Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2019 г. N 09АП-12363/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 4 сентября 2019 г. N Ф05-12435/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

09 апреля 2019 г.

Дело N А40-252406/18

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2019

по делу N А40-252406/18, принятое судьей Гутник П.С. (шифр судьи: 96-221)

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284; ИНН 7704252261, адрес: 119160, г Москва, ул Знаменка, д 19)

к федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 14" (ОГРН 1035009568439; ИНН 5047054473, адрес: 117556, г Москва, ул Фруктовая, д 5А)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (ОГРН 1087746462616; ИНН 7704684769, адрес: 119160, г Москва, пер Знаменский Б., д 8 к 3)

о взыскании,

при участии:

от истца: Глушкова Е.Н. по доверенности от 19.12.2018,

от ответчика: Смещук А.А. по доверенности от 25.10.2018,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны РФ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФГУП "ГВСУ N 14" о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки по государственному контракту N 7345-335/50-КР-13 от 28.11.2014 в размере 8.398.576 руб. 40 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28.11.2014 между Министерством обороны РФ (далее - государственный заказчик, истец) и ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" (в связи со сменой наименования - ФГУП "ГВСУ N 14") (далее - генподрядчик, ответчик) заключен государственный контракт N 7345-335/50-КР-13, согласно условиям которого генподрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту объекта и все иные работы, необходимые для приведения объекта до состояния полной готовности к эксплуатации в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта (выполнение работ по капитальному ремонту объекта "под ключ") (далее - работы).

Цена контракта составляет 33.444.594 руб. (п. 3.1 контракта).

Пунктом 5.2 Контракта установлены сроки выполнения работ:

- по капитальному ремонту - 01.11.2015;

Однако, 01.11.2015 (воскресенье) нерабочий день.

В соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, т.е. 02.11.2015.

Подписание итогового акта приемки выполненных работ - 01.12.2015.

Истец указывает, что в установленный контрактом срок работы по капитальному ремонту генподрядчиком не выполнены и государственному заказчику не сданы.

Просрочка исполнения обязательств с 3 ноября по 1 декабря составляет 29 дней.

Согласно п. 18.4 контракта в случае нарушения сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на стоимость фактически выполненных работ (услуг), за каждый факт просрочки.

Выполнение всех обязательств генподрядчиком (за исключением гарантийных) подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ (п. 13.12 контракта).

По состоянию на 05.09.2018 обязательства по контракту не выполнены и, как следствие, Итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Просрочка выполнения обязательств составляет 1009 дней за период со 02.12.2015 по 05.09.2018.

Согласно пункту 18.3 контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены Контракта, уменьшенной на стоимость фактически выполненных работ, что подтверждается подписанным актом о приемке выполненных работ (услуг), за каждый факт просрочки.

Общий размер неустойки составил 8.398.576 руб. 40 коп.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 10.09.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В силу статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

В рамках Контракта Генподрядчик заключил с ФГУП "ГУССТ N 9 при Спецстрое России" договор субподряда N 7345-335/50-КР-585.1 от 15.12.2014 г. на выполнение работ по капитальному ремонту технических зданий NN 50, 335 в/ч 14058.

Специалистами ФГУП "ГУССТ N 9 при Спецстрое России" проводился визуальный осмотр технического состояния зданий N N 50, 335 в/ч 14058.

В результате проведения проверки технического состояния зданий установлено, что здания не эксплуатировались в течение длительного времени (около 5 лет), капитальные и текущие ремонты не проводились, что привело к снижению несущей способности строительных конструкций, здания находятся в аварийном состоянии, о чем Истец был незамедлительно уведомлен.

В соответствии с п. 8.2.18. контракта генподрядчик обязан известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работ, а также при обнаружении иных, не зависящих от генподрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Приказом врио начальника ФГУП "ГУССТ N 9 при Спецстрое России" N 330 от 07.08.2015 г. на основании отчетов о проведении визуального обследования все работы на зданиях капитального ремонта NN 50, 335 приостановлены.

Письмом N 21/01-32166 от 25.09.2015 ответчик уведомил истца о приостановлении работ на объекте.

Для принятия решения о дальнейшей реализации контракта необходимо провести детальное инструментальное обследование зданий.

Через 4 месяца после приостановления работ на объекте заказчик поручил генподрядчику в рамках контракта организовать работы по комплексному инструментальному обследованию технического состояния строительных конструкций зданий N N 50, 335 (письмо N ФКП/1/25411 от 22.12.2015).

В связи с тем, что выполнение работ по детальному обследованию и оценке технического состояния строительных конструкций не предусмотрено условиями Контракта, Ответчик неоднократно обращался в адрес истца с просьбой заключить дополнительное соглашение к контракту по выполнению вышеуказанных дополнительных работ, прикладывал проекты технических заданий и смет на обследование (письма N 21/02-05-01-27596 от 19.08.2015, N 21/02-05-01-45071 от 23.12.2015).

