Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2019 г. N 09АП-13171/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 августа 2019 г. N Ф05-12335/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

08 апреля 2019 г.

Дело N А40-239388/18

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной,

судей:	Е.В. Пронниковой, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционных жалоб ПАО "МОЭСК", АО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 января 2019 года по делу N А40-239388/18(72-2415)

по заявлению 1) ПАО "МОЭСК", 2) АО "Мосэнергосбыт"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: ООО "Алькор и Ко"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	1) Григорьева Т.С. по дов. от 14.03.2019; 2) Куликова Н.Н. по дов. от 22.05.2018;
от ответчика:	Дмитриев П.Б. по дов. от 28.12.2018;
от третьего лица:	Абдуллаева Н.М. по дов. от 01.12.2018;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" (заявитель 1) и АО "Мосэнергосбыт" (заявитель 2) обратились в Арбитражный суд города Москвы с требованиями об оспаривании Решения и Предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 03.09.2018 г. по делу N 1-10- 1054/77-18.

Решением от 23.01.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявители обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представители подателей апелляционных жалоб доводы своей апелляционной жалобы поддержали по мотивам, изложенным в них.

Представители заинтересованного и третьего лиц возражали против удовлетворения апелляционных жалоб.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, в антимонопольный орган поступило заявление ООО "Алькор и Ко" о нарушении порядка определения объёма безучётного потребления электрической энергии.

Вменённое нарушение выразилось в составлении актов о безучётном потреблении электрической энергии без достаточных доказательств, подтверждающих надлежащее опломбирование устройств узла учёта электроэнергии.

Также было установлено, что заявителями неверно рассчитан объем безучётного потребления, поскольку сетевая организация не приняла во внимание дату, не позднее которой должна быть проведена последняя проверка, в качестве даты начала отсчёта периода безучётного потребления и установила максимальный годичный срок безучётного потребления.

При этом антимонопольным органом установлено, что гарантирующий поставщик при имеющейся возможности не внёс корректировки в составленные акты и выставил абоненту счета на оплату электроэнергии.

На основании указанного, антимонопольный орган в отношении заявителей принял оспариваемое решение, на основании которого выдано оспариваемое предписание об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявители обратились в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Как верно установлено судом первой инстанции, между ООО "Алькор и Ко" и ПАО "Мосэнергосбыт" заключён договор энергоснабжения от 01.03.2012 N 60860462.

Учёт потреблённой электрической энергии производится на основании данных прибора учёта N 379277.

В силу пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442, Основные положения) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, сетевая организация 09.09.2015 произвела проверку электросетевого хозяйства абонента.

В результате данной проверки были составлен акт о безучётном потреблении согласно которому выявлено отсутствие пломб на клеммной крышке испытательной коробки и на клеммной крышке расчётного прибора учёта N 379277.

Таким образом, безучетное потребление зафиксировано в связи с отсутствием пломб энергоснабжающей организации.

Вместе с тем в материалы дела не представлены документы, подтверждающие опломбировку испытательной коробки и расчётного прибора учёта N 379277, в то время как следует из паспорта-протокола на измерительный прибор комплекс учёта электрической энергии от 01.03.2012 (далее - Паспорт-протокол), составленного при допуске в эксплуатацию узла учёта электроэнергии, в графы "испытательная коробка", "номер пломбира" и "тип пломбы" Паспорта-протокола не внесена соответствующая информация при наличии заполненных граф "трансформаторы тока" и "электросчетчик", что даёт основания полагать об отсутствии пломбировки клеммной крышки испытательной коробки и клеммной крышки расчетного прибора учёта N 379277.

Доводы заявителей о том, что абонент обязан надлежащим образом вести эксплуатацию электросетевого хозяйства, не принимаются апелляционным судом.

В соответствии с пунктом 2.11.18. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации N 6 от 13.01.2003, энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки.

Действующим законодательством обязанность по пломбировке приборов возложена на профессиональных участников рынка электрической энергии и такие участники не вправе оправдывать неисполнение своих обязательств действиями абонентов, которые являются более слабой стороной в данных правоотношениях и не имеют профессиональных знаний в рассматриваемой области.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что пломбы на приборах учёта электрической энергии должны быть установлены гарантирующим поставщиком электрической энергии (ПАО "Мосэнергосбыт") при допуске приборов учёта в эксплуатацию.

Согласно пункту 2 Основных положений "безучётное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и Основными положениями порядка учёта электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учёта (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесённых на прибор учёта (систему учёта), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учёта (системы учёта), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объёме потребления электрической энергии (мощности).

При выявлении отсутствия пломб на приборе учёта сетевая организация при составлении акта о безучётном потреблении электрической энергии должна доказать, что отсутствие пломб обусловлено действиями самого абонента.

Одним из доказательств такого факта вмешательства в работу прибора учёта является подтверждение факта выполнения со стороны гарантирующего поставщика обязанности по опломбированию системы учёта потребления электрической энергии.

В противном случае сетевая организация не имеет безусловных доказательств нарушения абонентом порядка эксплуатации прибора, умышленного срыва пломб, нарушения порядка уведомления поставщика о неисправности прибора учёта.

Доказательства исполнения гарантирующим поставщиком обязанности по опломбированию прибора, в материалах дела отсутствуют, соответственно, сетевая организация не вправе презюмировать недобросовестность абонента.

Учитывая изложенное, заявителями не представлены доказательства факта нарушения абонентом порядка учёта электрической энергии, выразившегося во вмешательстве в работу приборов учёта (системы учёта), также в совершении иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

ПАО "МОЭСК" при отсутствии сведений об установке пломб на прибор гарантирующим поставщиком не вправе устанавливать факт безучётного потребления со стороны абонента и презюмировать нарушение порядка эксплуатации такого прибора. Кроме того, согласно фактическим обстоятельствам дела, при определении объёма безучётного потребления ПАО "МОЭСК" применило неверный порядок расчёта, исходя из годового безучётного потребления. Период безучётного потребления по вышеназванному акту определён с 10.09.2014 по 09.09.2015.

Согласно п. 172 Основных положений проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

При этом в силу п. 195 Правил функционирования розничного рынка электрической энергии объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Из материалов дела следует, что в акте безучётного потребления электрической энергии отсутствуют сведения о ранее проведённых проверках электросетевого хозяйства абонента.

Иные доказательства проведения проверок узла учёта с момента заключения договора энергоснабжения, что с учётом п. 195 Правил функционирования розничного рынка электрической энергии, указывает на необходимость определения объёма безучётного потребления с 01.03.2015 (день и месяц заключения договора энергоснабжения) до момента выявления безучётного потребления электрической энергии 09.09.2015 (акт проверки узла учёта электроэнергии от 09.09.2015), в материалах дела также отсутствуют.

Невыполнение сетевой организацией и гарантирующим поставщиком своих обязанностей по проведению плановых проверок приборов учета абонентов, возложенных на них Основными положениями, не может нести негативные последствия для потребителя в виде применения максимально возможного периода расчета объема безучетного потребления электроэнергии, равного одному году В настоящее время законодательством в области электроэнергетики прямо предусмотрена необходимость проведения рассматриваемых проверок ежегодно.

Электросетевая организация не реализовала своё право на проведение проверок с момента заключения договора до 2015 года. Доказательств обратного материалы дела не содержат. Однако, вопреки принципу добросовестности, посчитала возможным определить в качестве периода безучётного истребления один год.

Годичный срок, предусмотренный Правилами N 442, является лишь предельным сроком при выявлении фактов безучётного (бездоговорного) потребления, но не свидетельствует о праве сетевой организации применять его к порядку определения периода безучётного потребления без наличия на то соответствующих оснований, не проводя обязательных проверок несколько лет.

Применяя именно такой срок безучётного потребления, электросетевая организация фактически презюмирует недобросовестность абонента при потреблении им электрической энергии, безосновательно включая в период безучётного потребления срок, в отношении которого невозможно сделать однозначный вывод о безучётном потреблении.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что позиция заявителя фактически основана лишь на его субъективном толковании положений п. п. 172, 195 Правил N 442, и преследует своей целью маржинализацию прибыли. На абонента (более слабую и зависимую сторону) отнесены негативные последствия как его собственного поведения, так и бездействия контрагента - профессионального участника товарного рынка.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, что ПАО "МОЭСК" неверно определило период безучетного потребления электрической энергии Объектом.

Относительно доводов жалобы заявителя 2 о том, что антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры между хозяйствующими субъектами, суд первой инстанции правомерно указал следующее.

Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства с применением соответствующих мер государственно-правового принуждения к нарушителю не является разрешением гражданско-правового спора.

При рассмотрении такого дела не только выявляется факт нарушения, но принимаются меры к прекращению злоупотребления доминирующим положением на рынке и такое пресечение напрямую связано с необходимостью восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства. Этим обусловлена выдача предписания о необходимости отзыва расчётов стоимости безучётного потребления.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и ГК РФ. В этой связи в любом случае рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства сопряжено с необходимостью применения норм гражданского законодательства.

