Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2019 г. N 09АП-7038/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 августа 2019 г. N Ф05-9663/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

21 марта 2019 г.

Дело N А40-226508/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.01.2019 по делу N А40-226508/2018, принятое судьей Поздняковым В.Д. (93-2561)

по заявлению: Федеральной службы охраны Российской Федерации

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. ООО "СОЮЗ", 2. ЗАО "Сбербанк-АСТ"

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Молчанов П.В. по доверенности от 19.02.2019, Барыкин Ю.А. по доверенности от 09.01.2019;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен, 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 09.01.2019, принятым по настоящему делу, частично удовлетворены требования Федеральной службы охраны Российской Федерации (далее - ФСО России, заявитель) к Федеральной антимонопольной службе (далее - Ф АС России, ответчик). Суд признал незаконным п. 2 мотивировочной части и п. 2 резолютивной части решения ФАС России от 26.07.2018 по делу N 18/44/99/382 о результатах внеплановой проверки соблюдения Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. В остальной части заявленных требований - отказал.

Не согласившись с принятым решением, ФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование указывает на то, что решение принято при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебное заседание не явились представители ответчика - ФАС России и третьих лиц - ООО "СОЮЗ", ЗАО "Сбербанк-АСТ", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Представители заявителя в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей заявителя, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Управление продовольственного обеспечения и обслуживания Службы хозяйственного обеспечения Федеральной службы охраны Российской Федерации (далее - УПОО СХО ФСО России, заказчик) 09.06.2018 размещено извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) электронного аукциона на право заключения контракта на поставку пищевых продуктов (масло сливочное) (номер извещения 0373100122618000031).

Победителем Аукциона признано ООО "Союз".

На стадии заключения контракта Заказчиком размещен протокол от 12.07.2018 N 573 об уклонении ООО "Союз" от заключения контракта.

В ФАС России поступило обращение ООО "Союз", содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях заказчика при проведении электронного аукциона (номер извещения 0373100122618000031).

На основании указанного обращения и по результатам осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, приказом ФАС России от 04.04.2018 N 429/18 Комиссией ФАС России принято решение от 26.07.2018 по делу N 18/44/99/382 которым:

1. Признан довод ООО "Союз" не нашедшим своего подтверждения.

2. Признано в действиях Заказчика нарушение пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

3. В связи с тем, что выявленное нарушение Закона о контрактной системе не повлияло на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя) предписание не выдано.

4. Переданы материалы дела от 26.07.2018 N 18/44/99/382 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Считая указанное решение ФАС России незаконным и нарушающим его права и законные интересы, УПОО СХО ФСО России обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии со ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным является одновременно как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении настоящего дела, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, а также проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства и сделал правильный вывод о неправомерности только пункта 2 решения ФАС России от 26.07.2018 по делу N 18/44/99/382 в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных статьей 70 Закона о контрактной системе, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе.

Согласно части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в ЕИС без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В соответствии со сведениями, размещенными в ЕИС, 29.06.2018 опубликован протокол подведения итогов электронного аукциона N 0373100122618000031-3.

Судом установлено, что Оператором электронной площадки, Заказчик направил проект государственного контракта на подпись Заявителю 03.07.2018.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Судом установлено, что Заявителем электронной площадки 06.07.2018 направлен Заказчику протокол разногласий.

Частью 5 статьи 70 Закона о контрактной системе установлено, что в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона.

При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контактной системе не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Также, согласно сведениям, представленным Оператором электронной площадки, 06.07.2018 Заказчиком направлен Заявителю доработанный проект контракта.

Согласно части 6 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 статьи 70 Закона о контрактной системе, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе протокол разногласий.

Таким образом, регламентированным сроком направления Заявителем Заказчику документов, указанных в части 6 статьи 70 Закона о контрактной системе, является 11.07.2018.

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные статьей 70 Закона о контрактной системе, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Вместе с тем, в регламентированный срок Заявителем подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, Заказчику не направлены, в связи с чем, 13.07.2018 Заказчиком размещен в БИС протокол от 12.07.2018 N 573 об уклонении ООО "Союз" от заключения контракта.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции в соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК обоснованно указано, что решение Заказчика о признании Заявителя уклонившимся от заключения контракта, как и пункт 1 решения ФАС России от 26.07.2018 по делу N 18/44/99/382 соответствует положениям статьи 70 Закона о контрактной системе и не нарушает права и законные интересы ФСО России.

При этом суд согласился с доводами заявителя о неправомерности пункту 2 решения ФАС России от 26.07.2018 по делу N 18/44/99/382.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

- п. 2, ч. 1, ст. 33 Закона о контрактной системе: "использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации" и п. 3, ч.1, ст. 33 Закона о контрактной системе "описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии".

- п. 3, ч.1, ст. 33 Закона о контрактной системе: "описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии";

- Заказчиком в разделе 3 документации с наименованием "Техническое задание" было указано "Масло сладко-сливочное несоленое "Традиционное" с массовой долей жира 82,5% - ГОСТ 32261-2013, титрируемая кислотность плазмы - не более 26,0 оТ" и требование к фасовке и упаковке товара: "Монолит, упакованный в картонные ящики массой нетто до 20 кг. Картонные ящики выстилают упаковочным материалом - пергамент по ГОСТ 1341 марки А, мешки-вкладыши из полимерных материалов.

Упаковочный материал должен со всех сторон покрывать монолит масла" (копия технического задания прилагается), является неотъемлемой частью описания объекта закупки (товара) и содержит информацию о его конкретных показателях.

При этом судом обоснованно отклонена ссылка антимонопольного органа на то, что заказчиком указано химическое свойство масла в виде титрируемой кислотности плазмы, что, по его мнению, влечет ограничение возможности участников закупки, в данном конкретном случае является несостоятельной, поскольку как следует из ГОСТа 32261-2013 заказчиком лишь перенесена вся строчка из таблицы, а именно: "Масло сладко-сливочное несоленое с массовой долей жира 82,5%, влаги, не более 16%, титрируемая кислотность плазмы - не более 26,0 оТ".

При этом с учетом того, что фасовка товара заказчиком была установлена в виде монолита до 20 кг, им правомерно был указан упаковочный материал согласно ГОСТу 1341-97 - пергамент марки А, который предусмотрен для упаковывания сливочного масла.

Таким образом, Заказчиком в разделе 3 Технического задания документации описание товара произведено в соответствии с ГОСТ 32261-2013 и ГОСТ 1341, а требование о необходимости предоставления в составе первой части заявки на участие в Аукционе показателей упаковки товара установлено Заказчиком согласно п. 3, ч. 1, ст. 33 Закона о контрактной системе.

В связи с чем, судом, в соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ принял обоснованное решение о неправомерности пункта 2 решения ФАС России от 26.07.2018 по делу N 18/44/99/382.

Вместе с тем по пункту 4 решения ФАС России от 26.07.2018 N 18/44/99/382 суд обоснованно указал, что обстоятельства наличия вины устанавливаются на основании Кодекса об административных правонарушениях уполномоченным должностным лицом в рамках самостоятельного административного производства.

Таким образом, Комиссия ФАС России фиксирует фактические нарушения и указывает на наличие признаков состава административного правонарушения в действиях Заказчика, то есть правовых оснований для не фиксации данных нарушений в действиях субъектов контроля у контрольного органа в сфере закупок не имеется.

Субъектами составов выявленных в Решении административных правонарушений, являются должностные лица Заказчика, а не Заявитель в данном судебном процессе, чьи права на основании статьи 198 АПК РФ должны быть восстановлены, - Заказчик (юридическое лицо). Непосредственно для Заказчика, в отношении которого вынесено оспариваемое решение, выявление признаков административного правонарушения, не влечет негативных правовых последствий.

Привлечение к административной ответственности регулируется не Законом о контрактной системе, а КоАП РФ.

Привлечение к административной ответственности Заявителя по выявленному факту нарушения Закона о контрактной системе ФАС России не осуществлено.

В случае его привлечения к административной ответственности вынесенное постановление в соответствии с главой 30 КоАП РФ имеет иной порядок обжалования.

Таким образом, выявление в Решении признаков состава административного правонарушения само по себе не влечет правовых последствий, не возлагает каких-либо обязанностей и напрямую не влечет привлечения к административной ответственности, не обязывает Заявителя к совершению каких-либо действий, а, следовательно, не нарушает его права и законные интересы Заказчика в сфере экономической деятельности.

Также не нарушает права и законные интересы Заказчика в сфере экономической деятельности пункт 3 решения ФАС России от 26.07.2018 N 18/44/99/382, согласно которому принято решение не выдавать предписание в связи с тем, что выявленное нарушение Закона о контрактной системе не повлияло на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

При указанных обстоятельствах суд пришел к правомерному и обоснованному выводу о не установлении условий, предусмотренных ст.13 ГК РФ, ч.1 ст.198 АПК РФ, необходимых для признания п.п. 3,4 оспариваемого решения незаконными, в связи с чем, заявленное требование в этой части удовлетворению не подлежало.

Доводы апелляционной жалобы направлены по существу на переоценку доказательств и обстоятельств, установленных судом первой инстанций, ранее уже получили надлежащую правовую оценку в обжалуемом судебном акте и не могут быть приняты апелляционной инстанцией в качестве основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Ссылка в апелляционной жалобе на судебные акты по иным делам судом апелляционной инстанции отклоняется. Принятие судебных актов по другим спорам не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами судов о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.

Нарушений или неправильного применения судами норм процессуального либо материального права, которые могли бы привести к принятию неправильного судебного акта, апелляционная инстанция не усматривает.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств, апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.01.2019 по делу N А40-226508/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева