Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2019 г. N 16АП-289/19

г. Ессентуки

10 апреля 2019 г.

Дело N А15-1496/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2019 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А., судей: Афанасьевой Л.В., Семенова М.У.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хатаян Ю.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Муртазалиева Данияла Ахмедовича на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 05.12.2018 по делу N А15-1496/2017 (судья М.С. Исаев)

по иску ООО "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС) (ОГРН 1087799012707, ИНН 7703393100) в защиту прав неопределенного круга правообладателей

к индивидуальному предпринимателю Муртазалиеву Даниялу Ахмедовичу (ОГРНИП 309054633000036, ИНН 054602674045)

о взыскании 210000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (записи исполнений и фонограмм) для распределения правообладателям

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Муртазалиева Данияла Ахмедовича - Магомедов Ю.М. по доверенности от 20.06.2017;

от Всероссийской Организации Интеллектуальной Собственности (ВОИС) - Федюков М.А. по доверенности от 29.12.2018 N 1599/022/16(с) и Нурдинов А.В. по доверенности от 29.12.2018 N 1599/0022/6(с).

УСТАНОВИЛ:

ООО "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - общество, ВОИС) в защиту прав неопределенного круга правообладателей обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с иском к индивидуальному предпринимателю Муртазалиеву Даниялу Ахмедовичу (далее - предприниматель) о взыскании 210000 руб., для последующего перечисления и распределения правообладателям средств за использование результатов интеллектуальной деятельности, а именно записей фонограмм: Фонограмма "Young And Beautiful", опубликована 2013 г. в исполнении Lana Del Rey (Элизабет Вулридж Грант) и иных исполнителей; Фонограмма "Je T'aime", опубликована 1997 г. в исполнении Lara Fabian (Лара СофиКэти Крокарт) и иных исполнителей; Фонограмма "N&n", опубликована 2015 г. в исполнении DJ Mani Beats (Никита Маслов)и иных исполнителей; Фонограмма "I took a pill in Ibiza (Seeb Remix)", опубликована 2016 г. в исполнении Mike Posner (Майкл Роберт Генрион Познер) и иных исполнителей; Фонограмма "I go Away (Igor Gonya Remix)", опубликована 2016 г. в исполнении Sasha White и иных исполнителей; Фонограмма "You're Mine", опубликована 2015 г. в исполнении Raving George, Oscar & Nhe Wolf (Шарлотта де Витте, музыкальный коллектив) и иных музыкантов; Фонограмма "Good for you (Remix)", опубликована 2015 г. в исполнении Selena Gomes (Селена Мари Гомес) и иных исполнителей, (уточненные требования в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением от 05.12.2018 исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с ИП Муратазалиева Д.А. в пользу ООО "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС) 120000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав, 4114 руб. 08 коп. расходов по госпошлине. В остальной части в иске отказано.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней предприниматель просит отменить решение суда от 05.12.2018 в части взыскания 120000 руб. и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнении общество просит оставить решение суда от 05.12.2018 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители общества просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев повторно дело по апелляционной жалобе в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, изучив и оценив в совокупности материалы дела, находит решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 17.10.2016 в ходе проверки представителями ВОИС исполнения музыкальных произведений в кафе "Эль-Густо", расположенный по адресу: г. Махачкала, ул. Ярагского д.7 представителем ООО "ВОИС" зафиксирован факт использования следующих музыкальных произведений способом их публичного исполнения с использованием технических средств: "Young And Beautiful" La na Del Rey (правообладатель ООО "Юниверсал"), "Je T'aime" Lara Fabian (правообладатель ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент"), "N&n" Mani Beats (правообладатель Mani Beats - частная студия (Российская Федерация)), "1 took a pill in Ibiza (Seeb Remix)" Mike Posner (правообладатель ООО "Юниверсал Мьюзик"), "I go Away (Igor Gonya Remix)" Sasha White (правообладатель Deep House Minister частная студия), "You're Mine" Raving George ft. Oscar & Nhe Wolf (правообладатель ООО Студия Союз), "Good for you (Remix)" Selena Gomes (правообладатель ООО "Юниверсал Мьюзик") и составлен акт копирования оригинального видеофайла, содержащего фиксацию факта публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Мезга В.Ю на основании договора от 01.08.2013 с целью установления музыкальных произведений и их авторов, проведена расшифровка (идентификация) музыкальных произведений имеющихся на представленном для исследования видеофайла "VIDEO-20161017-141226" на цифровом носителе типа флэш карта памяти.