Согласно п. 1 постановления Пленума N 30 требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объёме (п. 14 постановления Пленума N 30).

Оспариваемое предписание не является актом, направленным на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержит вывода о присуждении денежной суммы: требование предписания направлено на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в незаконном расчёта объёмов безучётного потребления. Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам.

Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях.

При этом, из материалов дела следует, что решение и предписание Московского УФАС России, приняты в установленном порядке уполномоченным государственным органом в пределах законной компетенции (ст. ст. 23, 41, 49-51 Закона о защите конкуренции). Указанные акты являются обязательными, поскольку их неисполнение обеспечивается силой государственного принуждения.

Доводы жалоб о неприменимости к ним положений ст. 10 Закона о защите конкуренции также был предметом рассмотрения суда первой инстанции.

В соответствии с п. 84 Правил N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объёме выявленного безучётного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость объёма безучётного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с упомянутым документом за расчётный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

В настоящем случае неверное определение объёма безучётного потребления привело к неверному расчёту стоимости безучётного потребления абонентом электрической энергии, что, очевидно, нарушает права последнего.

В силу ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения.

Нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО "МОЭСК" допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевые организации наделены полномочиями по выявлению фактов безучётного и бездоговорного потребления. Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через неё с сетевой организацией, носят рыночный характер.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (ПАО "Мосэнергосбыт") и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключённому с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

Таким образом, сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимает доминирующее положение именно на рынке передачи электрической энергии и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением.

Вопреки доводам ПАО "МОЭСК", оно имело прямо коммерческий интерес и действовало на товарном рынке передачи электроэнергии. Его положение изменится после удовлетворения абонентом требовании энергосбытовой организации о компенсации безучетного потребления, поскольку энергосбытовая организация компенсирует сетевой организации расходы по передаче электроэнергии. Следовательно, доводы ПАО "МОЭСК" о неверном определении товарного рынка правомерно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 АО "Мосэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Доля АО "Мосэнергосбыт" в пределах административных границ города Москвы, в которых АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более пятидесяти процентов.

Поскольку ПАО "Мосэнергосбыт" в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, на него относятся запреты ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между сетевой и энергосбытовой организациями урегулированы правоотношения по передаче электроэнергии. Оформленные надлежащим образом ПАО "МОЭСК" акты о безучётном потреблении электроэнергии передаются ПАО "Мосэнергосбыт" представителями сетевой организации по акту приёма-передачи. Акты о безучётном потреблении электрической энергии, оформленные ненадлежащим образом, подлежат возврату ПАО "МОЭСК" с указанием конкретных причин возврата. Суммарное количество объёмов электрической энергии, определённое по актам о безучётном потреблении электрической энергии, составленным в расчётном периоде, подлежит включению в объем оказанных услуг за расчётный период услуг по передаче электрической энергии и вычитается из объёма электроэнергии, приобретаемой ПАО "МОЭСК" в расчётном периоде, в котором составлены акты о безучётном потреблении электрической энергии.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с названным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Таким образом, именно гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация по договору энергоснабжения) обязан соблюдать права абонентов в правоотношениях с сетевыми организациями (в рамках правоотношений по передаче электроэнергии). Кроме того, в силу п. 28 Правил N 442 по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлечённых третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

По договору энергоснабжения ПАО "Мосэнергосбыт" обязуется урегулировать отношения, связанные с приобретением.

Учитывая изложенное, выводы антимонопольного органа о том, что между абонентом и ПАО "Мосэнергосбыт" заключен договор энергоснабжения, а не купли-продажи электроэнергии: именно на последнем лежит обязанность урегулировать все правоотношения с сетевой организацией.

Энергосбытовая организация наделена всеми полномочиями для корректировки объёма безучётного потребления, выявленного электросетевой организацией. Воспользуется ли соответствующими полномочиями энергосбытовая организация или предпочтёт безоговорочно акцептовать акты электросетевой организации - также может являться предметом антимонопольного контроля. В рассматриваемом случае энергосбытовая организация не предприняла все зависящие от нее меры для защиты прав и интересов абонента, с которым состоит в договорных правоотношениях, в связи с чем антимонопольный орган пришёл к верному выводу о необходимости привлечения ПАО "Мосэнергосбыт" в качестве ответчика в рамках рассмотрения антимонопольного дела.

При таких обстоятельствах, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются законными и обоснованными не нарушают права и законные интересы заявителей.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Учитывая изложенное, заявителями не доказаны обстоятельства, на которых они основывают свою правовую позицию.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23 января 2019 года по делу N А40-239388/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

Е.В. Пронникова С.Л. Захаров