерской и иной документацией должника.

На основании пункта 1 статьи 7 Закона о банкротстве ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

В силу положений пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве передача конкурсному управляющему бухгалтерской и иной документации является обязанностью руководителя предприятия, исполнявшего обязанности на момент утверждения конкурсного управляющего.

Таким образом, руководитель должника обязан предпринимать меры к обеспечению сохранности имущества и документов должника, а при прекращении полномочий - предпринять все меры для их передачи конкурсному управляющему.

Доказывание надлежащего исполнения данной обязанности в силу статьи 65 АПК РФ лежит на бывшем руководителе должника.

В пункте 47 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 35 от 22.06.2012 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что согласно абзацу второму пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В случае отказа или уклонения указанных лиц от передачи перечисленных документов и ценностей арбитражному управляющему он вправе обратиться в суд, рассматривающий дело о банкротстве, с ходатайством об их истребовании по правилам частей 4 и 6 - 12 статьи 66 АПК РФ (при этом для временного управляющего истребуются заверенные руководителем должника копии документов, а для конкурсного управляющего - оригиналы документов и сами ценности). В определении об их истребовании суд указывает, что они должны быть переданы арбитражному управляющему; в случае неисполнения соответствующего судебного акта суд вправе выдать исполнительный лист, а также наложить на нарушивших свои обязанности лиц штраф (часть 9 статьи 66 АПК). В случае необходимости суд вправе также истребовать их и у бывших руководителей должника, а также у других лиц, у которых имеются соответствующие документы.

Обязанности по передаче всех документов, позволяющих сформировать конкурсную массу Шарко В.В. не исполнена.

Довод Шарко В.В. об отсутствии у него документации судом второй инстанции не принимается, так как в силу статей 7, 29 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" организация ведения бухгалтерского учета, хранение документов бухгалтерского учета и обеспечение их сохранности возложено на руководителя экономического субъекта - единоличный исполнительный орган общества.

В связи с этим презюмируется, что руководитель как единоличный исполнительный орган общества обязан знать, какие документы, связанные с хозяйственной деятельностью предприятия, имелись в наличии и где они фактически находятся.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

Согласно пункту 4 статьи 29 названного Федерального закона при смене руководителя организации должна обеспечиваться передача документов бухгалтерского учета организации. Порядок передачи документов бухгалтерского учета определяется организацией самостоятельно.

В силу пункта 1 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества при осуществлении им прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

Порядок хранения первичных документов и учетных регистров установлен в разделе 6 действующего Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утвержденного Минфином СССР 29.07.1983 N 105.

В соответствии с пунктом 6.8 Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете, в случае пропажи или гибели первичных документов руководитель предприятия назначает приказом комиссию по расследованию причин пропажи, гибели. Созданная комиссия должна не только выявить, но и документально подтвердить причину утраты документов. В необходимых случаях для участия в работе комиссии приглашаются представители следственных органов, охраны и государственного пожарного надзора. Результаты работы комиссии оформляются актом, который утверждается руководителем общества.

После завершения мероприятий по фиксированию факта утраты (гибели) документов проводится работа, направленная на восстановление документов.

Для восстановления документации должно быть назначено ответственное лицо, которое может получить дубликаты (копии) документов от клиентов, контрагентов, обслуживающего банка, налоговой инспекции.

Если восстановить все документы не представляется возможным, ответственное лицо составляет соответствующий акт, в котором излагаются причины невозможности либо нецелесообразности продолжать дальнейшие действия по восстановлению документов. Вся документация по восстановлению (запросы, переписка, справки из банка, восстановленные копии первичных документов) подшивается и хранится на предприятии.

Руководитель организации должен уведомить налоговую инспекцию об утрате бухгалтерских документов и о невозможности их полного восстановления, приложив к уведомлению акт комиссии, установившей факт утраты (гибели) документов, а также акт о прекращении работ по восстановлению утраченных документов. На основе восстановленной документации организация должна заново сформировать регистры бухгалтерского учета и финансовую отчетность.

Акта об утрате документов согласно п. 6.8. Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утвержденного Минфином СССР 29.07.1983 N 105 в Обществе не имеется и суду не представлен.