По результатам исследования установлено, что исполнялись музыкальные произведения, и составлено заключение специалиста в области фонографического и музыковедческого исследования от 18.10.2016, в котором указаны название фонограмм, исполнители фонограмм (музыкальных произведений) и изготовители фонограмм, запись исполнения которых зафиксированы в файле "VIDEO-20161017-141226".

Предпринимателем указанное заключение специалиста не оспорено и не заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы по вопросам, по которым специалист дал заключение.

В этой связи истец в силу статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, где указано, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения обратился в арбитражный суд с данным иском.

По расчету истца, компенсация применительно к рассматриваемому случаю должна составлять 210000 руб., т.е. по 20 000 руб. за каждое произведение (с учетом постановления Авторского Совета РАО N 5 от 24.04.2014).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

В силу пункта 1 статьи 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, допускается без согласия обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 32 совместного постановления Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 5/29), лицом, осуществляющим публичное исполнение, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

В соответствии со ст.ст. 1231, 1256 ГК РФ произведения иностранных авторов на территории Российской Федерации охраняются в соответствии с международными договорами. С 27 мая 1973 г. Российская Федерация является участником Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве 1952 г., а с 13 марта 1995 г. - Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 г. Международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора (ст. 7 ГК РФ).

Российская Федерация присоединилась к Конвенции в редакции 1971 года на основании Постановления Правительства РФ от 3 ноября 1994 года Н1224. Конвенция вступила в силу для России 13 марта 1995 года.

"В отношении произведений, по которым авторам предоставляется охрана" в силу Конвенции, авторы пользуются в участвующих в Конвенции государствах "правами, которые предоставляются в настоящее время или будут предоставляться в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам..." (п. 1 ст. 5 Конвенции; ср. абз. 4 п. 1 ст. 2 Конвенции, п. 1 ст. 1231 ГК РФ), т.е. на территории Российской Федерации иностранным авторам предоставляется национальный режим правовой охраны, т.е. иностранные авторы пользуются теми же правами, что и российские авторы.

Согласно пункту 2 статьи 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации сбор с пользователей вознаграждения и его распределение осуществляются только организациями, получившими государственную аккредитацию в установленной сфере деятельности.

Организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены (пункт 3 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из положений пункта 1 статьи 1317 и пункта 1 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что исполнителю и изготовителю фонограммы принадлежат исключительные права использовать исполнение, фонограмму в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение, на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1317 и пункте 1 статьи 1324 Кодекса.

При этом использованием исполнения, фонограммы считается, в том числе, публичное исполнение, то есть любое сообщение записи исполнения, фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись, фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением (подпункт 8 пункта 2 статьи 1317, подпункт 1 пункта 2 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 Кодекса, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта тем способом, который использовал нарушитель (подпункт 3 названной статьи).

С учетом данных норм, при предъявлении требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права доказыванию подлежит наличие прав правообладателя на фонограмму, а также факт незаконного использования указанной фонограммы ответчиком.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела и от их установления зависит правильное разрешение спора, при этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

В подтверждение права на предъявление требований и охранаспособность смежных прав истец ссылается на договоры, заключенные с правообладателями на фонограмм с ООО "Юниверсал Мьюзик", ООО "Сони Мьюзик", ООО "Студия Союз".

Доказательства, что указанная информация не соответствует действительности, ответчиком не опровергнуты в порядке ст. 65 АПК РФ.

Ответчик не оспорил, что видеофайл, который был исследован в судебном заседании, записан в кафе "Эль-Густо", расположенный по адресу: г. Махачкала, ул. Ярагского д.7 представителем ВОИС 17.10.2016 в присутствии лиц, фамилии которых озвучены в нем.

По утверждению ответчика, 17.10.2016 в кафе "Эль-Густо" публичного исполнения фонограмм указанных в исковом заявлении не было, представители истца произвели имитацию воспроизведения аудиозаписи путем использования своего телефона. В этот период администратором кафе был включен компьютер для прослушивания музыкальных произведения только для себя. При этом могли быть воспроизведены только музыкальные произведения по лицензионному договору N 720 от 29.09.2015, заключенному с ООО "Бубука".

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции была допрошена в качестве свидетеля Алжанбекова С.Г. (в спорный период работала администратором в кафе "Эль-Густо"), которая дала показания о том что, когда в зале находился представитель ВОИС публичное исполнение музыкальных произведений не было, однако она для себя включала музыку через свои колонки присоединенных к компьютеру. Когда представитель истца зашел в кафе музыка на компьютере звучала, а в последующим она выключила ее. В зале в колонках музыки не было, а был звук телевизора. Показала также, что на столике, где сидели представитель истца и другие лица, находись телефоны и на одном из них звучала музыка.

Суд пришел к выводу, что в ее показаниях, данных при рассмотрении административного дела мировым судьей судебного участка N 97 Ленинского района г. Махачкалы 13.07.2017 и в данном деле, имеются противоречия.

Также из материалов дела следует, что допрошенные в качестве свидетелей Касумбеков К.К. и Магомедалиева С.А. показали, что они присутствовали 17.10.2016 при записи видеофайла в "ЭльГусто", расположенного по адресу: Республика Дагестан, ул. Ярагского, д.7 и подтвердили, что в зале во время записи видеофайла действительно звучала музыка, воспроизведение музыкальных произведений на одном телефоне и запись их на другой телефон, не имело место.

Судом первой инстанции по вопросам которые возникли в ходе судебного разбирательства, для разрешения которых требуются специальные знания, определением от 15.09.2017 по делу было назначена судебная фоноскопическая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту АНО "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" г. Москва Подколзину Сергею Алексеевичу. На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы: "Возможно ли определить источник воспроизведения (телефон, колонка или иное техническое устройство) музыкальных произведений в кафе "ЭльГусто", расположенного по адресу: Республика Дагестан, ул. Ярагского, д.7 записанных на материальном носителе, если да, то определить источник воспроизведения музыкальных произведений?".

Согласно заключению эксперта источником воспроизведения музыкальных произведений не мог быть телефон iPhone 5s, который появляется в кадре на представленной видеозаписи и который держит в руке лицо, которое ведет запись. Источник воспроизведения музыкальных произведений находился на расстоянии не менее 2 метров от записывающего устройства. Определить, являются ли источником воспроизведения музыкальных произведений акустические колонки АМС РС5Т, не представляется возможным по причине невозможности выезда в кафе "ЭльГусто".

Как следует из плана кафе и схемы расположения столов в кафе"ЭльГусто", расстояние от стола до колонки на потолке составляет 196 см., а от стола обслуживающего посетителей до стола администратора - 2,5 м.

Заявление о фальсификации доказательств по делу ответчиком не заявлено.

Таким образом доводы ответчика о том, что представители истца произвели имитацию воспроизведения аудиозаписи путем использования своего телефона, не подтверждаются материалами дела.

Доказательства, подтверждающие, что путем использования компьютера, на которого ссылается свидетель Алжанбекова С.Г. могли быть воспроизведены только музыкальные произведения по лицензионному договору N 720 от 29.09.2015, заключенному с ООО "Бубука", истец также не представил.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу о том, что факт нарушения ответчиком прав изготовителей и исполнителей фонограмм подтверждается материалами дела, а именно: видеозаписью на файле "VIDEO-20161017-141226", заключением специалиста по идентификации оригинальных текстово-музыкальных произведений от 18.10.2016, копией чека от 17.10.2016 (гостевой отчет), на которого указана инициалы ответчика, а также показаниями свидетелей.

Суд первой инстанции оценив характер нарушения, а также учитывая отсутствие сведений о длительности и многократности нарушения, причинении значительного ущерба правообладателям в связи с выявленным разовым нарушением исключительных прав, пришел к верному выводу об удовлетворении исковых требований, взыскав за нарушение исключительных прав на спорные пяти следующих фонограмм: фонограммы "Young And Beautiful", в исполнении Lana Del Rey (Элизабет Вулридж Грант) и иных исполнителей; фонограммы "Je T'aime" в исполнении Lara Fabian (Лара СофиКэти Крокарт) и иных исполнителей; фонограммы "I took a pill in Ibiza (Seeb Remix)", в исполнении Mike Posner (Майкл Роберт Генрион Познер) и иных исполнителей; фонограммы "You're Mine" в исполнении Raving George, Oscar & Nhe Wolf (Шарлотта де Витте, музыкальный коллектив) и иных музыкантов; фонограммы "Good for you (Remix)" в исполнении Selena Gomes (Селена Мари Гомес) и иных исполнителей 100000 рублей (20000 руб. х 5, по 10000 рублей в счет компенсации нарушенных прав исполнителей и производителей (правообладателей) фонограмм соответственно для последующего распределения правообладателям.

Истец просил взыскать с ответчика за нарушение исключительных прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм в пользу их представителя ВОИС компенсацию, для последующего перечисления и распределения правообладателям результатов интеллектуальной деятельности, в том числе за исполнение и изготовление фонограмм: "N&n", опубликована 2015 г. в исполнении DJ Mani Beats (Никита Маслов) и "I go Away (Igor Gonya Remix)", опубликована 2016 г. в исполнении Sasha White в сумме 40000 руб. Как подтвердил истец с ними договоры не заключены.

В качестве исполнителя 1-й фонограммы указан DJ Mani Beats (Никита Маслов), в качестве изготовителя - Mani Beats - частная студия (Российская Федерация) 2015 г., второй фонограммы в качестве исполнителя - Sasha Whiteт (Российская Федерация) 2016 г., а в качестве изготовителя - Deep House Minister частная студия (Российская Федерация) 2016 г.

По данным требованиям истцом в материалы дела не представлено достаточных и достоверных доказательств того, что изготовителями указанных фонограмм являются именно Mani Beats - частная студия и Deep House Minister - частная студия, а не иные лица, а также нарушены именно исключительные права этих лиц.

Учитывая, что в материалах дела отсутствуют достоверные сведения об изготовителе (правообладателях) указанных фонограмм, суд пришел к верному выводу о необоснованности требования истца в части взыскания компенсации за нарушение исключительных прав изготовителей (правообладателей) указанных фонограмм в сумме 20000 руб. (по 10000 руб. по каждой фонограмме).

На основании вышеизложенного судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования ВОИС в части взыскания компенсации за нарушение исключительных прав исполнителей этих фонограмм в размере по 20000 руб. и отказано в части взыскания компенсации за нарушение исключительных прав изготовителей (правообладателей) фонограмм "N&n" в исполнении Mani Beats (Никита Маслов) и "I go Away (Igor Gonya Remix)" в исполнении Sasha White в сумме 20000 руб.

Доводы ответчика о том что свидетели допрошенные судом первой инстанции были заинтересованы в исходе дела отклоняются, так как ответчик в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представил доказательств подтверждающих данные доводы.

Доводов, основанных на доказательствах, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на оценку законности и обоснованности обжалуемого судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

руководствуясь статьями 258, 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 05.12.2018 по делу N А15-1496/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева М.У. Семенов