Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2019 г. N 10АП-1009/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28 августа 2019 г. N Ф05-11757/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

12 апреля 2019 г.

Дело N А41-60319/18

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Панкратьевой Н.А.,

судей: Марченковой Н.В., Хомякова Э.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ракша А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СУ Спецтехника ГК" на решение Арбитражного суда Московской области от 27.12.2018 по делу N А41-60319/18, принятое судьей Машиным П.И. по иску общества с ограниченной ответственностью "СУ Спецтехника ГК" к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства жилищно-коммунального хозяйства" о взыскании убытков,

при участии в заседании:

от ООО "СУ Спецтехника ГК" - Симонян А.В. по доверенности от 10.10.2018,

от МКУ УКС ЖКХ - Корчагина В.Н. по доверенности от 04.07.2018, Буртасов С.С. по доверенности от 08.06.2018,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СУ Спецтехника ГК" (далее - ООО "СУ Спецтехника ГК", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к Муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства жилищно-коммунального хозяйства" (далее - МКУ УКС ЖКХ, ответчик) о взыскании 10 735 008 руб. убытков.

Решением Арбитражного суда Московской области от 27.12.2018 по делу N А41-60319/18 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств по делу, неправильное применение судом норм права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители ответчика в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве на нее и письменных пояснениях, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, письменные пояснения, материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

20.04.2017 между МКУ УКС ЖКХ (заказчик) и ООО "СУ спецтехника ГК" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 36/17 от 20.04.2017 (далее - контракт), по условиям которого Подрядчик обязался выполнить работы по устройству тренировочного поля с искусственным газонным покрытием, вспомогательными помещениями и трибунами по адресу: г. Мытищи, мкр. 25, Шараповский карьер (вертикальная планировка) (далее - работы), а Заказчик обязался принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (п. 1.1. контракта).

Согласно п. 1.2, п. 1.3, п. 1.4 контракта Подрядчик обязался выполнить работы по контракту в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к контракту), являющимся неотъемлемой частью контракта в установленной контрактом срок.

Срок окончания работ выполнения работ определяется календарным планом выполнения работ (Приложение N 2 к контракту), являющимся неотъемлемой частью контракту (п. 1.3 контракта), т.е. до 30.06.2017.

Работы, предусмотренные контрактом должны соответствовать требованиям государственных стандартов и выполняться в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, регламентирующим данный вид деятельности (п. 1.4 контракта).

Согласно п. 4.1 Технического задания (Приложение N 1 к контракту) Работы подлежат выполнению согласно проектной документации: Спорт-ядро, расположенное по адресу: М.О., г. Мытищи, ул. Рождественская шифр 50-19-00-14, разработанной ООО "АРС-СТ" в 2014 году, в т.ч.: Стадия Рабочий проект. Генеральный план. 50-19-00-14-ГП.

В соответствии с п. 2.1 контракта цена контракта установлена Протоколом согласования контрактной стоимости работ (Приложение N 3 к контракту), являющимся неотъемлемой частью контракта и составляет 8 482 328 руб. 60 коп.

Согласно пунктам 5.1.1, 5.1.5, 5.1.6 контракта Заказчик вправе требовать от Подрядчика надлежащего исполнения обязательств в соответствии с контрактом, а также требовать своевременного устранения выявленных недостатков; осуществлять контроль за объемом и сроками выполнения работ; ссылаться на недостатки работ, в том числе в части объема и стоимости этих работ.

В силу пунктов 5.2.1, 5.2.3 контракта заказчик обязан в случае обнаружения в ходе выполнения работ по контракту нарушений, недостатков, в течение 2 (двух) рабочих дней после обнаружения таких недостатков, сообщать о них в письменной форме Подрядчику; при обнаружении Заказчиком или уполномоченными контролирующими органами несоответствия объема и стоимости выполненных Подрядчиком работ Акту о приемке выполненных работ вызвать полномочных представителей Подрядчика для представления разъяснений в отношении выполненных работ.

В связи с осуществлением Заказчиком надзора за ходом и качеством выполняемых работ в рабочем порядке, а также письменно (исх. N 965 от 03.05.2018, N 976 от 04.05.2017, N 1016 от 11.05.17, N 1102 от 19.05.2018, N 1141 от 23.05.2017, N 1413 от 20.06.17,N 1630 от 12.07.2018, N 1887 от 07.08.2017,N 1900 от 08.08.2017, N 2344 от 20.09.2017,N 2496 от 03.10.2018, N 2721 от 24.10.2017), ООО "СУ Спецтехника ГК" предъявлялись замечания по ходу выполняемых работ, качеству применяемого материала, технологии выполнения работ, об отсутствии исполнительной документации по проводимым работам.

ООО "СУ Спецтехника ГК" предоставило копию протокола испытания песка для строительных работ N 205 от 31.05.2017, составленного специализированной организацией "Лаборатория на ул. Яблочкова" (далее - протокол N 205 от 31.05.2017), в соответствии с которым указанный в протоколе грунт может применяться для засыпки в местах, где высокое качество материала не требуется (при засыпки оврагов, котлованов, ям и траншей, обратной засыпки пазух), при выравнивании, поднятии и перепланировке строительных площадок.

В связи с наличием у МКУ УКС ЖКХ замечаний к качеству грунта, планируемого к применению при проведении вертикальной планировки, возникших в результате осуществления текущего контроля выполняемых подрядчиком работ, принимая во внимание отсутствие у Подрядчика каких-либо документов (сертификатов соответствия, паспортов, санитарно-эпидемиологических заключений), подтверждающих качество материала, МКУ УКС ЖКХ привлекло для проведения исследования свойств строительного материала стороннюю экспертную организацию.

В соответствии с техническим заключением N Б465-17 от 10.08.2017, выполненным ФГБОУ ВО "НИУ МГСУ" (т. 2, л.д. 37-69), исследованный грунт признан не соответствующим требованиям, указанным в Техническом задании к контракту, ГОСТ 8736-2014, ГОСТ 25100-2011, Требованиях к устройству и эксплуатации футбольных полей с искусственным покрытием Стандарта Российского Футбольного Союза 2011 г. и не пригодным для устройства основания футбольного поля.

По результатам проведенного исследования заказчиком было запрещено использование исследованного строительного материала для выполнения работ на объекте, предписано представить документы, подтверждающие приобретение грунта, после чего обеспечить вывоз некачественного грунта с территории объекта (предписание заказчика N 1900 от 08.08.2017).

Ввиду неисполнения предписания заказчика N 1900 от 08.08.2017, выявлением других нарушений при исполнении Контракта, подрядчику было выдано повторное предписание N 2344 от 20.09.2017.

В связи с невыполнением подрядчиком запрета заказчика на использование некачественного грунта, периодическим завозом строительных материалов на объект, не предоставлением документации по качеству грунта, заказчик повторно привлек экспертную организацию для определения качества стройматериала, применяемого подрядчиком.

В результате осмотра заказчиком места производства работ, 03.10.2017 подрядчику было предписано приостановить работы по контракту до устранения нарушений (предписание заказчика N 2496 от 03.10.2017).

В соответствии с техническим заключением N Б.584-17 от 18.10.2017, выполненным ФГБОУ ВО "НИУ МГСУ" (т. 2, л.д. 75-116), по результатам проведения повторной экспертизы, исследованный грунт повторно признан не соответствующим требованиям, указанным в Техническом задании к контракту, ГОСТ 8736-2014, ГОСТ 25100-2011, Требованиях к устройству и эксплуатации футбольных полей с искусственным покрытием Стандарта Российского Футбольного Союза 2011 г. (версия 2.0) и не пригодным для устройства основания футбольного поля.

Среди прочего в заключении N Б.584-17 от 18.10.2017 указано, что ввиду высокого содержания в отобранных образцах глины (до 85 % глины в комах), учитывая крайне плохое уплотнение глин, а также в связи с потенциальным пучением глин основания объекта, уплотнение используемого подрядчиком грунта, предусмотренное проектной документацией в рамках осуществления вертикальной планировки, не представляется возможным.

Отборы проб для проведения экспертного исследования стройматериала проходили в присутствии уполномоченных представителей подрядчика, о чем имеется запись в соответствующих протоколах взятия проб и образцов, являющихся приложением к экспертным заключениям от 10.08.2017, от 18.10.2017.

Таким образом, Подрядчик неоднократно был уведомлен, что работы по контракту выполняются с существенным нарушением Технического задания и условиями контракта и не могут быть приняты Заказчиком.

Проектной документацией, получившей положительное заключение ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза" N 50-1-1-3-0229-18 от 06.04.2018, предусмотрена замена непригодного грунта под конструкцией игрового поля на песок, в соответствии с техническим заключением ФГБОУ ВО "НИУ МГСУ" N Б.584-17 от 18.10.2017.

Учитывая, что выданные предписания Заказчика Подрядчиком не исполнялись, выявленные нарушения при выполнении работ не были устранены (исполнительная документация по объекту, документы на ранее приобретенный грунт не представлены, некачественный грунт не был вывезен), МКУ УКС ЖКХ было принято решение о расторжении контракта в порядке ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и направлено уведомление от 31.10.2017 N 2824 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 36/17 от 20.04.2017.

В соответствии со ст. 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В качестве оснований для отказа от исполнения контракта в тексте уведомления указано на несоответствие пескогрунта требованиям Технического задания к Контракту N 36/17, ГОСТ 25100-2011 и ГОСТ 8736- 2014, Требованиям устройства и эксплуатации футбольных полей с искусственным покрытиям Стандарта РФС 2011 (версия 2,0), не пригодного для устройства основания футбольного поля, со ссылкой на Заключение НИУ МГСУ, проведенного по инициативе ответчика в досудебном порядке.

01.11.2017 указанное решение было опубликовано в единой информационной системе, отправлено в ООО "СУ Спецтехника ГК" заказным письмом с уведомлением и электронной почтой.

В соответствии с ч. 12, ч. 13 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу, контракт считается расторгнутым.

Впоследствии, МКУ УКС ЖКХ в адрес ООО "СУ Спецтехника ГК" направлено требование о вывозе земляных масс насыпи с объекта со сроком исполнения до 18.05.2018 (исх.N 862 от 18.04.2018).

В ходе контроля за выполнением указанного требования 05.06.2018 МКУ УКС ЖКХ с участием представителей администрации городского округа Мытищи (Управление по физической культуре и спорту администрации городского округа Мытищи, Управления ЖКХ и благоустройства администрации городского округа Мытищи) осуществило комиссионное обследование объекта "Футбольное тренировочное поле с искусственным газонным покрытием, вспомогательными помещениями и трибунами по адресу: г. Мытищи, мкр. 25, Шараповский карьер".

По результатам обследования установлено, что выявленные недостатки устранены не были, требование о вывозе земляных масс не исполняется.

В свою очередь, ООО "СУ Спецтехника ГК" направило в адрес МКУ УКС ЖКХ претензию от 08.02.2018 за исх. N ОЗ-П/Ф-02 о выплате возмещения в размере 10 601 000 руб., которая была оставлена без удовлетворения.

Отказ МКУ УКС ЖКХ в возмещении причиненных ООО "СУ Спецтехника ГК" убытков, в связи с ненадлежащим исполнением со стороны заказчика муниципального контракта N 36/17 от 20.04.2017, послужил основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно правовой позиции истца убытки у истца возникли в результате неправомерных и винновых действий ответчика по неисполнению контракта и последующем неправомерном одностороннем отказе ответчика от его исполнения, в связи с чем у истца возникла невозможность выполнения работ по контракту, и складываются из стоимости закупленного и завезенного на объект песко-грунта (6 641 900 руб.), стоимости аренды спецтехники (3 960 000 руб.), стоимости предоставления безотзывной банковской гарантии для участия в аукционе на право заключения контракта (133 108 руб.).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах дела доказательств, свидетельствующих о противоправном поведении и наличии вины ответчика в причинении заявленных к взысканию убытков.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования.

В силу статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее исполнение работ установлена статьей 723 ГК РФ.

Подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475) (п. 5 ст. 723 ГК РФ).

Как было указано выше, факт применения истцом материала ненадлежащего качества подтверждается заключениями N Б.584-17 от 18.10.2017 и N Б.465-17 от 10.08.2017

Нарушения при выполнении работ, допущенные Подрядчиком, подтверждаются также фактом привлечения Подрядчика к административной ответственности Госстройнадзором Московской области по ст. 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за нарушение обязательных требований в области строительства и применения строительных материалов.

Наличие причинно-следственной связи между выявленными нарушениями и отступлением при выполнении работ от Технического задания, свидетельствует о ненадлежащем качестве выполненных ответчиком работ, применении материала надлежащего качества.

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении ответчиком ст. 747 ГК РФ о том, что строительная площадка не была передана истцу, подлежат отклонению апелляционным судом, поскольку в результате комиссионного обследования строительной площадки 19.09.2017 установлено, что участок строительной площадки соответствует проектной документации "Генеральный план" шифр "50-19-00-14-ГП" и принят ООО "Су Спецтехника ГК" для выполнения работ, что подтверждается актом приема-передачи строительной площадки от 19.09.2017.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что организации ООО "Марто" и ООО "Пик" по отдельно заключенному контракту с МКУ УКС ЖКХ на Объекте должны были выполнить "рытье котлована, вывоз и утилизация грунта" и передать строительную площадку "Котлован по адресу; г. Мытищи, мкр. 25: Шараловский карьер" истцу по трехсторонне заключенному акту приема-передачи, несостоятельна, поскольку не подтверждается материалами дела и, более того, материалами дела подтверждается наличие договорных отношений между МКУ УКС ЖКХ и организациями ООО "Марто" и ООО "Пик"

При этом в соответствии с разрешением на строительство от 16.05.2016 N RU50-16-4918-2016 наименование объекта не "Котлован по адресу: г. Мытищи, мкр. 25. Шараповский карьер", а "Футбольно-тренировочное поле с искусственным газонным покрытием и трибунами по адресу: Московская область, Мытищинский район, микрорайон 25, Шараповский карьер".

Доводы истца о том что, специализированной экспертной организацией "Лаборатория на ул. Яблочкова" проведены испытания прочности бетона железобетонных конструкций подпорной стены спортивного сооружения (Котлована) по результатам которых в адрес МКУ УКС ЖКХ было направлено заключение N 290 от 02.08.2017, также подлежат отклонению апелляционным судом.

Апелляционный суд, исходит из того, что выполнение работ по испытаниям прочности бетона железобетонных конструкций Контрактом не предусмотрено. Проектная документация по строительству подпорных стен в адрес ООО "СУ Спецтехника ГК" и специализированной экспертной организацией "Лаборатория на ул. Яблочкова" не передавалась.

При этом апелляционный суд исходит из того, что прочность бетона не влияет на выполнение работ по контракту (по вертикальной планировке) и никак не связана с качеством завезенного ООО "СУ Спецтехника ГК" на объект грунтом.

Доводы истца о том, что представитель ООО "СУ Спецтехника ГК" Геворгян К.С. не является уполномоченным лицом истца, не могут быть приняты во внимание.

Так, как следует из материалов дела, Геворгяну К.С. как представителю ООО "СУ Спецтехника ГК" неоднократно вручались письма и требования Заказчика с отметкой о получении, на которые Подрядчик передавал ответы (ответ исх. N 15/05 от 15.05.2017 на письмо исх. N 1016 от 11.05.2017, ответ исх. N 04/3-05 от 26.05.2017 на письмо исх. N 1141 от 23.05.2017, ответы вх. N 170-ПП от 22.05.2017, исх. N15/05 от 15.05.2017 на письмо исх. N 976 от 04.05.2017).

Также, Геворгян К.С. участвовал в отборе проб и образцов при проведении экспертизы грунта, завезенного подрядчиком на объект, о чем свидетельствует подпись в протоколе взятия проб и образцов от 29.09.2017 технического заключения N Б 58417 от 18.10.2017.

В соответствии с пунктом 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации", действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении, при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей, или основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац 2 пункта 1 статьи 182 ГК РФ).

При изложенных обстоятельствах, оценив представленные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу, что полномочия Геворгяна К.С. на представление интересов ООО "СУ Спецтехника ГК", безусловно, явствовали из обстановки.

В связи с ненадлежащим выполнением Подрядчиком условий Контракта, МКУ УКС ЖКХ обратилось с требованием в ПАО "О.К. Банк" (банку - гаранту) о взыскании штрафных санкций по банковской гарантий (обеспечение исполнения Подрядчиком Контракта, п.. 9.1, п. 9.2., п. 9.3.3. Контракта).