В силу положений пункта 2 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" передача конкурсному управляющему бухгалтерской и иной документации является обязанностью руководителя предприятия, исполнявшего обязанности на момент утверждения конкурсного управляющего.

Таким образом, руководитель должника обязан предпринимать меры к обеспечению сохранности имущества и всех документов должника, а при прекращении полномочий - предпринять все меры для их передачи конкурсному управляющему.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что Шарко В.В., являющимся руководителем должника, предпринимались попытки истребования документов и имущества должника у Тимашева С.А. (у которого как он указывает они находились), в том числе в судебном порядке, проводились мероприятия по восстановлению бухгалтерского учета и документации должника. Также в материалах дела отсутствуют доказательства свидетельствующие о том, что такие документы могли находится у Тимашева С.А..

Согласно пункту 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Согласно расчету конкурсного управляющего размер непогашенных требований кредиторов, включенных в реестр, составляет 1 924 938 руб. 18 коп. - задолженность перед ООО "Авента", 1 005 075 руб. 36 коп. - задолженность перед ООО "Электро-Гарант", 496 127 руб. 76 коп. - задолженность перед ФНС, итого: 3 426 141 руб. 30 коп. Кроме того, в текущие расходы, арбитражный управляющий включил задолженность в размере 475 417 руб. 94 коп., в том числе: вознаграждение арбитражного управляющего 210 000 руб., расходы за проведение процедуры наблюдения - 9 925 руб. 07 коп., расходы за проведение конкурсного производства - 10 492 руб. 87 коп., расходы на аренду помещения - 245 000 руб.

Определяя размер субсидиарной ответственности контролирующего лица должника Шарко В.В. в сумме 3 426 141 руб. 30 коп., суд области исходил из того, что расходы на выплату вознаграждения арбитражному управляющему и судебные расходы в данном случае не могут быть включены в состав субсидиарной ответственности.

Однако, по мнению суда апелляционной инстанции, в настоящем случае, суд первой инстанции не учел следующее.

Согласно абзацу 8 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

При этом ни в статье 10 Закона о банкротстве ни в иных его статьях не содержится положений, которые позволяют сделать вывод о том, что расходы на выплату вознаграждения арбитражному управляющему и судебные расходы не могут быть включены в состав показателей субсидиарной ответственности.

Аналогичная позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Центрального округа от 06.03.2018 по делу N А09-8343//2016, от 27.08.2018 по делу N А68-9917/2011.

Согласно статье 20.6 Закона о банкротстве арбитражный управляющий имеет право на вознаграждение в деле о банкротстве, а также на возмещение в полном объеме расходов, фактически понесенных им при исполнении возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве.

Конкурсный управляющий Хрычиков В.Э. просил привлечь к субсидиарной ответственности руководителя Шарко В.В. и учредителя Тимашова С.А. в виде взыскания в пользу должника 3 891 559 руб. 24 коп., из которых 3 416 141 руб. 30 коп. - требования кредиторов и 475 417,94 руб., состоящих из вознаграждения арбитражного управляющего и расходов, понесенных им в ходе процедур банкротстве.

В подтверждение несения расходов фактически понесенных арбитражным управляющим при исполнении возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, представлены:

- акты сдачи-приемки оказанных услуг по публикации ЕФРСБ от 03.07.2017, от 18.07.2017, от 22.11.2016, от 02.03.2017, от 27.12.2016 (том 4, л. д. 136 - 140);

- акты сдачи-приемки оказанных услуг на публикации в газете "КоммерсантЪ" N 19894Б от 26.11.2016, N 33452Б от 15.04.2017 (том 4, л. д. 141 - 142);

- договоры аренды недвижимости N 6/16н от 01.04.2016, N 6/17-нп от 01.03.2017, акты приема-передачи нежилых помещений от 01.04.2016, от 01.03.2017, акты выполненных работ (услуг) (том 4, л. д. 143 - 156);

- почтовые квитанции (том 4, л. д. 152 - 187).

