Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2018 г. N 02АП-9294/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 9 апреля 2019 г. N Ф01-891/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

28 декабря 2018 г.

Дело N А29-7224/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сандалова В.Г.,

судей Кормщиковой Н.А., Шаклеиной Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Федотовой Ю.А.,

при участии в судебном заседании (в Арбитражном суде Республики Коми):

представителя ООО Ремонтно-строительный трест "РСТ" Усачевой Т.А., действующей на основании доверенности от 07.08.2018,

представителя ООО "Инвестиционно-строительная компания" Шахова М.С., действующего на основании доверенности от 19.06.2018,

представителя Фонда развития жилищного строительства Республики Коми Кубасова М.И., действующего на основании доверенности от 02.08.2018, руководителя Реслера А.Г.,

рассмотрев в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания", общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительный трест "РСТ"

на определение Арбитражного суда Республики Коми от 09.10.2018 по делу N А29-7224/2017, принятое судом в составе судьи Антоник В.Н.,

по заявлению кредитора общества с ограниченной ответственностью Ремонтно-строительный трест "РСТ" (ИНН 1121009546, ОГРН 1021101120512)

об установлении требований кредитора

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания" (ИНН 1101083541, ОГРН 1101101011824),

установил:

общество с ограниченной ответственностью Ремонтно-строительный трест "РСТ" (далее - кредитор, ООО "РСТ", общество) в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания" (далее - должник, ООО "ИСК", компания) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с требованием об установлении требований кредитора.

Определением Арбитражного суда Республики Коми от 06.12.2017 выделены в отдельные производства требования кредитора ООО "РСТ" к ООО "ИСК" по договорам подряда N ИСК/03-03 от 10.11.2016 на сумму требований 16 166 135 руб. 34 коп., N ИСК/04-04 от 15.06.2016 на сумму требований 19 793 970 руб. 81 коп. с присвоением номеров дел по каждому из требований N А29-7224/2017 (Т-129164/2017) и N А29-7224/2017 (Т-129167/2017) соответственно.

В рамках настоящего обособленного спора рассматриваются требования, вытекающие из договора подряда N ИСК/03-03 от 10.11.2016 на сумму 16 166 135 руб. 34 коп. (дело N А29-7224/2017 (Т-129164/2017).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена проектная организация - общество с ограниченной ответственностью "СтройПрогресс" (далее - ООО "СтройПрогресс").

Определением Арбитражного суда Республики Коми от 09.10.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "РСТ" с принятым определением суда несогласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя жалобы, экспертное заключение содержит выводы о наличии в выполненных ООО "РСТ" на объекте: "Многоквартирный жилой дом N 3 в квартале жилой застройки по адресу: г.Сыктывкар, ул.Ручейная" работах устранимых и неустранимых нарушений. Вместе с тем, в судебном заседании 01.10.2018 эксперт Поповцев М.А. пояснил, что отнесенные им к неустранимым нарушения требований проектно-сметной документации, строительных норм и правил фактически являются устранимыми. То есть, заключение эксперта о наличии неустранимых нарушений опровергнуто объяснениями самого же эксперта. Таким образом, в деле имеются противоречивые доказательства, имеющие существенное значение для выводов арбитражного суда. Экспертное заключение содержит выводы о наличии лишь одного такого недостатка - не замоноличены анкеровки плит перекрытия. Это единственный локально выявленный факт, подтвержденный фотоматериалами, являющимися приложением к экспертному заключению (фотографии N 13, 14). ООО "РСТ" не возражало против уменьшения суммы заявленных требований на стоимость устранения указанного нарушения. Остальные дефекты и недостатки, обозначенные ООО "ИСК" в претензии, устранены. Данный факт должником в ходе рассмотрения дела не оспаривался. В материалы дела представлены договор подряда от 10.11.2016, заключенный между ООО "ИСК" (заказчик) и ООО "РСТ" (генподрядчик) на выполнение работ по объекту: "Многоквартирный жилой дом N 3 в квартале жилой застройки по адресу: г.Сыктывкар, ул.Ручейная", а также документы, подтверждающие исполнение ООО "РСТ" обязательств по указанному договору: акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры с подтверждающими справками о стоимости выполненных работ, которые являются надлежащими доказательствами возникновения задолженности ООО "ИСК" перед ООО "РСТ". Наличие выявленных в результате проведения судебной строительно-технической экспертизы недостатков не свидетельствует об отсутствии оснований для оплаты выполненных ООО "РСТ" работ, а лишь о возможной корректировке суммы заявленных требований в сторону уменьшения на стоимость работ, не выполненных либо выполненных с нарушением со стороны ООО "РСТ". Часть нарушений возникла в результате непринятия мер по консервации (данный вывод эксперта содержится в экспертном заключении) и не могут трактоваться как нарушения, допущенные при строительстве объекта. Свайный фундамент выполнялся по заданию ООО "ИСК" иным подрядчиком, приемка работ осуществлялась в присутствии представителей надзорных органов, работы приняты без замечаний. ООО "РСТ", приступая к выполнению следующего этапа строительства объекта, полагалось на надлежащим образом оформленные, не оспоренные в судебном порядке документы, подтверждающие выполнение работ по возведению фундамента здания. Оснований ставить под сомнение указанные документы, согласованные в числе прочего представителями органа по строительному надзору, у кредитора не имелось. Обязанность подрядчика проверять надлежащее выполнение предшествующего дальнейшему строительству этапа работ действующим законодательством не предусмотрена. Стоимость работ по возведению фундамента в сумму заявленных ООО "РСТ" требований не включена. В рамках рассматриваемого дела судебно-строительная экспертиза назначалась для установления качества работ, выполненных ООО "РСТ" в рамках договора подряда N ИСК/03-03 от 10.11.2016, а также соответствия фактически выполненных работ предъявленным со стороны ООО "РСТ" актам выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работах.

ООО "ИСК" с принятым определением суда также несогласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении кредитору во включении в требований в реестр требований кредиторов должника в сумме 11 612 843 руб. 34 коп., разрешить вопрос по существу.

Заявитель жалобы указывает, что он с определением в части отказа в удовлетворении требований кредитора в сумме 4 553 292 руб. (стоимость работ по устранению недостатков) согласен, однако в части невключения в реестр требований кредиторов должника в сумме (16 166 135 руб. 34 коп. заявленная кредитором сумма - 4 553 292 руб. стоимость работ по устранению недостатков) 11 612 843 руб. 34 коп. заявитель не согласен. В соответствии с заключением повторной экспертизы выявлены: устранимые недостатки на сумму 4 553 292 руб. и неустранимые недостатки. Для дачи пояснений в судебное заседание 01.10.2018 вызван эксперт Поповцев М.А., который пояснил, что указанные в экспертом заключении неустранимые недостатки также можно устранить. Из сказанного следует, что в материалах дела имеются противоречивые доказательства, на основании одного из них суд вынес обжалуемое определение. Экспертиза стоимости устранения "неустранимых" недостатков не проведена, судом принято как доказательство заключение эксперта, но не приняты как доказательства пояснения эксперта, данные им в судебном заседании, судом не дана оценка пояснениям эксперта, опровергающих выводы экспертизы.

Фонд развития жилищного строительства Республики Коми (далее - конкурсный кредитор, Фонд) в отзыве на апелляционные жалобы просит отказать в их удовлетворении.

В судебном заседании представители ООО "РСТ", ООО "ИСК", Фонда поддержали доводы и возражения, изложенные в апелляционных жалобах и отзыве на них.

Иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, по имеющимся материалам.

Законность определения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела, 10.11.2016 ООО "ИСК" (заказчик) и ООО "РСТ" (генподрядчик) подписали договор подряда N ИСК/03-03 на выполнение работ по объекту: "Многоквартирный жилой дом N 3 в квартале жилой застройки по адресу: г.Сыктывкар, ул.Ручейная" (далее - договор) (Т.1, л.д.-6-15), согласно которому генподрядчик по поручению заказчика обязуется из своих материалов выполнить весь комплекс работ собственными или привлеченными силами по строительству многоквартирного жилого дома N 3 в квартале жилой застройки по адресу: г.Сыктывкар, ул.Ручейная, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором. В стоимость работ поручаемых генподрядчику по настоящему договору входят иные сопутствующие строительству объекта работы, такие как: работы по благоустройству территории дома и работы по монтажу до первого колодца наружных инженерных сетей. Сроки выполнения работ по настоящему договору с 10.11.2016 по 01.09.2017 (пункты 1.1, 1.3).

По пункту 2.1 договора стоимость работ определена в размере 94 612 571 руб. 61 коп., которая является неокончательной и может быть изменена в течение срока действия договора.

Оплата по договору осуществляется заказчиком, начиная с 01.12.2016 в течение 10 календарных дней с даты предъявления генподрядчиком счета-фактуры заказчику, на основании актов выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), по безналичному расчету платежными поручениями путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет генподрядчика, указанный в настоящем договоре (пункт 2.3 договора).

В силу пункта 4.9 договора генподрядчик обязуется представлять заказчику не позднее 25-го числа отчетного месяца акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) с необходимой документацией на выполнение объема работ, а также исполнительную документацию по выполненным объемам работ.

Пунктом 4.10 договора определено, что генподрядчик обязуется предоставлять заказчику не позднее 25-го числа отчетного месяца справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

К договору прилагаются локальные сметы (Т.2, л.д.-11-112).

В подтверждение факта выполнения работ по договору представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2: N 1 от 27.12.2016 на сумму 2 060 440 руб. 62 коп., N 1 от 27.01.2017 на сумму 4 957 753 руб. 40 коп., N 2 от 27.01.2017 на сумму 1 207 734 руб. 41 коп., N 1 от 27.02.2017 на сумму 7 839 922 руб. 64 коп., N 2 от 27.02.2017 на сумму 3 050 421 руб. 59 коп., N 3 от 27.03.2017 на сумму 1 910 993 руб. 35 коп., подписанные заказчиком без указания каких-либо возражений относительно качества выполненных работ (Т.1, л.д.-16-65).

Генподрядчик для оплаты выполненных работ выставил заказчику счета-фактуры с подтвержденными справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, согласно которым общая сумма составила 22 529 495 руб. 34 коп. (Т.1, л.д.-66-71, 74, 75):

счет-фактуру N 1200149 от 30.12.2016, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 27.12.2016 на сумму 2 431 319 руб. 93 коп.;

счет-фактуру N 0100105 от 31.01.2017, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 27.01.2017 на сумму 7 275 275 руб. 62 коп.;

счет-фактуру N 0200130 от 28.02.2017, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 27.02.2017 на сумму 10 728 301 руб. 47 коп.;

счет-фактуру N 0300191 от 31.03.2017, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 27.03.2017 на сумму 2 094 598 руб. 32 коп. (с НДС).

ООО "ИСК" в письме от 13.06.2017 N 314/1 (Т.1, л.д.-101-108) сообщило о том, что при повторном осмотре строительно-монтажных работ, выполненных ООО "РСТ" в период 01.01.2017 по 01.04.2017 на объекте - многоквартирный дом N 3 в квартале жилой застройки по ул.Ручейная, г.Сыктывкар выявлены следующие дефекты и недоделки:

- несовпадение осей кладки пилонов с осями ростверка;

- перемычки оконных проемов уложены насухо либо толщина растворного шва менее 10 мм;

- монолитный участок между плитами перекрытия выполнен с пропусками бетона;

- не замоноличены монтажные петли плит перекрытия;

- не замоноличены анкеровки плит перекрытия.

В связи с этим, заказчик просил исключить из актов и справок КС-3 сумму некачественно выполненных работ при строительстве домов N 3 и N 4 на общую сумму 35 828,944 тыс.руб. (Т.1, л.д.-108).

ООО "РСТ" в дополнительных пояснениях указывало, что подрядчик согласился с наличием недостатков в выполненных работах и подписал "минусовую" форму КС-2 и КС-3 по договорам N ИСК/03-03 и N ИСК/04-04 на общую сумму 35 828,944 тыс.руб., датируемую 03.07.2017, в том числе по договору N ИСК/03-03 на сумму - 20 098 175 руб. 41 коп. (Т.1, л.д.-112-114).

10.07.2017 заказчиком и подрядчиком подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат, согласно которой стоимость выполненных работ за январь, февраль, март 2017 года составляет 20 098 175 руб. 41 коп. (Т.1, л.д.-115).