Вступившему в законную силу Решением Арбитражного суда Ярославской области от 23.07.2018 по делу N А82-3515/18 денежные средства взысканы в пользу МКУ УКС ЖКХ. Удовлетворяя заявленные требования, суд пришел к выводам, что работы по Контракту не предъявлялись к сдаче Подрядчиком в установленный срок, Подрядчиком нарушен срок выполнения работ, Контракт расторгнут Заказчиком в соответствии с нормами действующего законодательства.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим а законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии со статей 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Возмещение убытков в соответствии со статьями 15, 393 ГК РФ является мерой гражданско-правовой ответственности за причинение вреда, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

В соответствии с указанными нормами права заявитель, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать факты противоправного поведения ответчика и ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств, причинения ему убытков, причинную связь между допущенным ответчиком нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков.

Применение положений ГК РФ о возмещении убытков разъяснено в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - постановление Пленума ВС РФ N 25), от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 7).

В пункте 11 постановления Пленума ВС РФ N 25 указано, что, применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

В пункте 12 указанного постановления разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно пункту 5 постановления Пленума ВС РФ N 7 по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ).

В обоснование размера причиненных убытков истцом представлен расчет, согласно которому ООО "СУ Спецтехника ГК" в рамках исполнения контракта завезено на Объект строительства 17 000 куб. песко - грунта в объёме 17 000 м3 по цене 390 руб. 70 коп. на общую сумму 6 641 900 руб.; расходы по аренде спецтехники составили 3 960 000 руб.; оплата за предоставление безотзывной банковской гарантии составила 133 108 руб. Итого - за период с 29.04.2017 по 25.07.2017 убытки составили 10 735 008 руб. (6 641 900 руб. + 3 960 000 руб. + 133 108 руб.).

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела доказательств наличия противоправного поведения и вины ответчика в причинении спорных убытков.

Вместе с тем, в рамках настоящего дела, как в суде первой инстанции, так и в апелляционном суде между сторонами возник спор о соответствии технических показателей строительного материала (песко-грунт), требованиям контракта N 36/17, Техническому заданию, проектной документации, поставленного истцом для исполнения контракта N 36/17 по засыпке котлована (вертикальная планировка). При этом одним из доводов истца о противоправности поведения ответчика является довод о необоснованности вывода истца о таком несоответствии.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителем истца было заявлено письменное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы качества использованного истцом строительного материала, соответствия его условиям контракта и Технического задания.

Апелляционным судом отказано в его удовлетворении по следующим основаниям.

В адрес истца 27.08.2018 исх. N 2234 была направлена претензия по факту не выполнения истцом требований о вывозе земляных масс, в которой истцу было разъяснено, что вывоз земляных масс будет осуществлен силами Заказчика (т. 5 л.д. 62-67).

Работы по устройству футбольного тренировочного поля с искусственным газонным покрытием, вспомогательными помещениями и трибунами по адресу: г. Мытищи, мкр. 25, Шараповский карьер (вертикальная планировка) выполнялись с целью реализации муниципальной программы "Спорт городского округа Мытищи" на 2017 - 2021 года. На 2018-2020 г.г. разработан график производства работ на объекте исх. N И-8244 от 29.08.2018 (т. 5 л.д. 56-57).

Как следует из материалов дела на основании инвестиционного договора с ответчиком ООО "Ковчег", с участием ПАО "ГК ПИК" и ООО "Центр развития "МОРТОН" - управляющей организации ООО "Ковчег", проводятся работы по вывозу пескогрунта, завезенного ООО "СУ Спецтехника ГК" для исполнения муниципального контракта N 36/17 от 20.04.2017, по выполнению вертикальной планировки объекта: "Футбольное тренировочное поле с искусственным газонным покрытием, вспомогательными помещениями и трибунами", расположенного по адресу: Московская область, гор. Мытищи, мкр.25, Шараповский карьер.

При этом на дату рассмотрения ходатайства истца о назначении по делу судебный экспертизы, в том числе в суде первой инстанции, работы по вывозу земляных масс (грунта) выполнены в рамках муниципальной программой, а также в соответствии с установленным графиком выполнения работ на основании положительного заключения государственной экспертизы ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза" N 50-1-1-3-0229-18 от 06.04.2018.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что проведение экспертизы с целью определения качества песко-грунта, завезенного ООО "СУ Спецтехника ГК" для исполнения муниципального контракта N 36/17 от 20.04.2017, и соответствия его требованиям контракта, в данном конкретном случае, невозможно, поскольку объект экспертизы утрачен, что, в свою очередь, исключает возможность проведения по делу судебной экспертизы. При этом как следует из пояснений ответчика, грунт был вывезен контрагентами ответчика на полигон захоронения грунтов и в настоящее время выделить на полигоне грунт, вывезенный с рассматриваемого объекта в целях проведения его экспертизы, не представляется возможным.

Вместе с тем, документы о приобретении и подтверждающие качество материалов в адрес ответчика не поступали, в связи с чем, установить из какого карьера был забран грунт, также не представляется возможным.

Предположение истца о том, что грунт реально вывезен не был, а был использован ответчиком по назначению в строительстве объекта, опровергается представленными ответчиком в материалы дела доказательствами, приобщенными судом апелляционной инстанции в материалы дела на основании абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

Оценив представленные ответчиком доказательства, апелляционный суд, вопреки доводам истца, находит их относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными.

Проверив заявление истца о фальсификации доказательств путем сопоставления представленных доказательств с иными материалами дела и установленными судом обстоятельствами, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для вывода о фальсификации представленных ответчиком доказательств. При этом апелляционным судом не усматривается оснований для проведения по делу судебных экспертиз, в том числе давности составления представленных ответчиком доказательств.

На основании части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (статья 67 АПК РФ).

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Оценив представленный ООО "СУ Спецтехника ГК" в материалы дела протокол испытания песка для строительных работ, составленный испытательной лаборатории "Лаборатория на ул. Яблочкова" N 205 от 31 мая 2017 года, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанный протокол не является надлежащим доказательством по делу.

Кроме того, сами по себе показатели, определенные по результатам испытаний лаборатории "Лаборатория на ул. Яблочкова", не соответствуют требованиям Приложения N 1 к Техническому заданию к контракту (Перечень, характеристики товаров (материалов), используемых при выполнении работ), в том числе:

- отсутствует акт отбора проб. Нарушены требования п. 2.8 ГОСТ 8735-88 "Песок для строительных работ. Методы испытаний";

- в протоколе испытаний отсутствует информация о дате отбора образцов, месте отбора образцов, включая эскизы или фотографии. Нарушены требования главы 5.10 ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009 "Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий";

- не выполнена радиационно-гигиеническая оценка в нарушение требований п.4.3 ГОСТ 8736-2014 "Песок для строительных работ. Технические условия";

- класс песка определен как "II", что не соответствует требованиям приложения N 1 к Техническому заданию к Контракту, где указан класс песка "I";

- группа песка определена как "тонкий", что не соответствует требованиям приложения N 1 к Техническому заданию к Контракту, где указана группа песка "средний";

- модуль крупности определен как "0,88", что не соответствует требованиям приложения N 1 к Техническому заданию к Контракту, где указан модуль крупности "2,4".

При этом факт выполнения работ ненадлежащего качества, подтверждается проведенными Заказчиком техническими экспертизами ФГБОУ ВО "НИУ МГСУ", выполненными в соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ, нормами гражданского законодательства, а также условием контракта.

При изложенных обстоятельствах, оценив представленные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии противоправности поведения ответчика в рассматриваемых правоотношениях, отсутствии вины ответчика в возникновении у истца убытков, недоказанности всей совокупности условий, необходимой для привлечения МКУ УКС ЖКХ к ответственности в виде взыскания возникших у истца убытков, а также наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца, что исключает возможность удовлетворения заявленных требований.

Учитывая изложенное выше, апелляционный суд приходит к выводу о законности и обоснованности решения суда первой инстанции.

Иные доводы апелляционной жалобы также проверены апелляционным судом и отклонены, как не влияющие на законность и обоснованность решения суда первой инстанции и противоречащие представленным доказательствам.

Судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Из доводов заявителя, материалов дела оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не усматривается.

Несогласие заявителя с оценкой доказательств и установленных судом обстоятельств по делу не свидетельствует о неисследованности материалов дела судом и не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 27.12.2018 по делу N А41-60319/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.А. Панкратьева

Судьи

Н.В. Марченкова Э.Г. Хомяков