Также, 29.02.2016 ответчик направил ФКП "УЗКС Минобороны России" письмо N 21-02-05-01-5998 о целесообразности заключения отдельного государственного контракта на выполнение инструментального обследования, так как в случае возникновения по результатам обследования необходимости усиления несущих конструкций зданий потребуется разработка проектной документации на выполнение дополнительных работ по капитальному ремонту. Установить затраты дополнительных работ на разработку проектной документации и на выполнение по ней строительно-монтажных работ до проведения обследования не представляется возможным.

09.05.2016 (через 1,5 года с даты заключения контракта и по истечении полугода после даты окончания сроков проведения работ) истцом утверждено решение о выполнении комплексного обследования технического состояний зданий Объекта 7345-335/50-КР-13, в котором указано:

* о приостановлении работ на объекте (что было сделано ответчиком ранее);

* о проведении генподрядчиком комплексного обследования технического состояния зданий с привлечением специализированной организации;

- Заказчику принять и оплатить выполненные работы в рамках спорного Контракта. Несмотря на то, что выполнение работ по детальному обследованию и оценке технического состояния строительных конструкций не предусмотрено условиями Контракта, 20.09.2016 (через 1 год 9 месяцев с даты заключения Контракта и через 9 месяцев после даты окончания работ по контракту) истцом утверждается дополнение к техническому заданию на выполнение комплексного детального инструментального обследования технических зданий N N 50, 335.

В соответствии с дополнительным соглашением N 2 от 22.01.2016 истцом осуществлен платеж ответчику на сумму 3.010.013 руб. 05 коп. Ответчиком выполнены и 10.02.2018 сданы работы на указанную сумму, что подтверждается актом о приемке выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 10.02.2018.

Ответчиком выполнены работы в соответствии с дополнением к техническому заданию, в октябре 2016 силами специализированной организации проведено комплексное обследование

По результатам обследований выявлено ограниченно-работоспособное состояние стен, перекрытий, конструкций лестниц и инженерных коммуникаций. Для приведения и дальнейшего поддержания строительных конструкций зданий в работоспособном состоянии, рекомендовано выполнить усиление по отдельному разработанному проекту.

В связи с тем, что выполнение проектных работ действующим контрактом не предусмотрено, ответчик направил в адрес истца письмо N 21/01-2614 от 13.02.2017 о рассмотрении возможности расторжения контракта по факту выполненных работ и заключению отдельного государственного контракта на проведение проектно-изыскательских работ, по результатам реализации которого заключить государственный контракт на проведение реконструкции зданий NN 50, 335.

Невыполнение работ, предусмотренных контрактом, произошло не по вине генподрядчика, а в силу невозможности выполнения им работ по капитальному ремонту технических зданий из-за их аварийного состояния и необходимости осуществления работ по усилению, без которых приступить к выполнению работ по капитальному ремонту зданий невозможно.

При этом следует отметить, что исходя из решений, распоряжений, переписки с Минобороны России на протяжении всего действия контракта, истцом данный факт не отрицается.

Учитывая изложенное, Заказчиком, в нарушение п. 7.1.7. контракта, п. 1 ст. 740 ГК РФ, не исполнено обязательство по созданию генподрядчику необходимых условий для выполнения работ, что повлекло невозможность выполнения ответчиком работ в установленные в разделе N 5 контракта сроки.

Переложение выполнения контрактных обязательств с заказчика на исполнителя недопустимо.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 постановления от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Согласно ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Согласно ч.ч. 1, 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

* непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

* возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из буквального толкования указанной нормы следует, что она применяется в случае наступления обстоятельств, неизвестных заказчику, в связи, с чем на подрядчика возлагается обязанность по направлению заказчику соответствующего уведомления.

В результате указанных обстоятельств усматривается, что ответчик не имел возможности выполнить работы в срок, установленный контрактом, по вине истца.

Таким образом, исковые требования удовлетворению не подлежат.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что контрактом было предусмотрено комплексное обследование и техническому состоянию, отклоняется, поскольку из контракта следует, что данный контракт заключен на выполнения работ по капитальному ремонту, в связи с необходимостью конкретизации, уточнения, а также увеличения работ заключено дополнение к техническому заданию, ссылка истца на п. 23.1 контракта, также не может быть принята, поскольку пп. 1.9, п. 23.1 контракта не установлена обязанность ответчика произвести обследование и оценка технического состояние, а указывает на необходимость разработать совместно с эксплуатирующей организацией акт техсостояния, в связи с чем контрактом не установлена обязанность ответчика в произведении обследования и оценке технического состояния.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 23.01.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2019 по делу N А40-252406/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк