Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2019 г. N 19АП-872/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 28 июня 2019 г. N Ф10-2391/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Воронеж

10 апреля 2019 г.

Дело N А64-3114/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 апреля 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Письменного С.И.,
судей	Алферовой Е.Е.,
	Афониной Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Березкиным А.Е.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Авангард": Васильева Т.С., представитель по доверенности от 28.12.2018; Мартиросян М.М., директор, выписка из ЕГРЮЛ;

от общества с ограниченной ответственностью "ТамбовДорРемонт": Малина М.А., представитель по доверенности от 08.05.2018;

от общества с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис": Лямин О.Н., генеральный директор, выписка из ЕГРЮЛ (до перерыва);

от администрации Токаревского района Тамбовской области: представитель не явился, доказательства извещения имеются в деле;

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения в суде первой инстанции, дело по иску общества с ограниченной ответственностью "Авангард" (ОГРН 1106829003467, ИНН 6829066156) к обществу с ограниченной ответственностью "ТамбовДорРемонт" (ОГРН 1146829008083, ИНН 6829105260) о взыскании 3 341 773,46 руб. и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ТамбовДорРемонт" к обществу с ограниченной ответственностью "Авангард" о взыскании 753 011,50 руб., при участии в деле третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис" (ОГРН 1126829009009, ИНН 6829087854), администрации Токаревского района Тамбовской области (ОГРН 1026800957150, ИНН 6821130152),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Авангард" (далее - истец, ООО "Авангард") обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТамбовДорРемонт" (далее - ответчик, ООО "ТамбовДорРемонт") о взыскании 3 239 225 руб. задолженности по договору субподряда от 29.09.2017 и 102 548,46 руб. пени за период с 01.12.2017 по 12.04.2018.

Определением от 30.05.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, арбитражным судом первой инстанции привлечено общество с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис" (далее - третье лицо-1, ООО "СтройПроектСервис").

Определением от 03.07.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация Токаревского района Тамбовской области (далее - третье лицо-2, Администрация).

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) определением от 20.08.2018 для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск ООО "ТамбовДорРемонт" к ООО "Авангард" о взыскании 753 011,50 руб., в том числе: 561 979 руб. стоимости щебня и 191 032,50 руб. услуг генподряда.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 21.12.2018, с учётом определения об исправлении описок (опечаток) от 28.12.2018, по делу N А64-3114/2018 исковые требования ООО "Авангард" удовлетворены частично: с ООО "ТамбовДорРемонт" взыскана задолженность по договору субподряда от 29.09.2017 в размере 212 745,97 руб., из которых: 188 897,50 руб. основной долг и 23 848,47 руб. пени за период с 01.12.2017 по 12.04.2018, в удовлетворении остальной части иска отказано. Встречный иск ООО "ТамбовДорРемонт" удовлетворён частично: с ООО "Авангард" взыскано 66 358 руб. стоимости услуг генерального подряда по договору субподряда от 29.09.2017, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 2388 руб.; в удовлетворении остальной части встречного иска о взыскании стоимости услуг генерального подряда отказано. В части встречного иска ООО "ТамбовДорРемонт" о взыскании с ООО "Авангард" стоимости щебня шлакового в размере 561 979 руб. производство по делу прекращено в связи с принятием отказа от части встречного иска. Судом произведён зачёт взысканных сумм и с ООО "ТамбовДорРемонт" в пользу ООО "Авангард" взыскана задолженность в размере 143 999,97 руб. В связи с предоставлением истцу отсрочки уплаты государственной пошлины при подаче иска, в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина с ООО "ТамбовДорРемонт" в размере 2528 руб., с ООО "Авангард" - в размере 37 181 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на допущенные судом первой инстанции процессуальные нарушения, ООО "Авангард" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции от 21.12.2018 и принять по делу новый судебный акт.

Определением от 31.01.2019 апелляционная жалоба ООО "Авангард" принята к производству суда апелляционной инстанции.

Установив несоответствие резолютивной части решения Арбитражного суда Тамбовской области, объявленной в судебном заседании 27.11.2018, резолютивной части решения, изготовленного в полном объёме 21.12.2018, и факт исправления в нарушение норм действующего процессуального законодательства данного несоответствия посредством вынесения определения об исправлении описок (опечаток) от 28.12.2018, апелляционный суд определением от 26.02.2019 на основании подпункта 7 части 4 статьи 270 АПК РФ перешёл к рассмотрению дела N А64-3114/2018 по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции.

Дело рассматривается на основании статей 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица-2, извещённого о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

В соответствии с положениями статей 136, 137 АПК РФ в судебном заседании 29.03.2019 завершена подготовка дела к судебному разбирательству, и суд перешёл к рассмотрению дела по существу.

До принятия судебного акта истцом заявлено об уточнении размера исковых требований в части взыскания задолженности, согласно которым просит взыскать с ответчика 3 050 327,50 руб. задолженности по договору, учитывая частичную оплату на сумму 188 897,50 руб. по платёжному поручению N 337 от 24.12.2018. В порядке статьи 49 АПК РФ судом принято уменьшение размера исковых требований.

Представитель истца поддержал уточнённые исковые требования и просит взыскать с ответчика задолженность по договору субподряда от 29.09.2017, выполнение работ по которому подтверждается актом КС-2 от 20.10.2017 N 2 на сумму 4 978 346 руб., подписанным субподрядчиком в одностороннем порядке. С учётом частичной оплаты, размер задолженности составляет 3 050 327,50 руб. В связи с несвоевременной оплатой выполненных работ за период с 01.12.2017 по 12.04.2018 ответчику начислена пеня в сумме 102 548,46 руб., согласно пункту 9.2 договора.

Представитель ответчика в отзыве и в судебном заседании возражает против удовлетворения исковых требований, указывая на неполное выполнение истцом работ, указанных в одностороннем акте КС-2 от 20.10.2017 N 2, а в неоспариваемой части работы стоимостью 1 928 018,50 руб. оплачены истцу. Требование о взыскании пени также не подлежит удовлетворению, поскольку документы о приёмке выполненных работ (КС-2, КС-3) ответчик получил от истца только 27.03.2018 и направил мотивированные возражения относительно объёма и стоимости работ, что указывает на недействительность одностороннего акта. Кроме этого, в заявленный истцом период не могло возникнуть обязательство по оплате работ, поскольку акты направлены только 27.03.2018 и обязательство их оплаты наступило не ранее 04.05.2018 с учётом установленного пунктом 2.4 договора срока оплаты.

Представитель ответчика поддержал требования по встречному иску о взыскании 191 032,50 руб. за услуги генподряда. Просит принять заявленный ранее отказ от взыскания 561 979 руб., составляющих стоимость щебня, и прекратить производство по делу в этой части.

Представитель истца возражает против удовлетворения встречного иска, полагает неверным расчёт стоимости услуг генподряда от цены договора. В части принятия отказа от встречных исковых требований в сумме 561 979 руб. возражений не имеет.

Представитель третьего лица-1 при рассмотрении заявленных требований полагается на усмотрение суда.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 29 марта объявлялся перерыв до 11 час 40 мин 05 апреля 2019 года, сведения о котором размещены в установленном порядке в информационном ресурсе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/) 29.03.2019.

Изучив заявленные требования и материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 30.05.2017 по итогам аукциона в электронной форме (протокол рассмотрения заявки единственного участника электронного аукциона N 0164300039817000006 от 17.05.2017) Администрация (муниципальный заказчик) и ООО "ТамбовДорРемонт" (генподрядчик) заключили муниципальный контракт N 0164300039817000006_236547 на выполнение работ по строительству подъезда к д. Величкино, Токаревского района Тамбовской области (далее - муниципальный контракт).

Согласно пункту 2.1 цена контракта является твёрдой и определяется на весь срок исполнения контракта и составляет 32 233 560 руб.