Согласно пояснениям ООО "РСТ" данная справка подписана после устранения недостатков.

С учетом произведенной оплаты платежным поручением N 1439 от 24.11.2016 на сумму 1 000 000 руб. и платежным поручением N 1625 от 30.12.2016 на сумму 1 100 000 руб. (Т.1, л.д.-76, 78), а также зачета взаимных требований по соглашению от 23.03.2017 (Т.1, л.д.-79) по счету-фактуре N 1200149 от 30.12.2016 на сумму 331 319 руб. 93 коп. и по счету-фактуре N 0100105 от 31.01.2017 на сумму 1 788 360 руб. 07 коп.; соглашения от 17.04.2017 (Т.1, л.д.-79) по счету-фактуре N 0100105 от 31.01.2017 на сумму 2 143 680 руб. задолженность должника перед кредитором согласно расчету кредитора (Т.1, л.д.-5) составляет 16 166 135 руб. 34 коп.

Определением от 01.09.2017 в отношении ООО "ИСК" введена процедура наблюдения сроком на пять месяцев, временным управляющим должником утверждена Власова Н.В., решением ООО "ИСК" признано несостоятельным (банкротом), в отношении его имущества открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Пешкин А.А.

В виду наличия указанной выше задолженности ООО "ИСК" перед ООО "РСТ", последнее обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с настоящим заявлением о признании его требований обоснованными и включении их в реестр требований кредиторов должника.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, и, заслушав представителей лиц, участвующих в судебном заседании посредством видеоконференц-связи, суд апелляционной инстанции не нашел правовых оснований для отмены или изменения определения суда, исходя из нижеследующего.

В силу статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Статьей 16 Закона о банкротстве предусмотрено, что требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов арбитражным управляющим исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

При проверке обоснованности требования кредитора арбитражный суд оценивает доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, регулирующими не исполненные должником обязательства, по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 ГК РФ).

Согласно статье 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

На основании пункта 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Принимая во внимание системное толкование положений статей 721, 723 и 753 ГК РФ, основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ, выполнение которых предусмотрено договором.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (статья 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Бремя доказывания факта некачественного выполнения некоторых видов работ, включенных в акт, в данном случае, лежит на заказчике (пункт 13 разъяснений информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением Арбитражного суда Республики Коми от 18.01.2018 по настоящему делу назначена судебная экспертиза по установлению качества и объемов выполненных работ на объекте: "Многоквартирный жилой дом N 3 в квартале жилой застройки по адресу: г.Сыктывкар, ул.Ручейная", проведение экспертизы поручено ООО "Стройкачество" - эксперту Харченко Алексею Евгеньевичу.

Определением Арбитражного суда Республики Коми от 14.03.2018 произведена замена экспертной организации ООО "Стройкачество" на ООО "АвтоЭксперт", проведение экспертизы поручено эксперту Полиной Алле Васильевне.

От экспертной организации ООО "АвтоЭксперт" в материалы дела поступило заключение эксперта N 02/18 по установлению качества и объемов выполненных работ на объекте "Многоквартирный жилой дом N 3 в квартале жилой застройки по адресу: г.Сыктывкар, ул.Ручейная".

Вместе с тем, заключение N 02/18 судом первой инстанции не принято в качестве надлежащего доказательства по делу, а выводы ООО "АвтоЭксперт" не приняты во внимание в качестве имеющих доказательственное значение.

Определением Арбитражного суда Республики Коми от 09.06.2018 удовлетворено ходатайство Фонда о проведении повторной судебной экспертизы по делу N А29-7224/2017 (Т-129164/2017), в связи с тем, что судом установлен ряд противоречий в выводах эксперта, неполнота проведенных исследований (Т.4, л.д.-94-97). Проведение повторной судебной экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью проектный институт "Комигражданпроект", эксперту Поповцеву Михаилу Африкановичу.

Экспертом представлено в материалы дела заключение судебной строительно-технической экспертизы по итогам проведения повторной экспертизы N 2521-СТЭ (Том 5), согласно которому экспертом сделаны следующие выводы по результатам проведенной повторной экспертизы:

1) фактически выполненные работы соответствуют по объему, видам работ и использованным материалам актам о выполненных работах (КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ (КС-3). В актах о выполненных работах (КС-2) и справках о стоимости выполненных работ (КС-3) от 27.02.2017., 27.03.2017. необоснованно включены заготовительно-складские расходы на общую сумму 180 679,213 рублей.

