Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2019 г. N 09АП-5374/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 9 августа 2019 г. N Ф05-10408/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

25 марта 2019 г.

Дело N А40-105330/18

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б. Красновой,

судей:	Е.В. Пронниковой, Л.А.Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д.Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Московского УФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2018 по делу N А40-105330/18,

принятое судьей А.В. Полукаровым,

по заявлению 1) ПАО "МосЭнергоСбыт" (ОГРН 1057746557329, ИНН 7736520080);

2) ПАО "МОЭСК" (ОГРН 1057746557329, ИНН 7736520080)

к Московскому УФАС России (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339)

третье лицо: ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" (ИНН 7717772003, ОГРН 5137746216581)

о признании незаконным решения и предписаний от 18.04.2018 по делу N 1-10-2747/77-17

при участии:

от заявителей:	1) Куликова Н.Н. по дов. от 22.05.2018; 2) Мазур Е.Г. по дов. от 14.03.2019, Духович О.В. по дов. от 15.01.2019;
от ответчика:	Кадымов Ф.Ф. по дов. от 29.12.2018, Дмитриев П.Б. по дов. от 28.12.2018;
от третьего лица:	Домничева Т.Н. по дов. от 14.01.2019.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "МосЭнергоСбыт" (далее - заявитель 1) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - ответчик, антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 18.04.2018 по делу N 1-10-2747/77-17. По заявлению возбуждено производство по делу N А40-105330/2018.

Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК", заявитель 2) также обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением от 17.05.2018 о признании недействительным решения и предписания Московского УФАС России от 18.04.2018 по делу N 1-10-2747/77-17. По заявлению возбуждено производство по делу N А40-106873/2018.

Определением суда по делу N А40-106873/2018 от 23.07.2018 дела N А40-106873/2018 и N А40-105330/2018 объединены в одно производство для совместного рассмотрения в рамках дела N А40-105330/2018.

Акционерное общество "МосЭнергоСбыт" 17.08.2018 обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России об оспаривании решения от 18.04.2018 по делу о нарушении законодательства N 1-10-2747/77-17. По заявлению возбуждено производство по делу N А40-192885/2018.

Определением суда по делу N А40-192885/2018 от 05.12.2018 дела N А40-192885/2018 и N А40-105330/2018 объединены в одно производство для совместного рассмотрения в рамках дела А40-105330/2018.

Решением от 20.12.2018 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования, признал незаконными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 18.04.2018 по делу N 1-10-2747/77-17.

Не согласившись с решением суда, Московское УФАС России обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению антимонопольного органа в действиях заявителей имеется состав антимонопольного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителей поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник района Марьина Роща" поддержал позицию Московского УФАС России, считает решение суда первой инстанции незаконным и подлежащим отмене.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанных мнений лиц, участвующих в деле, считает, что судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, энергоснабжение многоквартирных домов, расположенных по адресам: г. Москва, Октябрьская ул., д. 40 (далее - Объект I); г. Москва, Тихвинская ул., д. 16 (далее - Объект 2): г.Москва, Двинцев ул.. д. 8 (далее - Объект 3); Шереметьевская ул., д. 25 (далее - Объект 4): Шереметьевская ул., д. 45 (далее - Объект 5); Шереметьевская ул., д. 37, корп. 1 (далее - Объект 6) (далее также - Объекты), осуществлялось на основании договора энергоснабжения от 01.03.2008 N 98800161, заключенного между ПАО "Мосэнергосбыт" и ГУПДЕЗ района "Марьина Роща" до 01.09.2015, в настоящее время осуществляется по договору энергоснабжения с исполнителем коммунальных услуг, заключенным между ПАО "Мосэнергосбыт" и ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" от 01.09.2015 N 98800161 (далее также - Договоры).

В соответствии с распоряжением главы Управы района Марьина Роща города Москвы от 21.10.2013 N РГ-77 "О реорганизации ГУП ДЕЗ района "Марьина Роща" ГБУ "Жилищник района "Марьина Роща" является правопреемником ГУП ДЕЗ района "Марьина Роща".

На Объекте-1 учет потребленной электрической энергии производится на основании, в том числе, данных приборов учета N N 071234, 060706.

На Объекте-2 учет потребленной электрической энергии производится на основании, в том числе, данных прибора учета N 07580197.

На Объекте-3 учет потребленной электрической энергии производится на основании, в том числе, данных приборов учета N N 10005249, 01001697.

На Объекте-4 учет потребленной электрической энергии производится на основании, в том числе, данных приборов учета N N 10006699, 01000294.

На Объекте-5 учет потребленной электрической энергии производится на основании, в том числе, данных приборов учета N N 643750, 01000840.

На Объекте-6 учет потребленной электрической энергии производится на основании, в том числе, данных прибора учета N 90836.

ПАО "МОЭСК" были проведены следующие проверки приборов учета, расположенных на Объектах: 11.12.2014 проведена проверка узла учета электрической энергии на Объекте-1, составлен акт проверки узла учета электроэнергии по приборам учета N N 071234, 060706.

Согласно указанному акту отсутствует пломба электроснабжающей организации на крышке клеммной коробки прибора учета N 071234, а также выявлен разрыв пломбировочной проволоки на крышке клеммной коробки прибора учета N 060706.

По результатам проверки составлен Акт о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/62/СВОРУ-МЦЭ-ю от 11.12.2014 (далее также - Акт-1).

Согласно данному Акту представитель ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" от подписи отказался, что зафиксировано подписями двух незаинтересованных лиц. Период безучетного потребления определен с 12.12.2013 по 11.12.2014, при этом в Акте-1 содержится указание, что предыдущая контрольная проверка приборов учета не проводилась.

11.12.2014 проведена проверка узла учета электрической энергии на Объекте составлен акт проверки узла учета электроэнергии по прибору учета N 07580197. Согласно указанному акту отсутствует пломба электроснабжающей организации на испытательной коробке прибора учета N 07580197.

По результатам проверки составлен Акт о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/61/СВОРУ/МЦЭ-ю от 11.12.2014 (далее также - Акт-2).

Согласно данному Акту представитель ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" от подписи отказался, что зафиксировано подписями двух незаинтересованных лиц. Период безучетного потребления определен с 12.12.2013 по 11.12.2014. при этом в Акте-2 содержится указание, что предыдущая контрольная проверка приборов учета не проводилась.

15.04.2015 проведена проверка узла учета электрической энергии на Объекте-3, составлен акт проверки узла учета электроэнергии по приборам учета ЖN 10005249, 01001697.

Согласно указанному акту отсутствуют пломбы энергоснабжающей организации на крышке клеммной коробки прибора учета N 10005249, отсутствуют пломбы энергоснабжающей организации на крышке клеммной коробки и крышке испытательной коробки прибора учета N 01001697.

По результатам проверки составлен Акт о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/15/СВОРУ/МЦЭ-ю от 15.04.2015 (далее также - Акт-3).

Согласно данному Акту представитель ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" от подписи отказался, что зафиксировано подписями двух незаинтересованных лиц. Период безучетного потребления определен с 16.04.2014 по 15.04.2015, при этом согласно Акту-3 дата предыдущей контрольной проверки прибора учета - 20.01.2012.

16.04.2015 проведена проверка узла учета электрической энергии на Объекте-4. составлен акт проверки узла учета электроэнергии по приборам учета N N 10006699. 01000294.

Согласно указанному акту отсутствуют пломбы энергоснабжающей организации на крышке клеммной коробки прибора учета N 10006699, отсутствуют пломбы энергоснабжающей организации на крышке клеммной коробки и крышке испытательной коробки прибора учета N 01000294.

По результатам проверки составлен Акт о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/16/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015 (далее также - Акт-4).

Согласно данному Акту представитель ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" от подписи отказался, что зафиксировано подписями двух незаинтересованных лиц. Период безучетного потребления определен с 17.04.2014 по 16.04.2015, при этом согласно Акту-4 дата предыдущей контрольной проверки прибора учета - 07.02.20.

16.04.2015 проведена проверка узла учета электрической энергии на Объекте-5, составлен акт проверки узла учета электроэнергии по приборам учета N N 643750, 01000840.

Согласно указанному акту отсутствуют пломбы энергоснабжающей организации на крышке клеммной коробки прибора учета N 643750, отсутствуют пломбы энергоснабжающей организации на крышке клеммной коробки и крышке испытательной коробки прибора учета N01000840.

По результатам проверки составлен Акт о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/17/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16,04.2015 (далее также - Акт-5).

Согласно данному Акту представитель ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" от подписи отказался, что зафиксировано подписями двух незаинтересованных лиц. Период безучетного потребления определен с 17.04.2014 по 16.04.2015, при этом согласно Акту-5 дата предыдущей контрольной проверки прибора учета- 14.03.2012.

30.09.2015 проведена проверка узла учета электрической энергии на Объекте-6, составлен акт проверки узла учета электроэнергии по прибору учета N 90836.

Согласно указанному акту пломбировочная проволока с пломбой N 177ЭМ не продета в пломбировочный винт испытательной коробки прибора учета N 90836. По результатам проверки составлен Акт о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/35/СВОРУ-МЦЭ-ю от 30.09.2015 (далее также - Акт-6).

Согласно данному Акту представитель ГБУ "Жилищник района Марьина Рсща" от присутствия отказался, что зафиксировано подписями двух незаинтересованных лиц. Период безучетного потребления определен с 01.10.2014 по 30.09.2015, при этом в Акте-6 содержится указание, что предыдущая контрольная проверка приборов учета не проводилась.

В адрес Московского УФАС России поступило заявление ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" (вх.N 49004/17 от 10.10.2017), при рассмотрении которого ответчиком в действиях ПАО "МОЭСК" и ПАО "МосЭнергоСбыт" выявлены признаки нарушения Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Постановление N 442).

Решением Комиссии Московского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 18.04.2018 по делу N 1-10-2747/77-17 в действиях ПАО "МОЭСК" установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью ПАО "МОЭСК"), путем составления актов о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/15/СВОРУ/МЦЭ-ю от 15.04.2015, N БУ/16/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015, N БУ/17/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015 в отсутствие на то оснований, а также осуществления расчета объема безучетного потребления электрической энергии объектами ГБУ "Жилищник района Марьина Роща", расположенными по адресам: г. Москва, ул. Двинцев, д. 8; г. Москва, ул. Шереметьевская, д. 25; г. Москва, ул. Шереметьевская, д. 45; г. Москва, ул. Шереметьевская, д. 37, корп. 1 по Актам о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/15/СВОРУ/МЦЭ-ю от 15.04.2015, NБУ/16/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015, N БУ/17/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015, N БУ/35/СВОРУ-МЦЭ-ю от 30.09.2015 в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354), что привело к ущемлению интересов ГБУ "Жилищник района Марьина Роща".

Также указанным решением в действиях ПАО "МосЭнергоСбыт" выявлен факт нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой заявитель 1 действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем нарушения порядка расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии объектами ГБУ "Жилищник района Марьина Роща", расположенными по адресам: г.Москва, ул. Октябрьская, д. 40; г.Москва, ул. Тихвинская, д. 16; г.Москва, ул. Двинцев, д. 8; г.Москва, ул. Шереметьевская, д. 25; г.Москва, ул.Шереметьевская, д. 45; г.Москва, ул.Шереметьевская, д.37, корп.1, выставления счетов на оплату безучетного потребления электрической энергии письмами от 30.03.2017 N ИП/27-1071/17, от 19.06.2017 N ИП/27-2457/17, от 19.06.2017 N ИП/27-2456/17, а также путем направления уведомлений от 30.06.2017 NN 13131, 13132, 13133, 13134 об ограничении режима потребления электрической энергии, что привело к ущемлению интересов ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" (далее - абонент).

На основании указанного решения антимонопольным органом заявителю 1 выдано предписание от 18.04.2018 по делу N 1-10-2747/77-17, которым ПАО "МосЭнергоСбыт" предписано:

1. В месячный срок с даты получения настоящего Предписания прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой ПАО "МосЭнергоСбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем нарушения порядка расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии объектами ГБУ "Жилищник района Марьина Роща", расположенными по адресам: г. Москва, ул. Октябрьская, д. 40; г. Москва, ул. Тихвинская, д. 16; г. Москва, ул. Двинцев, д. 8; г. Москва, ул. Шереметьевская, д. 25; г. Москва, ул. Шереметьевская, д. 45; г. Москва, ул. Шереметьевская, д. 37, корп. 1, выставления счетов на оплату безучетного потребления электрической энергии письмами от 30.03.2017 N ИП/27-1071/17, от 19.06.2017 N ИП/27-2457/17, от 19.06.2017 N ИП/27-2456/17, а также путем направления уведомлений от 30.06.2017 NN 13131, 13132, 13133, 13134 об ограничении режима потребления электрической энергии, что привело к ущемлению интересов ГБУ "Жилищник района Марьина Роща".

2. В месячный срок с даты получения настоящего Предписания совершить действия по исключению из счетов от 31.12.2014 N Э-61-61683, от 30.04.2015 N Э-61-18842, от 30.09.2015 N3-61-48757 стоимости безучетного потребления электрической энергий, рассчитанной по актам о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/62/СВОРУ-МЦЭ-ю от 11.12.2014, N БУ/61/СВОРУ/МЦЭ-ю от 11.12.2014, N БУ/15/СВОРУ/МЦЭ-ю от 15.04.2015, N БУ/16/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015, N БУ/17/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16-04.2015, N БУ/35/СВОРУ/МЦЭ-ю от 30.09.2015.

3. О выполнении пунктов 1, 2 настоящего Предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в пятидневный срок с даты окончания срока исполнения указанных пунктов.