Пунктом 3.1 контракта определены сроки выполнения работ: с даты заключения контракта по 30 ноября 2017 года.

На оказание услуг строительного контроля по объекту: "Строительство подъезда к д. Величкино, Токаревский район Тамбовской области" 25.04.2017 между Администрацией и ООО "СтройПроектСервис" заключен муниципальный контракт, согласно которому исполнитель обязуется выполнить все обязательства по осуществлению строительного контроля за строительством объекта.

В ходе исполнения муниципального контракта между ООО "ТамбовДорРемонт" (генподрядчик) и ООО "Авангард" (субподрядчик) 29.09.2017 заключен договор субподряда на выполнение работ по строительству подъезда к д. Величкино, Токаревский район Тамбовской области (далее - договор субподряда).

Согласно пункту 1.1 договора субподрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить по заданию генподрядчика подрядные работы по объекту: Строительство подъезда к д. Величкино, Токаревский район Тамбовской области (далее - объект), согласно локальному сметному расчёту, являющемуся приложением к договору, а генподрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результаты и оплатить в порядке, установленном договором.

Согласно пункту 2.1 цена договора является твёрдой, определяется на весь срок исполнения договора и составляет 12 735 500 руб.

Генподрядчик в течение 30 календарных дней с даты подписания им документов о приёмке (КС-2, КС-3) перечисляет денежные средства субподрядчику (пункт 2.4).

Согласно пункту 2.6 договора субподрядчик оплачивает генподрядчику стоимость услуг генерального подряда в размере 1,5% от стоимости договора.

Пунктом 3.1 договора определены календарные сроки выполнения подрядных работ: с даты подписания договора по 30 ноября 2017 года. Место выполнения работ: Тамбовская область, Токаревский район, д. Величкино, на ПК 0+00 - ПК 15+00 (пункт 3.4 договора).

Согласно пункту 6.1 договора субподрядчик в течение 1 рабочего дня с даты завершения работ законченного строительством объекта либо окончания выполнения отдельного вида (этапа) работ, предусмотренного Графиком производства работ (приложение N 2 к договору), предоставляет генподрядчику документы о приёмке (акт приёмки выполненных работ ф.КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат ф.КС-3).

При предоставлении субподрядчиком документов о приёмке после срока, указанного в пункте 6.1 договора, генподрядчик имеет право считать датой начала рассмотрения вышеуказанных документов фактическую дату их поступления в адрес генподрядчика (пункт 6.2).

Документы о приёмке (формы КС-2, КС-3) подписываются генподрядчиком в течение 5 рабочих дней со дня их получения (пункт 6.6).

В силу пункта 6.7 договора, при обнаружении в ходе приёмки работ недостатков, в том числе отсутствие исполнительной документации, представителем заказчика по муниципальному контракту составляется акт, в котором фиксируется перечень недостатков и сроки их устранения. При отказе (уклонении) субподрядчика от подписания указанного акта, в нём делается соответствующая отметка. Подписанный генподрядчиком акт направляется субподрядчику в сроки, установленные пунктом 6.6 договора, в порядке, предусмотренном пунктом 15.6 договора.

Согласно пункту 6.8 договора субподрядчик обязан устранить все обнаруженные недостатки своими силами и за свой счёт в сроки, указанные в акте, обеспечив при этом сохранность объекта или его части, в которой производится устранение недостатков, а также находящегося там оборудования, и несёт ответственность за их утрату, повреждение или недостачу.

Пунктом 9.2 договора установлено, что в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, субподрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Размер пени составляет 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от не уплаченной в срок суммы.

Согласно пункту 11.1 расторжение договора допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны договора от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством и требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Утверждённая сторонами локальная смета на сумму 12 735 500 руб. содержит следующие разделы: дорожная одежда; щебень; укрепление обочин; транспортные расходы, автомобильные перевозки согласно транспортной схеме.

Согласно акту о приёмке выполненных работ N 1 от 03.10.2017 и справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 03.10.2017 в период с 29.09.2017 по 03.10.2017 истцом выполнены и ответчиком приняты работы стоимостью 2 495 879 руб.

Уведомление о выполнении работ по договору субподряда от 29.09.2017 по стройке подъезда к д. Величкино Токаревского района Тамбовской области в полном объёме, о принятии выполненных работ, подписании актов приёмки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, об оплате за выполненные работы направлено истцом ответчику исх.N 8 от 20.10.2017, исх.N 12 от 13.11.2017, исх.N 13 от 27.11.2017.

При этом, исх.N 12 от 13.11.2017 и исх.N 13 от 27.11.2017 имеют отметку в их получении 28.11.2017 Дудиной И.Н. Уведомление от 20.10.2017 исх.N 8 не содержит сведений о дате и лице, его получившем.

Согласно подписанному в одностороннем порядке ООО "Авангард" акту о приёмке выполненных работ N 2 от 20.10.2017 и справке о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 20.10.2017 в период с 04.10.2017 по 20.10.2017 истцом выполнены по договору субподряда от 29.09.2017 работы стоимостью 4 978 346 руб.

Платёжными поручениями N 291 от 18.10.2017 на сумму 1 500 000 руб., N 300 от 23.10.2017 на сумму 500 000 руб., N 361 от 12.12.2017 на сумму 1 000 000 руб., N 373 от 18.12.2017 на сумму 500 000 руб., N 405 от 29.12.2017 на сумму 735 000 руб. ответчиком на расчётный счёт истца произведена оплата по договору субподряда за выполненные работы по строительству подъезда к д. Величкино Токаревского района Тамбовской области на общую сумму 4 235 000 руб.

Кроме этого, платёжным поручением N 337 от 24.12.2018 на сумму 188 897,50 руб. ответчиком на расчётный счёт истца произведена оплата задолженности по договору субподряда от 29.09.2017 на основании решения Арбитражного суда Тамбовской области от 21.12.2018 (дело N А64-3114/2018).

Согласно Акту обследования дорожной одежды на участке ПК 0+00 - ПК 7+00 по объекту "Строительство подъезда к д. Величкино, Токаревский район Тамбовской области" от 15.11.2017, составленному с участием представителей муниципального заказчика, генподрядчика, в отсутствие представителя субподрядчика, комиссия пришла к выводу, что субподрядной организации ООО "Авангард" необходимо в срок до 20.11.2017 довести толщину щебеночного основания на ПК 0+00 - ПК 7+40 по объекту: "Строительство подъезда к д. Величкино, Токаревский район Тамбовской области" до проектного значения 30 см и произвести устройство подстилающего слоя из песка на ПК 14+00 - ПК 15+00.

Заявляя о выполнении работ по договору субподряда на общую сумму 7 474 225 руб. и их частичной оплате в сумме 4 235 000 руб., истец направил ответчику претензию об оплате выполненных работ в размере 3 239 225 руб., приложив к ней, в том числе, оригиналы акта о приёмке выполненных работ N 2 от 20.10.2017 на сумму 4 978 346 руб. и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 20.10.2017 на сумму 4 978 346 руб.

Претензия получена ответчиком 27.03.2018 "инс. по кадрам Дудина И.Н.", что следует из расписки на копии претензии и не оспаривается последним.

В возражении на претензию 16.04.2018 ответчик указал, что к уведомлению от 13.11.2017 о принятии выполненных работ истцом не представлены акт КС-2 и справка КС-3. Актом от 15.11.2017 установлено ненадлежащее выполнение истцом работы. От приведения объёма выполненной работы в соответствие с условиями договора субподрядчик, по мнению ответчика, самоустранился, в результате чего оставшиеся объёмы выполнены генподрядчиком собственными силами, а также с привлечением другого субподрядчика (ООО "Тамбовагропромдорстрой"). Вместе с тем, генподрядчик готов принять выполненные по акту N 2 от 20.10.2017 работы в неоспариваемом объёме стоимостью 2 489 997,50 руб. (1 928 018,50 руб. - согласно дополнению к отзыву на исковое заявление от 15.11.2018).

Неисполнение в добровольном порядке требований претензии явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском.

Полагая, что субподрядчиком не оплачены услуги генподряда, ответчик заявил встречный иск о взыскании 191 032,50 руб.

Исходя из существа заявленных требований и правовой природы отношений, вытекающих из договора субподряда от 29.09.2017, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договорах подряда.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из статьи 711 ГК РФ следует, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Согласно разъяснениям, данным в пунктах 8 и 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку. Оформленный в порядке, установленном пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приёмки результата работ. Основанием для признания судом одностороннего акта сдачи или приёмки результата работ недействительным является признание обоснованными мотивов отказа заказчика от подписания акта.

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приёмке; нарушение процедуры приёмки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены (существенные недостатки).

По смыслу норм ГК РФ обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приёмке выполненных работ возложена на заказчика.

Как установлено пунктом 6.6 договора, документы о приёмке (формы КС-2, КС-3) генподрядчик подписывает в течение 5 рабочих дней со дня их получения.

В силу пункта 6.7 договора, при обнаружении в ходе приёмки работ недостатков, составляется акт с перечнем недостатков и сроком их устранения, который направляется субподрядчику.

Из материалов дела не следует, что к уведомлениям о приёмке выполненных работ исх.N 12 от 13.11.2017 и исх.N 13 от 27.11.2017, полученным ответчиком 28.11.2017, были приложены акт (КС-2) N 2 от 20.10.2017 и справка (КС-3) N 2 от 20.10.2017.

В ходе судебного разбирательства установлено, что оригиналы акта (КС-2) N 2 от 20.10.2017 и справки (КС-3) N 2 от 20.10.2017 получены ответчиком 27.03.2018 вместе с претензией об оплате выполненных работ в сумме 3 239 225 руб.

Возражая против требования о приёмке выполненных истцом работ и их оплате (исх. от 16.04.2018), ответчик указывает на Акт обследования дорожной одежды на участке ПК 0+00 - ПК 7+40, составленный 15.11.2017 в отсутствие представителя истца. Заключением комиссии, подписавшей Акт от 15.11.2017, предложено субподрядной организации ООО "Авангард" в срок до 20.11.2017 довести толщину щебеночного основания на ПК 0+00 - ПК 7+40 до проектного значения 30 см и произвести устройство подстилающего слоя из песка на ПК 14+00 - ПК 15+00.

При этом, доказательства, подтверждающие надлежащее уведомление ООО "Авангард" об обследовании участка дорожной одежды, доказательства вручения или направления указанного Акта истцу, ответчиком в материалы дела не представлены.

В возражениях на претензию 16.04.2018 ответчик так же указал, что выполнил оставшиеся работы самостоятельно и с привлечением другой подрядной организации, но готов принять фактически выполненный объём работ, из указанного в акте КС-2 N 2 от 20.10.2017, общей стоимостью 2 489 997,50 руб. (1 928 018,50 руб. - уточненной 15.11.2018 в дополнении к отзыву на исковое заявление).

Оценив приведенное ответчиком обоснование причин отказа в принятии выполненных истцом работ, отказа в подписании акта (КС-2) N 2 от 20.10.2017 и справки (КС-3) N 2 от 20.10.2017, судебная коллегия не находит его обоснованным, достаточным для признания недействительным одностороннего акта о приёмке выполненных работ.

Представленный ответчиком Акт от 15.11.2017 обследования дорожной одежды на участке ПК 0+00 - ПК 7+40 составлен в отсутствие истца и в отсутствие доказательств его уведомления, что не соответствует положениям пункта 1 статьи 720 ГК РФ и пункта 6.7 договора субподряда от 29.09.2017, предусматривающих участие подрядчика в принятии выполненных им работ и его уведомление в случае обнаружения недостатков работы.

Таким образом, составленный с нарушением установленного порядка Акт обследования дорожной одежды на участке ПК 0+00 - ПК 7+40 от 15.11.2017 не может быть признан надлежащим доказательством по делу в силу положений статьи 68 АПК РФ.

Оспаривая объём предъявленной истцом к приёмке работы (устройство оснований из щебня и перевозка грузов I класса), ответчик в возражении на претензию так же ссылается на Акт обследования дорожной одежды на участке ПК 0+00 - ПК 7+40 от 15.11.2017 и на выполнение части работ самостоятельно и другим подрядчиком. При этом, заключенный с ООО "Авангард" договор субподряда от 29.09.2017 является действующим, что указывает на неправомерность передачи генподрядчиком предусмотренных этим договором объёмов работ иному лицу.

На основании вышеизложенного судебная коллегия признаёт необоснованными мотивы отказа генподрядчика от подписания акта о приёмке выполненных работ N 2 от 20.10.2017. Наличие устранимых недостатков не является безусловным основанием к отказу в оплате результата работ, а предоставляет генподрядчику право предъявить требования, предусмотренные статьёй 723 ГК РФ.

При этом, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлены доказательства наличия неустранимых недостатков выполненных истцом работ, исключающих использование результата работ по назначению. Встречных исковых требований в порядке статьи 723 ГК РФ в связи с некачественным выполнением истцом спорных работ в рамках настоящего дела ответчиком заявлено не было, как и требований в виде самостоятельного иска, также не заявлено требование о соразмерном уменьшении цены работ, о взыскании стоимости которых предъявлен иск.

Оценив и исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, установив факт выполнения истцом работ, отсутствие мотивированных возражений относительно выполненных работ и документально подтверждённых недостатков, отсутствие надлежащих доказательств невозможности использования результата работ, судебная коллегия приходит к выводу о наличии у ответчика обязательств по оплате работ, выполненных истцом, согласно акту N 2 о приёмке выполненных работ от 20.10.2017 и справке N 2 о стоимости выполненных работ и затрат от 20.10.2017 в соответствии с условиями договора субподряда от 29.09.2017.

Принимая во внимание отсутствие в деле доказательств, подтверждающих факт выполнения истцом работ в иных объёмах, чем указано в представленном акте КС-2 N 2 от 20.10.2017, а также учитывая, что строительство объекта завершено, следовательно, иным образом установить фактически выполненный ООО "Авангард" объём работ не представляется возможным, апелляционный суд исходит из стоимости работ, отраженной в данном акте о приёмке выполненных работ.

Истцом заявлено о взыскании 102 548,46 руб. пени за просрочку оплаты задолженности в сумме 3 239 225 руб. за период с 01.12.2017 по 12.04.2018 из расчёта 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ на день уплаты за каждый день просрочки, предусмотренной пунктом 9.2 договора субподряда.

Между тем, как установлено в ходе судебного разбирательства, акт о приёмке выполненных работ получен ответчиком 28.03.2018. С учётом срока подписания акта (5 рабочих дней - пункт 6.6 договора) и срока его оплаты (30 календарных дней с даты подписания акта - пункт 2.4 договора), просрочка за нарушение срока оплаты может исчисляться не ранее, чем с 04.05.2018, что не входит в заявленный истцом период.

По этим основаниям, требование истца о взыскании с ответчика пени за период с 01.12.2017 по 12.04.2018 в сумме 102 548,46 руб. удовлетворению не подлежит.

По встречному иску ответчиком заявлено требование о взыскании 191 032,50 руб. стоимости услуг генерального подряда в размере 1,5% от стоимости договора, согласно пункту 2.6 договора.

Согласно пункту 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии со статьёй 747 ГК РФ заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги (пункт 2). Оплата предоставленных заказчиком услуг, указанных в пункте 2 данной статьи, осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда (пункт 3).

Взаимоотношения организаций - генеральных подрядчиков (генподрядчиков) с субподрядными организациями (субподрядчиками), их права, обязанности и ответственность при заключении и исполнении договоров субподряда на выполнение отдельных видов и комплексов работ для обеспечения ввода в действие производственных мощностей, объектов и сооружений, а также жилых домов и других объектов социального назначения регулируются также сохранившим силу Положением о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утверждённым постановлением Госстроя СССР и Госплана СССР от 03.07.1987 N 132/109 (далее - Положение N 132/109).

В пункте 33 Положения N 132/109 определён перечень услуг генерального подрядчика, расходы на оказание которых подлежат возмещению субподрядчиком, а именно: административно-хозяйственные расходы генподрядчика, связанные с обеспечением технической документацией и координацией работ, выполняемых субподрядчиком, приёмкой от субподрядчика и сдачей заказчику работ, выполненных субподрядчиком, разрешением вопросов материально-технического снабжения; затраты по обеспечению пожарно-сторожевой охраны, осуществлению мероприятий по технике безопасности и охране труда, обеспечению субподрядчика нетитульными временными зданиями и сооружениями, благоустройству строительной площадки, оказанию дополнительной медицинской помощи; плата за пользование частично в течение рабочего дня подъёмными механизмами генподрядчика. Кроме того, данный пункт предусматривает, что в возмещение таких расходов субподрядчик ежемесячно по отдельным счетам производит отчисления генподрядчику в процентах к сметной стоимости выполненных строительно-монтажных работ.

Аналогичные положения в отношении услуг генерального подряда содержатся в Методических рекомендациях по составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации, утверждённых Протоколом Межведомственной комиссии по подрядным торгам при Госстрое РФ от 05.10.1999 N 12 (далее - Методические рекомендации).

По смыслу данных норм, с учётом положений статьи 747 ГК РФ, генподрядный процент призван компенсировать расходы генподрядчика за услуги, оказываемые субподрядчику в процессе выполнения им работ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьёй 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нём слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путём сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Заключая договор субподряда от 29.09.2017, стороны согласовали условие о выплате генподрядчику вознаграждения, размер которого определяется исходя из стоимости выполненных по договору субподряда работ: 1,5% от стоимости договора.

Из положений законодательства и условий договора не следует, что выплата вознаграждения генподрядчику поставлена в зависимость от согласования конкретных видов и объёмов услуг генподряда, оформления отдельных актов, подтверждающих выполнение таких услуг.

Оказание услуг генподряда вытекает из деятельности сторон и подтверждается самим фактом выполнения субподрядчиком работ по договору, передачи результата работ генподрядчику и их приёмки на основании актов и справок формы КС-2 и КС-3.

При таких обстоятельствах, учитывая, что возникновение обязательств по оплате генподрядных услуг исходя из их правовой природы и сложившихся обычаев делового оборота неразрывно связано с фактическим выполнением работ, судебная коллегия находит обоснованным требование по встречному иску о взыскании с истца в пользу ответчика 112 113,37 руб. стоимости услуг генподряда, составляющих 1,5% от стоимости работ, фактически выполненных субподрядчиком (7 474 225 руб.).

В удовлетворении остальной части требования о взыскании услуг генподряда, рассчитанных от стоимости договора (12 735 500 руб.), следует отказать, как не соответствующей смыслу и направленности генподрядных услуг и влекущей необоснованное получение генподрядчиком оплаты за не оказанные услуги.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном в статье 71 АПК РФ, представленные в дело доказательства, судебная коллегия приходит к выводу о том, что исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания 3 050 327,50 руб. задолженности за выполненные работы, в удовлетворении остальной части иска следует отказать; требования по встречному иску подлежат удовлетворению в части взыскания 112 113,37 руб. стоимости услуг генерального подряда, в остальной части требования следует отказать.

Ответчиком заявлено об отказе от требования по встречному иску в части взыскания 561 976 руб. стоимости щебня.

Согласно части 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

В соответствии с названной нормой суд ограничивает усмотрение стороны при реализации права на отказ от иска в целях осуществления возложенных на суд обязанностей по защите прав, свобод и законных интересов других лиц.

В настоящем случае суд апелляционной инстанции полагает, что отказ ООО "ТамбовДорРемонт" от встречных исковых требований к ООО "Авангард" о взыскании 561 976 руб. подлежит принятию, поскольку заявлен полномочным лицом, не противоречит закону и не нарушает прав иных лиц.

На основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

В силу части 3 статьи 151 АПК РФ в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

Согласно статье 104 АПК РФ основания и порядок возврата или зачёта государственной пошлины устанавливается в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии со статьёй 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае прекращения производства по делу или оставления заявления без рассмотрения арбитражным судом.

В пункте 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 46 от 11.07.2014 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" указано, что согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае прекращения производства по делу по основаниям, предусмотренным ст.150 АПК РФ.

В данном случае, в связи с принятием отказа от части требований, уплаченная ответчиком при подаче встречного иска государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета в сумме 13 478 руб.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При подаче иска о взыскании 3 341 773,46 руб. истцу была предоставлена отсрочка по оплате государственной пошлины, размер которой составляет 39 709 руб. В связи с частичным удовлетворением иска (3 050 327,50 руб.) и уплатой части задолженности до принятия судебного акта (188 897,50 руб.), государственная пошлина в сумме 38 490 руб. относится на ответчика, в сумме 1219 руб. - на истца, и подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

При подаче встречного иска о взыскании 753 011,50 руб. ответчиком уплачена государственная пошлина в сумме 18 060 руб., что подтверждается платёжным поручением N 136 от 04.07.2018. Учитывая отказ от требований о взыскании 561 979 руб. и удовлетворение встречного иска в части взыскания 112 113,37 руб., подлежит отнесению на истца уплаченная ответчиком государственная пошлина в сумме 2689 руб.

При подаче апелляционной жалобы истцом уплачена государственная пошлина в сумме 3000 руб. по платёжному поручению N 10 от 16.01.2019. С учётом частичного удовлетворения исковых требований, подлежат отнесению на ответчика расходы истца по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 2908 руб.

Руководствуясь статьями 49, 65, 110, 123, 150, 156, 163, 167 - 170, 270 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 21.12.2018, с учётом определения об исправлении описок (опечаток) от 28.12.2018, по делу N А64-3114/2018 отменить и принять новый судебный акт.

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "ТамбовДорРемонт" (ОГРН 1146829008083, ИНН 6829105260) от встречных исковых требований в части взыскания 561 979 руб., производство по делу в указанной части прекратить по пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ТамбовДорРемонт" (ОГРН 1146829008083, ИНН 6829105260) из федерального бюджета 13 478 руб. государственной пошлины, уплаченной платёжным поручением N 136 от 04.07.2018 при подаче встречного иска.

Первоначальные исковые требования удовлетворить в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "ТамбовДорРемонт" (ОГРН 1146829008083, ИНН 6829105260) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Авангард" (ОГРН 1106829003467, ИНН 6829066156) 3 050 327 руб. 50 коп. задолженности за выполненные работы.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Авангард" (ОГРН 1106829003467, ИНН 6829066156) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТамбовДорРемонт" (ОГРН 1146829008083, ИНН 6829105260) 112 113 руб. 37 коп. задолженности, а также 2689 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины при подаче встречного иска.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

В результате зачёта удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам, взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТамбовДорРемонт" (ОГРН 1146829008083, ИНН 6829105260) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Авангард" (ОГРН 1106829003467, ИНН 6829066156) 2 935 524 руб. 95 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТамбовДорРемонт" (ОГРН 1146829008083, ИНН 6829105260) в доход федерального бюджета 38 490 руб. государственной пошлины за рассмотрение иска.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Авангард" (ОГРН 1106829003467, ИНН 6829066156) в доход федерального бюджета 1219 руб. государственной пошлины за рассмотрение иска.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТамбовДорРемонт" (ОГРН 1146829008083, ИНН 6829105260) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Авангард" (ОГРН 1106829003467, ИНН 6829066156) 2908 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

С.И. Письменный

Судьи

Е.Е. Алферова Н.П. Афонина