2) на вопрос соответствует ли фактически выполненные работы (по объему и видам работ, использованным материалам) проектно-сметной документации, экспертом дан ответ: выполненные работы не соответствуют проектно-сметной документации по использованным материалам.

Несоответствие заключается в следующем:

1. Согласно проекту (Рабочая документация, Раздел 4 "Конструктивные и объемно-планировочные решения", лист КР-4) для кладки внутреннего слоя наружных стен и внутренних стен должен применятся стеновой пустотелый рядовой камень длиной 390, шириной 190 и высотой 188 мм, марки по прочности М125, марки по морозостойкости F25 и средней плотности 1700 кг/м3 (КСР-ПР-ПС-39-125-1700 ГОСТ 6133-99), что подтверждено актами освидетельствования скрытых работ N N 10, 18, 27, 30, 48, 52, 57, 61.

Фактически внутренний слой наружных стен и внутренние несущие стены выполнены из бетонного камня пустотелого длиной 250, шириной 120 и высотой 88 мм (фото N 5-8), марки по прочности М150 (согласно паспорту NN 14,22 на готовую продукцию ООО "РСТ"), марки по морозостойкости - нет данных, средней плотности 1758 кг/м3 (согласно протокола испытаний N 336 строительной лаборатории ООО "Северстройторг"). Согласно "Заключению строительно-технической экспертизы ООО "АвтоЭксперт" (протокол N1) фактическая прочность бетонного камня от 128 до 296 кгс/см2;

2. Согласно проекту (Рабочая документация, Раздел 4 "Конструктивные и объемно-планировочные решения", лист КР-4) для кладки наружного слоя наружных стен должен применяться полнотелый лицевой керамический кирпич марки КУЛПо 1.4НФ/150/2,0/35 по ГОСТ 530-2007, что подтверждено актами освидетельствования скрытых работ N N 10, 48, 57.

Фактически применен пустотелый керамический кирпич марки КУЛПу 1.4НФ/150/1,4/25, что подтверждено актом освидетельствования скрытых работ N N 27 (фото N 9, 10).

3. Согласно проекту (Рабочая документация, Раздел 4 "Конструктивные и объемно-планировочные решения", лист КР-4) в качестве утеплителя наружных стен должен применяться ТЕХНОБЛОК ПРОФ (ТУ 5762-043-17925162-2006) толщиной 150 мм.

Фактически применен утеплитель ИЗОВЕР СТАНДАРТ (ТУ 5762-01556846022-2013) толщиной 150 мм, что подтверждено актами освидетельствования скрытых работ N N 12, 29, 50, 59;

4. Согласно проекту (Рабочая документация, Раздел 4 "Конструктивные и объемно-планировочные решения", лист КР-4) вентканалы должны выполняться из камня бетонного стенового полнотелого, что подтверждено актами освидетельствования скрытых работ N N 22, 32, 54, 63.

Фактически вентканалы выполнены из камня бетонного стенового пустотелого (фото N 5, 8, 11, 32, 33, 34). Пояснение: у пустотелого камня на торце имеются риски (фото N 12).

5. Согласно проекту (Рабочая документация, Раздел 4 "Конструктивные и объемно-планировочные решения", лист КР-436, 37, 38) анкерные связи плит перекрытия по детали ТД-30, серии 2.240-1.6-17 выполняются через одну плиту.

Фактически анкерные связи выполнены через 2-3 плиты.

6. Согласно проекту (Рабочая документация, Раздел 4 "Конструктивные и объемно-планировочные решения", лист КР-43) в качестве антикоррозийной защиты все сварные швы и соединительные элементы защищаются окрашиванием эмалью ПФ 115погрунтовке ГФ-020, что подтверждено актами освидетельствования скрытых работ N N 8, 16, 26, 40.

Фактически окрашивание эмалью отсутствует (фото N 13, 14).

3) на вопрос соответствует ли фактически работы строительным нормам и правилам, дан ответ: выполненные работы не соответствуют строительным нормам и правилам.

Несоответствие заключается в следующем:

1. В соответствии с СП 50-102-2003 "Проектирование и устройство свайных фундаментов" п.15.5.7, СП 45.13330.2012 "Земляные сооружения, основания и фундаменты" п.12.7.5, предельные отклонения фактического положения свай в плане от проектного при однорядном расположении свай поперек оси свайного ряда составляет 60 мм, вдоль оси ряда - 90 мм, предельное отклонение оси сваи от вертикали - 0,2 % их длины.

Фактическое расположение свай и их вертикальность не соответствуют данным требованиям. Некоторые сваи вышли за грань ростверка (фото N 15-17). Отступление от проектной оси свидетельствует о смещении стены лоджии на 70-80 мм относительно ростверка по оси 7, 8 (фото N 18, 19).

2. В соответствии с СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции", табл.6.1, п.12 разность отметок двух смежных плит перекрытия не должна превышать 10 мм. Фактически разность отметок составляет до 21 мм согласно исполнительной схеме перекрытия цокольного этажа в осях 1-9 и до 17 мм в осях 9-17. Исполнительные схемы перекрытия 1 и 2 этажа в осях 1-9 отсутствуют.

3. В соответствии с СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции", п.9.2.1 независимо от принятой системы перевязки швов укладка тычковых рядов является обязательной в нижнем (первом) и верхнем (последнем) рядах возводимых конструкций, на уровне обрезов стен и столбов, в выступающих рядах кладки карнизах, поясах и т.д.). При многорядной перевязке швов укладка тычковых рядов под опорные части балок, "прогонов, плит перекрытий, балконов, под мауэрлаты и другие сборные конструкции является обязательной. Фактически данное требование не выполняется на многих участках кладки (фото N 13, 14, 26, 30).

4. В соответствии с СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции", п.9.2.4 "Толщина горизонтальных швов кладки из кирпича и камней правильной формы должна составлять 12 мм, вертикальных швов - 10 мм". Фактически данное требование не выполняется на многих участках кладки.

5. В соответствии с СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции", п.9.2.13 вентиляционные каналы в стенах следует выполнять из керамического полнотелого кирпича марки не ниже М100 или силикатного марки М100 до уровня чердачного перекрытия, а выше - из полнотелого керамического кирпича не ниже марки М100 с затиркой швов. Каналы могут быть выполнены из материалов кладки стены, если проектом предусмотрены специальные трубы или керамические канальные изделия. Фактически вентканалы выполнены из камня бетонного стенового пустотелого (фото N 5, 8, 11, 32, 33, 34). Перемычки наружных стен уложены "насухо" без подстилающего слоя раствора (фото N 20).

6. В соответствии с Федеральным законом РФ от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" строительные конструкции и основание здания или сооружения должны удовлетворять требованиям механической безопасности, требованиям безопасных для здоровья людей условий проживания и т.д.

При выполнении обследования объекта экспертизы установлено нарушение данных требований, а именно:

1. Плиты перекрытия имеют поперечные (3 плиты цокольного перекрытия в осях 1-2; 1 плита перекрытия 1 этажа в осях 7-8 (фото N 21-24), косые (2 плиты перекрытия: 1 этажа в осях 4-5; 2 этажа в осях 1-2 (фото N 25, 26) и продольные трещины (4 плиты перекрытия 1 этажа в осях 2-3, 5-8; 1 плита перекрытия 2 этажа (фото N 27-31).

2. Арматура плиты перекрытия без защитного слоя бетона (фото N 36) подвержена коррозии. Вертикальные трещины в несущих стенах на 1 этаже по осям 14, 16, 17; на 3 этаже по осям 2, 4, 7, 9 (фото N 32-35).

3. Превышение максимально допустимого отклонения свай от вертикали и в плане (см. несоответствие п.1, ответ на вопрос 2).

4. Намокание утеплителя наружных стен и, как следствие, ухудшение его теплотехнических показателей из-за отсутствия консервации объекта (фото N 9, 10).

5. Применение различного материала (бетонный камень и керамический кирпич) с различными начальными модулями упругости, для кладки наружных, несущих внутренних стен и стен лоджий (фото N 9, 10) может привести к образованию трещин в месте стыковки при полном нагружении конструкций.

6. Разрушение кирпича в незащищенных от увлажнений участках стен (фото N 35, 37, 38).

4) на вопрос в случае выявления нарушений требований проектно-сметной документации, строительных норм и правил, определить, являются ли они явными, существенными и устранимыми, могли ли они быть выявлены в ходе приемки работ (являются ли они скрытыми либо не скрытыми недостатками) и какова стоимость устранения данных нарушений на день проведения экспертизы, дан следующий ответ:

выявленные нарушения требований проектно-сметной документации, строительных норм и правил являются явными и существенными, они могли быть выявлены в ходе приемки работ за исключением образования трещин в несущих стенах, плитах перекрытия и намокания утеплителя. Данные нарушения могли появиться из-за отсутствия мероприятий по консервации объекта.

Выявленные нарушения делятся на устранимые и неустранимые, к устранимым нарушениям относятся:

1. Применение пустотелого кирпича в наружном слое наружных стен.

Метод устранения - разборка наружного слоя и кладка нового из полнотелого кирпича по проекту. Стоимость выполнения согласно смете N 1, Раздел 1.

2. Намокание утеплителя наружных стен.

Метод устранения - демонтаж существующего утеплителя и установка нового по проекту.

3. Трещины в плитах перекрытия. Стоимость выполнения согласно смете N 1, Раздел 1.

Метод устранения - разборка поврежденных плит и устройство монолитных участков. Стоимость выполнения согласно смете N 1, Раздел 2.

4. Применение пустотелого камня в вентканалах.

Метод устранения - установка в существующий канал воздуховода из оцинкованной стали. Стоимость выполнения согласно смете N 1, Раздел 3.

5. Не достаточное количество и отсутствие антикоррозийной защиты анкерных связей по плитам перекрытия.

Метод устранения - установка дополнительных анкерных связей и их антикоррозийная защита. Стоимость выполнения согласно смете N 1, Раздел 4.

Общая стоимость выполнения данных работ составляет - 4 553,292 тыс.руб.

Данная стоимость является ориентировочной и может быть увеличена за счет непредвиденных работ.

К неустранимым нарушениям относятся:

1. Превышение максимально допустимого отклонения свай от вертикали и в плане;

2. Применение различного материала (бетонный камень и керамический кирпич) для кладки наружных, несущих внутренних стен и стен лоджий;

3. Вертикальные трещины в несущих стенах;

4. Отсутствие тычковых рядов кладки на уровне обрезов стен;

5. Укладка перемычек наружных стен "насухо", без подстилающего слоя раствора;

6. Превышение максимально допустимой толщины швов при кладке стен;

7. Превышение максимально допустимой разности отметок двух смежных плит перекрытия.

Кроме того, экспертом суду первой инстанции изложено особое мнение относительно перспективы строительства объекта:

продолжение строительства объекта, по его мнению, возможно по двум вариантам.

Вариант N 1.

1. Разборка строительных конструкций до уровня верха ростверка;

2. Детальное (инструментальное) обследование свайных фундаментов;

3. Разработка проектно-сметной документации по результатам обследования и выполнение работ по усилению фундаментов;

4. Строительство объекта в соответствии с проектной документацией (без учета внесенных изменений) ранее прошедшей экспертизу.

Вариант N 2.

1. Детальное (инструментальное) обследование всего объема выполненных строительных конструкций;

2. Разработка проектно-сметной документации по результатам обследования;

3. Проведение экспертизы проектной документации разработанной по результатам обследования;

4. Строительство объекта в соответствии с проектной документацией прошедшей повторную экспертизу.

Таким образом, экспертом выявлен ряд неустранимых существенных недостатков, в виду чего одним из вариантов продолжения строительства им предлагается разборка строительных конструкций до уровня верха ростверка.

Данное экспертное заключение в установленном законом порядке не оспорено и не признано недействительным.

Надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта, изложенные в данном заключении, заявителями жалоб в дело не представлено.

Каких-либо сомнений в обоснованности выводов заключения экспертизы, а также противоречий судом не усматривается.

Представленное в материалы дела экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и не имеет недостатков, которые бы позволили суду признать его ненадлежащим доказательством по делу.

Иное из материалов дела не следует.

Само по себе несогласие заявителей жалоб с выводами эксперта, а также наличие у заявителей жалоб сомнений в обоснованности заключения эксперта, не являются достаточными основаниями для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством по делу.

Надлежащих доказательств, которые могли бы поставить под сомнение достоверность выводов судебного эксперта, материалы дела не содержат.

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения (Т.5, л.д.-5).

Оценив представленное заключение судебной экспертизы по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности с иными доказательствами, суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции обоснованно принято в качестве надлежащего доказательства по делу экспертное заключение N 2521-СТЭ.

Сами по себе пояснения эксперта Поповцева М.А., данные в судебном заседании, не опровергают выводы, изложенные в его экспертном заключении.

Только лишь иное толкование пояснений эксперта заявителями жалоб не может быть положено в основу судебного акта.

С учетом изложенного, проведенная судебная строительная экспертиза доказала факт ненадлежащего выполнения строительных работ, выполненных ООО "РСТ".

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Выводы суда первой инстанции документально не опровергнуты.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Из письма от 13.06.2017 N 314/1, дополнительных пояснений ООО "РСТ", справки о стоимости выполненных работ и затрат, согласно которой стоимость выполненных работ за январь, февраль, март 2017 года составляет 20 098 175 руб. 41 руб. (согласно пояснениям ООО "РСТ" данная справка подписана после устранения недостатков), следует, что заказчик о выявленных недостатках заявил, а подрядчик факт наличия дефектов в выполненных работах признавал, между тем, в материалы дела не представлено доказательств устранения тех недостатков, на которые указывал заказчик в письме от 13.06.2017.

В силу статьи 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Исходя из изложенного, начиная строительные работы, подрядчик должен был проверить надлежащее выполнение предшествующего дальнейшему строительству этапа работ и в случае выявления отклонений заявить об этом заказчику.

Документальное подтверждение того, что подрядчиком указанные действия, при начале работы, совершены, в деле отсутствует.

Также не представлено и доказательств устранения подрядчиком недостатков, доказательств согласования отступления от проекта и нормативных документов применения используемых при строительстве объекта материалов.

Заказчик в настоящий момент находится в процедуре конкурсного производства, а, следовательно, у него отсутствует возможность устранения недостатков за счет собственных средств с последующим предъявлением их подрядчику в качестве убытков, на что верно указал суд первой инстанции.

Как разъяснено в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35), в силу пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств.

Требование о включении в реестр задолженности по своей правовой природе аналогично исковому требованию о взыскании долга по соответствующему виду договора, за тем исключением, что в первом случае в отношении ответчика проводятся процедуры несостоятельности.

Нахождение ответчика в статусе банкротящегося лица с высокой степенью вероятности может свидетельствовать о том, что денежных средств для погашения долга перед всеми кредиторами недостаточно. Поэтому в случае признания каждого нового требования обоснованным доля удовлетворения требований этих кредиторов снижается, в связи с чем они объективно заинтересованы, чтобы в реестр включалась только реально существующая задолженность.

Этим объясняется установление в делах о банкротстве повышенного стандарта доказывания при рассмотрении заявления кредитора о включении в реестр, то есть установление обязанности суда проводить более тщательную проверку обоснованности требований по сравнению с обычным общеисковым гражданским процессом. В таком случае основанием к включению требования в реестр является представление кредитором доказательств, ясно и убедительно подтверждающих наличие и размер задолженности перед ним и опровергающих возражения заинтересованных лиц об отсутствии долга (пункт 26 Постановления N 35, Определения Верховного Суда Российской Федерации от 04.06.2018 N 305-ЭС18-413, от 13.07.2018 N 308-ЭС18-2197).

Само по себе признание должником заявленных к нему требований в данном случае правого значения не имеет.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал ООО "РСТ" в удовлетворении его требований.

Доводы апелляционных жалоб не свидетельствуют о нарушении судом норм права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу.

Обжалуемый судебный акт принят при правильном применении норм права, отмене по приведенным в жалобах доводам не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Республики Коми от 09.10.2018 по делу N А29-7224/2017 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью Ремонтно-строительный трест "РСТ", общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

В.Г. Сандалов

Судьи

Н.А. Кормщикова Е.В. Шаклеина