Представленными арбитражным управляющим Хрычиковым В.Э. в материалы дела доказательствами подтверждается фактическое несение расходов в период исполнения им обязанностей временного и конкурсного управляющего ООО "Энергостройпроект". Оплата расходов произведена за счет собственных средств арбитражного управляющего, доказательства обратного участвующими в деле о банкротстве лицами не представлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что требование конкурсного управляющего ХрычиковаВ.Э. в размере 3 891 559 руб. 24 коп., подлежит удовлетворению, Шарко В.В. подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по не исполненным обязательствам ООО "Энергостройпрорект" в размере 3 891 559 руб. 24 коп., в связи с чем судебный акт суда области в данной части подлежит изменению.

Довод заявителей жалоб о необоснованном непривлечении судом к субсидиарной ответственности Тимашова С.А судом апелляционной инстанции отклоняется, в силу следующего.

Отказывая в удовлетворении требований о привлечении к субсидиарной ответственности учредителя должника Тимашеву С.А., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Тимашева С.А.

Так, судом установлено, что определением арбитражного суда Смоленской области от 17.11.2016 о введении процедуры наблюдения, суд обязал руководителя должника не позднее пятнадцати дней с даты утверждения временного управляющего предоставить временному управляющему и направить в Арбитражный суд Смоленской области перечень имущества должника, в том числе имущественных прав, а также бухгалтерские и иные документы, отражающие экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения.

Указанное определение в части передачи арбитражному управляющему соответствующих бухгалтерских и иных документов, отражающих экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения, руководителем должника Шарко В.В. не исполнено. Переданная 19.02.2018 бухгалтерская документация не содержит оборотно-сальдовой ведомости по счетам, главной бухгалтерской книги, общей оборотно-сальдовой ведомости, что не препятствует конкурсному управляющему установить реальное имущественное положение должника в целях формирования конкурсной массы.

При этом, учредитель должника Тимашев С.А. не являлся руководителем должника, суд не обязывал его передать бухгалтерскую и иную документацию арбитражному управляющему, доказательств надлежащего уведомления Тимашева С.А. по адресу его регистрации и месту жительства, о необходимости передачи названной документации арбитражному управляющему, суду не представлено.

Вместе с тем, конкурсным управляющим ни в период наблюдения, ни в период конкурсного производства доказательств, подтверждающих истребование в установленном законом порядке у учредителя должника Тимашева С.А. документов, не представлены. Судебного акта об обязании учредителя должника передать конкретные документы, не принималось.

Доводы управляющего об истребовании таких документов не подтверждены доказательствами, в качестве которых могут рассматриваться запросы, требование, уведомление в адрес учредителя о предоставлении бухгалтерской и иной документации, печатей, штампов должника с отметкой о их получении. Единственный имеющийся в материалах дела конверт (копия) от 27.11.2017 (л.д.130, т.3) по дате нельзя соотнести ни с одним запросом. Запросов адресованных адресно Тимашеву С.А. не имеется.

Неисполнение обязанности арбитражным управляющим обязанности по истребованию документов не свидетельствует о безусловном исполнении учредителем по передаче таких документов, что свидетельствует об отсутствии вины в действиях Тимашев С.А и не возникновения обязанностей по передаче бухгалтерской и иной документации. С учетом изложенного, доводы жалоб об обратном подлежат отклонению.

Таким образом, обжалуемый судебный акт подлежит изменению в части суммы привлечения Шарко Виктора Викентьевича к субсидиарной ответственности по неисполненным обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Энергостройпроект", в остальной части оставлению без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Смоленской области от 20.02.2018 по делу N А62-5771/2016 изменить в части привлечения Шарко Виктора Викентьевича к субсидиарной ответственности по неисполненным обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Энергостройпроект".

Привлечь Шарко Виктора Викентьевича к субсидиарной ответственности по не исполненным обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Энергостройпроект" в размере 3 891 559 руб. 24 коп.

В остальной части определение Арбитражного суда Смоленской области от 20.02.2018 по делу N А62-5771/2016 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба на постановление подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Г. Сентюрина

Судьи

Е.И. Афанасьева Ю.А. Волкова