Также на основании указанного решения Московским УФАС России заявителю 2 выдано предписание от 18.04.2018 по делу N 1-10-2747/77-17, которым ПАО "МОЭСК" предписано:

1. В месячный срок с даты получения настоящего Предписания прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью ПАО "МОЭСК"), путем составления актов о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/15/СВОРУ/МЦЭ-ю от 15.04.2015, N БУ/16/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015, N БУ/17/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015 в отсутствие на то оснований, а также осуществления расчета объема безучетного потребления электрической энергии объектами ГБУ "Жилищник района Марьина Роща", расположенными по адресам: г. Москва, ул. Двинцев, д. 8; г. Москва, ул. Шереметьевская, д. 25; г. Москва, ул. Шереметьевская, д. 45; г. Москва, ул. Шереметьевская, д. 37, корп. 1 по Актам о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/15/СВОРУ/МЦЭ-ю от 15.04.2015, NБУ/16/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015, N БУ/17/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015, N БУ/35/СВОРУ-МЦЭ-ю от 30.09.2015 в нарушение Правил N 354, что привело к ущемлению интересов ГБУ "Жилищник района Марьина Роща".

2. В месячный срок с даты получения настоящего Предписания совершить действия по отзыву: акта проверки узла учета от 15.04.2015, акта о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/15/СВОРУ/МЦЭ-ю от 15.04.2015 объектом ГБУ "Жилищник района Марьина Роща", расположенным по адресу: г. Москва, ул. Двинцев, д. 8; акта проверки узла учета от 16.04.2015, акта о неучтенном потреблении электрической энергии NБУ/16/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015 объектом ГБУ "Жилищник района Марьина Роща", расположенным по адресу г. Москва, ул. Шереметьевская, д. 25; акта проверки узла учета от 16.04.2016, акта о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/17/СВОРУ/МЦЭ-ю от 16.04.2015 объектом ГБУ "Жилищник района Марьина Роща", расположенным по адресу: г. Москва, ул. Шереметьевская, д. 45.

3. В месячный срок с даты получения настоящего Предписания совершить действия по корректировке объема безучетного потребления электрической энергии по акту о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/35/СВОРУ-МЦЭ-ю от 30.09.2015 объектом ГБУ "Жилищник района Марьина Роща", расположенным по адресу: г. Москва, ул. Шереметьевская, д. 37, корп. 1 в соответствии с решением N 1-10-2747/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

4. О выполнении настоящего Предписания сообщить в адрес Московского УФАС России не позднее пяти дней с даты окончания срока исполнения настоящего Предписания.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, выданным на его основании, посчитав их незаконными, необоснованным и нарушающими их права и законные интересы, заявители обратились в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что в рамках дела N А40-146766/2017 удовлетворены требования ПАО "МосЭнергоСбыт" к ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" о взыскании задолженности по неучтенному потреблению электрической энергии в размере 11 299 580,80 рублей, законной неустойки за период с 26.06.2017 по 07.08.2017 в размере 145 764,59 рублей, а также законной неустойки с 08.08.2017 по день фактической оплаты, исходя из ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации на сумму задолженности в размере 11 299 580,80 рублей.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что вступившим в законную силу судебным актом установлен факт безучетного потребления электрической энергии со стороны ГБУ "Жилищник района Марьина Роща".

Также судом первой инстанции учтено, что в рамках дела N А40-146766/2017 суд оценил правомерность расчета ПАО "МОЭСК" стоимости безучетного потребления электрической энергии на предмет его законности.

Суд указал, что поскольку факт бездоговорного потребления электрической энергии со стороны ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" подтвержден вступившим в законную силу судебным актом, основания для вынесения оспариваемого решения у Московского УФАС России отсутствовали.

Суд апелляционной инстанции, оценивая законность вынесенного решения, исходит из следующего.

Как установлено антимонопольным органом, ПАО "МОЭСК" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утверждённого общим собранием акционеров ПАО "МОЭСК" (протокол от 29.06.2015 N 17).

В соответствии с пунктом 3.2 Устава ПАО "МОЭСК" оказывает услуги по передаче и распределению электрической энергии.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящегося в состоянии естественной монополии.

Таким образом, ПАО "МОЭСК" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью).

ПАО "Мосэнергосбыт" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утверждённого общим собранием акционеров ПАО "Мосэнергосбыт" (протокол от 01.07.2016 N 23).

В соответствии с пунктом 3.2. Устава ПАО "Мосэнергосбыт" занимается реализацией (продажей) электрической энергии на оптовом и розничном рынках электрической энергии (мощности) потребителям.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 "О перечне гарантирующих поставщиков электрической энергии и зонах их деятельности на территории города Москвы".

ПАО "Мосэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зоне деятельности иных гарантирующих поставщиков.

Доля ПАО "Мосэнергосбыт" в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зоне деятельности иных гарантирующих поставщиков, в которых ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии более пятидесяти процентов.

Согласно пункту 1 части I статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Таким образом, ПАО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии.

Согласно пункту 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии

В соответствии с пунктом 2.11.18. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации N 6 от 13.01.2003, энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства зашиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики.

Следовательно, пломбы на приборах учета электрической энергии должны быть установлены гарантирующим поставщиком электрической энергии (ПАО "Мосэнергосбыт") при допуске приборов учета в эксплуатацию. Вместе с тем, как указывает антимонопольный орган, ПАО "МОЭСК", ПАО "Мосэнергосбыт" не представлены в адрес Московского УФАС России надлежащие доказательства установки пломб на приборы учета, указанные в Акте-2, Акте-3, Акте-4, Акте-5.

В свою очередь, факт отсутствия указанных пломб в отсутствие доказательств их установки не может однозначно свидетельствовать о вмешательстве ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" в работу приборов учета (системы учета).

Таким образом, как верно указывает антимонопольный орган, ПАО "МОЭСК" не представило доказательств факта нарушения ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" порядка учета электрической энергии, выразившегося во вмешательстве в работу приборов учета (системы учета), также в совершении иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), что было установлено ПАО "МОЭСК" в результате проведенных проверок приборов учета N N 07580197, 10005249, 01001697, 10006699, 01000294, 643750, 01000840, по результатам которых был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии Объектом-2, Объектом-3, Объектом-4, Объектом-5 ГБУ "Жилищник района Марьина Роща".

Кроме того, Комиссией антимонопольного органа установлено, что ПАО "МОЭСК" неверно определило объемы безучетного потребления электрической энергии по всем рассматриваемым Актам о безучетном потреблении электрической энергии, а ПАО "Мосэнергосбыт", приняв указанные объемы, неправомерно выставило счета на оплату безучетного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Таким образом, учитывая заключенные ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" и ПАО "Моэснергосбыт" договор энергоснабжения от 01.03.2008 N 98800161. а также договор энергоснабжения с исполнителем коммунальных услуг от 01.09.2015 N98800161 в соответствии с пунктом 172 Основных положений период безучетного потребления должен быть установлен:

- в Акте-1 с 01.03.2014 (день, следующий за днем когда должна была быть проведена проверка приборов учета в соответствии с пунктом 172 Основных положений) до момента выявления безучетного потребления электрической энергии-11.12.2014 (акт технической проверки объектов электросетевого хозяйства Объекта-1 от 11.12.2014);

- в Акте-2 с 01.03.2014 (день, следующий за днем когда должна была быть проведена проверка приборов учета в соответствии с пунктом 172 Основных положений) до момента выявления безучетного потребления электрической энергии- 11.12.2014 (акт технической проверки объектов электросетевого хозяйства Объекта-2 от 11.12.2014);

- в Акте-3 с 21.01.2015 (день, следующий за днем когда должна была быть проведена проверка приборов учета в соответствии с пунктом 172 Основных положений) до момента выявления безучетного потребления электрической энергии- 15.04.2015 (акт проверки узла учета электрической энергии Объекта-3 от 15.04.2015);

- в Акте-4 с 08.02.2015 (день, следующий за днем когда должна была быть проведена проверка приборов учета в соответствии с пунктом 172 Основных положений) до момента выявления безучетного потребления электрической энергии- 16.04.2015 (акт проверки узла учета электрической энергии Объекта-4 от 16.04.2015);

- в Акте-5 с 15.03.2015 (день, следующий за днем когда должна была быть проведена проверка приборов учета в соответствии с пунктом 172 Основных положений) до момента выявления безучетного потребления электрической энергии- 16.04.2015 (акт проверки узла учета электрической энергии Объекта-5 от 16.04.2015);

- в Акте-6 с 01.09.2015 (день, следующий за днем когда должна была быть проведена проверка приборов учета в соответствии с пунктом 172 Основных положений) до момента выявления безучетного потребления электрической энергии - 30.09.2015 (акт проверки узла учета электрической энергии Объекта-6 от 30.09.2015).

Учитывая вышеизложенное, как верно указывает антимонопольный орган, ПАО "МОЭСК" неверно определило период безучетного потребления электрической энергии Объектами.

Кроме того, в соответствии с пунктом 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям.

Пунктом 1 приложения N 3 к Основным положениям установлено, что объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт/ч, определяется, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле: W=Рмакс*T, где: Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической анергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля). МВт; Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений подлежат применению указанные в приложении N 3 к Основным положениям расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

Таким образом, как указывает антимонопольный орган, ПАО "МОЭСК" неверно определило объем безучетного потребления электрической энергии Объектами ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" за тот расчетный период, в котором были выявлены факты безучетного потребления, что привело к ущемлению интересов ГБУ "Жилищник района Марьина Роща".

Как установлено антимонопольным органом, в соответствии с пунктом 21 Регламента взаимодействия ПАО "МОЭСК" и ПАО "Мосэнергосбыт" в процессе составления и оборота актов о безучетном потреблении и расчета объемов потребленной/переданной электрической энергии Приложением N 7 к договору N 17-3916 оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2017, заключенному между ПАО "МОЭСК" и ПАО "Мосэнергосбыт" (далее - Договор N 17-3916), суммарное количество объемов электрической энергии, определенное по актам о безучетном потреблении электрической энергии, составленным в расчетном периоде, подлежит включению в объем оказанных услуг за расчетный период услуг по передаче электрической энергии и вычитается из объема электроэнергии, приобретаемой ПАО "МОЭСК" в расчетном периоде, в котором составлены акты о безучетном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии будет учтен ПАО "МОЭСК" в полезном отпуске электрической энергии и на этот объем уменьшены потери сетевой организации.

Таким образом, при неверном определении ПАО "МОЭСК" объемов по актам о безучетном потреблении электрической энергии, ПАО "МОЭСК" получает коммерческую выгоду в силу нарушения порядка определения объемов безучетного потребления электрической энергии.

Как установлено антимонопольным органом, ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" является исполнителем коммунальных услуг и приобретает электрическую энергию у ПАО "Мосэнергосбыт" для предоставления коммунальной услуги собственникам многоквартирных домов, расположенных по адресу: г. Москва, Октябрьская ул., д. 40; г. Москва, Тихвинская ул., д. 16; г. Москва, Двинцев ул., д. 8: Шереметьевская ул.. д. 25; Шереметьевская ул., д. 45; Шереметьевская ул., д. 37. корп. 1.

Согласно пункту 42 Правил предоставления коммунальных услуг размер платы за коммунальную услугу, предоставленную потребителю в жилом помещении, оборудованном индивидуальным или общим (квартирным) прибором учета, за исключением платы за коммунальную услугу по отоплению, определяется в соответствии с формулой 1 приложения N 2 к настоящим Правилам исходя из показаний такого прибора учета за расчетный период. В случае установления двухкомпонентных тарифов на горячую воду размер платы за коммунальную услугу по горячему водоснабжению, предоставленную потребителю за расчетный период в жилом помещении, определяется в соответствии с формулой 23 приложения N 2 к Правилам исходя из показаний приборов учета горячей воды.

При отсутствии индивидуального или общего (квартирного) прибора учета холодной воды, горячей воды, электрической энергии и газа размер платы за коммунальную услугу по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, электроснабжению, газоснабжению, предоставленную потребителю в жилом помещении, а равно при неисправности прибора учета, определяется в соответствии с формулами 4 и 5 приложения N 2 к Правилам предоставления коммунальных услуг исходя из нормативов потребления коммунальной услуги.

Размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется по нормативам потребления в соответствии с Правилами установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306.

Согласно части 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Определение объемов покупки электрической энергии, поставленной исполнителю коммунальных услуг в лице управляющей организации или товарищества собственников жилья либо жилищного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива, в том числе на вводе в многоквартирный дом, осуществляется в соответствии с Правилами N 124.

В соответствии с пунктом 184 Основных положений определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами предоставления коммунальных услуг.

По смыслу пункта 19 Правил предоставления коммунальных услуг собственники помещений в многоквартирном доме в рамках заключенного договора несут обязательства по оплате коммунальных услуг, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, показаний приборов учёта или иного способа, указанного в Правилах предоставления коммунальных услуг.

Таким образом, как верно указывает антимонопольный орган, с учетом положений указанных норм права, количество электроэнергии, отпущенной в дом, подлежало определению либо по показаниям приборов учета, либо исходя и нормативов, установленных органами местного самоуправления. При этом в случае нарушения учета потребляемого ресурса его объем надлежит определять исходя из нормативов, установленных органами местного самоуправления.

Применение иного способа учета фактического потребления энергии многоквартирными домами, в том числе, по правилам пунктов 195, 196 Основных положений (с использованием максимальной мощности энергопринимающих устройств и количества часов использования мощности в расчетном периоде) прямо противоречит вышеуказанной специальной норме жилищного законодательства, подлежащей прямому применению в спорных правоотношениях по поставке коммунальных ресурсов.

Таким образом, как верно указывает антимонопольный орган, ПАО "МОЭСК" произвело расчет объема безучетного потребления электрической энергии Объектами ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" по Акту-1, Акту-2, Акту-3, Акту-4, Акту-5, Акту-6 в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 16 Порядка взаимодействия при выявлении фактов безучетного потребления электроэнергии ПАО "МОЭСК", Приложения Xs 7 к Договору N 17-3916, оформленные надлежащим образом акты о безучетном потреблении электроэнергии по мере их составления, подекадно (11,21 и первого рабочего дня месяца, следующего за расчетным) передаются ПАО "Мосэнергосбыт" представителями ПАО "МОЭСК" по акту приема-передачи.

Антимонопольным органом установлено, что ПАО "МОЭСК" направило в ПАО "Мосэнергосбыт" Акт-1, Акт-2 письмом от 16.12.2014 N ЭУ/55/163/426, Акт-3 письмом от 22.04.2015 NЭУ/163/423, Акт-4 письмом от 22.04.2015 N ЭУ/163/424, Акт-5 письмом от 22.04.2015 N ЭУ/163/425, Акт-6 письмом от 01.10.2015 N ЭУ/163/1229.

На основании указанных актов ПАО "Моэснергосбыт" в 2017 году выставило ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" счета на оплату безучетного потребления электрической энергии:

- по Акту-1, Акту-2: счет N Э-61-61683 от 31.12.2014, направлен письмом от 30.03.2017 N ИП/27-1071/17;

- по Акту-3, Акту-4, Акту-5: счет Ха Э-61-18842 от 30.04.2015, направлен письмом от 19.06.2017 N ИП/27-2457/17;

-по Акту-6: счет N Э-61-48757 от 30.09.2015, направлен письмом от 19.06.2017 N ИП/27-2456/17 (далее также - Счета).

Вместе с тем, антимонопольный орган установил, что при выставлении Счетов гарантирующий поставщик применил неверные значения объема безучетного потребления электрической энергии, а именно использовал неверный период безучетного потребления электрической энергии Объектами ГБУ "Жилищник района Марьина Роща", определенный ПАО "МОЭСК", а также произвел расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии Объектами ГБУ "Жилищник района Марьина роща" в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг.

Комиссией Московского УФАС России установлено, что расчет по Актам произведен ПАО "Мосэнергосбыт" в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 Приложения N 3 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N442.

Также ПАО "Моэснергосбыт" направило в адрес ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" уведомления от 30.06.2017 N N 13131, 13132, 13133, 13134 об ограничении режима потребления электрической энергии 13.07.2017 на Объекте-3, Объекте-4, Объекте-5, а также по адресу: г. Москва, Шереметьевская ул., д. 13/17 (вх.N 58719/17 от 29.11.2017).

Вместе с тем исходя из вышеуказанных требований пункта 68 Основных положений, подпункта "а" пункта 31 Правил предоставления коммунальных услуг, пункта 42 Правил предоставления коммунальных услуг, части 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, пункта 184 Основных положений, пункта 19 Правил предоставления коммунальных услуг Комиссия пришла к выводу, что ПАО "Мосэнергосбыт", применив неверные значения объема безучетного потребления электрической энергии Объектами, использовав максимальный период безучетного потребления электрической энергии, определенный ПАО "МОЭСК", в нарушение Основных положений, неверно рассчитало стоимость безучетного потребления электрической энергии Объектами ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг и направило письмами от 30.03.2017 N ИП/27-1071/17, от 19.06.2017 N ИП/27-2457/17, N ИП/27-2456/17 Счета на оплату безучетного потребления электрической энергии, а также предприняло действия по направлению уведомлений от 30.06.2017 NN 13131, 13132, 13133, 13134 об ограничении режима потребления электрической энергии, что привело к ущемлению интересов ГБУ "Жилищник района Марьина Роща".

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

С учетом изложенного антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о наличии в действиях ПАО "МОЭСК" нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в расчете объема безучетного потребления электрической энергии Объектами ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" по Акту-1, Акту-2, Акту-3, Акту-4, Акту-5, Акту-6 в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг.

Также Комиссией Московского УФАС России по делу N 1-10-2747/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства сделан обоснованный вывод, что действия ПАО "Мосэнергосбыт", выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем осуществления расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии Объектами ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг, путем направления Счетов на оплату безучетного потребления электрической энергии письмами от 30.03.2017 N ИП/27-1071/17, от 19.06.2017 N ИТТ/27-2457/17, от 19.06.2017 N ИП/27-2456/17, а также путем направления уведомлений от 30.06.2017 NN 13131, 13132, 13133, 13134 об ограничении режима потребления электрической энергии, что привело к ущемлению интересов ГБУ "Жилищник района Марьина Роща", нарушают часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Апелляционный суд соглашается с выводами антимонопольного органа и не усматривает оснований для их переоценки.

Вопреки доводам заявителей, рассматриваемые их действия свидетельствуют о злоупотреблении ПАО "МОЭСК" и АО "МосЭнергоСбыт" своим доминирующим положением на рынке, приведшим к нарушению прав абонента.

Оценивая действия заявителей с учетом требований статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", антимонопольный орган обоснованно указал, что они совершены с превышением пределов осуществления гражданских прав; на абонента незаконно отнесены неблагоприятные последствия недобросовестных действий профессиональных субъектов электроэнергетики.

Взаимосвязь между действиями сетевой, энергосбытовой организаций и нарушением прав абонента, которому выставлены не соответствующие договору и закону счета на основании актов о безучетном потреблении установлена антимонопольным органом достоверно: оба доминанта злоупотребили своим правом, что привело к нарушению прав абонента в сфере предпринимательской (хозяйственной) деятельности.

Учитывая высокую концентрацию в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов, в том числе принимая во внимание статус и положение сторон в правоотношениях, их государственное регулирование, рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства с применением соответствующих мер государственно правового принуждения к нарушителю не является разрешением гражданско-правового спора.

При рассмотрении такого дела не только выявляется факт нарушения, но принимаются меры к прекращению злоупотребления доминирующим положением на рынке и такое пресечение напрямую связано с необходимостью восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Так как действия сетевой и энергосбытовой организаций нарушили права абонента, решение и предписание антимонопольного органа не могли быть признаны судом первой инстанции недействительными.

Выводы суд первой инстанции о том, что вступившим в законную силу судебным актом по делу N А40-146766/2017 установлен факт безучетного потребления электрической энергии со стороны ГБУ "Жилищник района Марьина Роща", дана оценка правомерности расчета ПАО "МОЭСК" стоимости безучетного потребления электрической энергии, в связи с чем у Московского УФАС России отсутствовали основания для вынесения оспариваемого решения, апелляционная коллегия признает ошибочными.

Предметом рассмотрения настоящего судебного спора является законность и обоснованность решения антимонопольного органа, которым в действиях ПАО "МОЭСК" и ПАО "Мосэнергосбыт" установлено нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В свою очередь, в рамках рассмотрения дела N А40-146766/17 вопрос о нарушении Заявителями части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции не исследовался, в связи с чем признание решения антимонопольного органа недействительным на основании судебного акта по гражданско-правовому спору является неправомерным.

При рассмотрении данного вопроса апелляционная коллегия исходит также из того, что антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам и предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях.

В пользу такого подхода (в том числе о первичности контроля именно со стороны антимонопольного органа в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение, в действиях которых усматривается нарушение антимонопольного законодательства) свидетельствует толкование, содержащееся в пункте 20 Постановления Пленума N 30. При этом решение и предписание Московского УФАС России, как принятые в установленном порядке уполномоченным государственным органом в пределах законной компетенции, являются обязательными, поскольку их неисполнение обеспечивается силой государственного принуждения.

Статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено два способа защиты нарушенных (оспариваемых) прав - судебная защита и защита в административном порядке (юрисдикционная форма защиты гражданских прав). Поскольку выбор конкретного способа защиты в рамках юрисдикционной формы защиты в силу осуществления прав в своем интересе (часть 2 статьи 1, часть 1 статьи 17 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также с учетом статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, принадлежит абоненту, последний вправе избрать любую законную форму защиты своих прав, то есть обратиться в уполномоченный орган исполнительной власти.

Избранный заявителем правовой подход в принципе исключает право потребителя добиваться восстановления нарушенного (оспариваемого) права каким-либо иным, помимо судебного, юрисдикционным способом защиты, что не соответствует положениям части 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и нивелирует полномочия антимонопольного органа, предусмотренные специальным законодательством. Ошибка субъекта при избрании способа защиты не исключает наличие у него права в дальнейшем защищать свои права надлежащим способом. Между тем, наличие решения суда по спору, вытекающему из гражданских правоотношений, не может свидетельствовать о предрешенности спора, возникшего из публичных правоотношений.

При этом согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 N 19-П, решения судов необязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону (часть 1 статьи 120 Конституции Российской Федерации).

Указанный правовой подход также нашел отражение в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 12.09.2017 в рамках рассмотрения дела N А40-216980/16.

Кроме того, судом первой инстанции при оценке выводов суда по делу А40-146766/2017 не учтено исследование в рамках данного спора и настоящего дела различных объектов абонента.

Как следует из фактических обстоятельств дела, антимонопольным органом проверялась законность проведения проверок на предмет безучетного потребления на следующих объектах:

на Объекте 1 на основании приборов учета N N 071234, 060706;

на Объекте 2 - прибор N 07580197;

на Объекте 3 - приборы N 10005249, 01001697;

на Объекте 4 - приборы N 10006699, 01000294;

на Объекте 5 - приборы N 643750, 01000840;

на Объекте 6 - прибор N 90836.

Между тем предметом рассмотрения судебного дела N А40-146766/17 являлся вопрос о законности проверок приборов учета N10005249, N10006699, N643750, N01001697, N01000294, N01000840, то есть только по объектам 3-5. Законность выявления безучетного потребления по объектам 1, 2, 6 не исследовалась в рамках вышеназванного спора.

Таким образом, учитывая исследование в рамках гражданского спора иных приборов учета, вывод суда первой инстанции о незаконности вынесенного антимонопольным органом решения, исходя из имеющегося судебного акта по делу N А40-146766/17, не соответствует фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований ПАО "МосЭнергоСбыт" и ПАО "МОЭСК".

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2018 по делу N А40-105330/18 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

Е.В. Пронникова Л.А.Москвина