Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2019 г. N 16АП-2381/18

г. Ессентуки

08 апреля 2019 г.

Дело N А20-5011/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 апреля 2019 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Казаковой Г.В.,

судей: Егорченко И.Н., Марченко О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Денисовым В.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Нальчик" на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.01.2019 по делу N А20-5011/2017 (судья Паштова М.Х.),

по иску индивидуального предпринимателя Сардиянова Хусейна Магомедовича, г. Нальчик,

к обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Нальчик",

о признании незаконным начисление по проектным мощностям, об обязании произвести перерасчет, о запрете осуществлять прекращение (ограничение) поставки газа и взыскании расходов по уплате государственной пошлины,

и по встречному исковому заявлению ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик"

к предпринимателю Сардиянову Хусейну Магомедовичу,

о взыскании задолженности по оплате поставленного газа в размере 1 631 678 рублей 84 копеек и расходов по уплате государственной пошлины,

при участии представителя предпринимателя Сардиянова Хусейна Магомедовича по доверенности от 29.12.2017 ШевердиноваД.З., в отсутствии представителя общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Нальчик",

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Сардиянов Хусейн Магомедович (далее - предприниматель, истец) обратился в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Нальчик" (далее - общество, ответчик), в котором просит:

- запретить ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" осуществлять начисление за поставленный газ по акту проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа от 11.09.2017;

* обязать ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" произвести перерасчет за поставленный газ ИП Сардиянову Х.М. в период с 01.09.2017 по 31.10.2017 по показаниям узла учета газа, исключив из начисления сумму в размере 1 577 231 рубль 17 копеек;

- взыскать уплаченную государственную пошлину в размере 30 429 рублей

(уточненные требования).

ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" обратилось со встречным исковым заявлением к предпринимателю Сардиянову Х.М. о взыскании задолженности по оплате поставленного газа в размере 1 631 678 рублей 83 копейки, пени в размере 268 888 рублей 93 копейки и о взыскании судебных расходов по уплате госпошлины в размере 29 317 рублей, которое принято к совместному рассмотрению.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ 13.11.2018 в суд поступило заявление от ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" об изменении встречных исковых требований, в котором общество просило взыскать с предпринимателя Сардиянова Х.М. задолженность по оплате поставленного в сентябре 2017 года газа в размере 1 362 789 рублей 90 копеек, пени в размере 268 888 рублей 94 копеек, также о взыскании судебных расходов по уплате госпошлины в размере 29 317 рублей.

Предприниматель Сардиянов Х.М. в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ 16.11.2018 обратился в суд с заявлением об изменении исковых требований, в котором просил:

- признать незаконным начисление газа за период с 01.09.2017 по 31.10.2017 по проектным мощностям газопотребляющего оборудования;

* обязать ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" произвести перерасчет за поставленный газ за период с 01.09.2017 по 31.10.2017 по показаниям узла учета газа, исключив из начисления сумму в размере 1 577 231 рубль 17 копеек;

* запретить ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" осуществлять прекращение, ограничение поставки газа на объект предпринимателя Сардиянова Х.М. по акту проведенной проверки от 11.09.2017;

- взыскать уплаченную государственную пошлину в размере 30 429 рублей.

Изменения основного иска и встречного иска приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.01.2019 по делу N А20-5011/2017 требования Сардиянова Хусейна Магомедовича удовлетворены частично, обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Нальчик" запрещено ограничивать (полностью или частично) подачу газа на объект индивидуального предпринимателя Сардиянова Хусейна Магомедовича в связи с неоплатой задолженности, начисленной по акту проверки состояния и применения средств измерений измерительного комплекса учета природного газа от 11.09.2017. В остальной части требований индивидуальному предпринимателю Сардиянову Хусейну Магомедовичу отказано. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Нальчик" в пользу индивидуального предпринимателя Сардиянова Хусейна Магомедовича 6000 рублей расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом от 09.01.2019 по делу N А20-5011/2017, общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Нальчик" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований предпринимателя Сардиянова Х.М. и об удовлетворении требований общества о взыскании долга в полном объеме. Жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неправильно истолкованы и применены нормы материального права, не выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Определением апелляционного суда от 18.02.2019 апелляционная жалоба принята к производству суда, дело назначено к судебному разбирательству на 01.04.2019.

В судебном заседании 01.04.2019 представитель предпринимателя просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Нальчик", извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, о причинах неявки суду не сообщил.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело по апелляционной жалобе рассмотрено в отсутствие представителя истца.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.01.2019 по делу N А20-5011/2017 в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.12.2016 ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" (поставщик) и предприниматель Сардиянов Х.М. (покупатель) заключили договор поставки газа N 15-2-07-3051/17-Д, по условиям которого поставщик обязуется поставлять в период с 01.01.2017 по 31.12.2017, а покупатель получать и оплачивать газ горючий природный и/или природный сухой отбензиненный (далее - газ), сверх объемов, установленных в договоре поставки газа от 01.12.2016 N 15-2-07-3051/17.

В соответствии с пунктом 4.8. договора ответственность за надлежащее техническое состояние, своевременную поверку измерений, входящих в состав узла учета газа, за достоверность результатов измерений и расчетов несет владелец узла учета газа. Покупатель обязан в любое время предоставлять представителям поставщика, в присутствии уполномоченных или назначенных приказом ответственных лиц покупателя, возможность проверки правильности работы средств измерения расхода и количества газа, ведение необходимой документации, осмотр газопотребляющего оборудования и документации на него.

11 сентября 2017 года представителями ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" в отношении предпринимателя Сардиянова Х.М. проведена плановая проверка состояния и применения средств измерений узла учета газа, а именно: счетчик тип РСГ G 160 заводской номер 01419; преобразователь давления МИДА -ДА; преобразователь температуры ТПТ-15-2, заводской номер 2100; вторичный прибор (вычислитель, корректор) СПГ-742 заводской номер 389; дополнительное средство измерения УУГ - датчик перепада давления на счетчике (или второй датчик перепада давления на СУ) тип прибора ДТНМП-100, заводской номер 74208, которой установлены следующие нарушения: - неисправен датчик давления, на момент проверки измеренное значение давления составляло - 145,725; - модельный и количественный состав газопотребляющего оборудования не соответствует согласованным с поставщиком газа проектным решениям; - отсутствует свидетельство о поверке СИ перепада давления на счетчике газа ДТНМП-100 зав.N 74208, о чем составлен акт проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа от 11.09.2017 с указанием в пункте 8 о том, что УУГ не пригоден для применения в сфере государственного регулирования, результаты изменения не могут быть использованы для коммерческих расчетов с поставщиком газа (том 2, л.д. 16).

На основании акта от 11.09.2017 ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" произвёл расчёт объема газа потребленного в сентябре 2017 года исходя из проектной мощности газопотребляющего оборудования и выставило предпринимателю счет на оплату в сумме 1 362 789 рублей.

24.10.2017 ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" направило в адрес предпринимателя Сардиянова Х.М. предарбитражное предупреждение за исх. N 13/3083-АЦ о необходимости в срок до 24.11.2017 в полном объеме погасить образовавшуюся задолженность за газ в размере 1 362 789 рублей.

Предприниматель Сардиянов Х.М., полагая действия ответчика по составлению акта и начисления задолженности, выставлении счета на оплату и предупреждения об ограничении поставки газа нарушающими права и охраняемые интересы предпринимателя, обратился в суд с иском.

Общество, считая, что предприниматель обязан произвести оплату потребления газа в связи с безучетным потреблением в связи с неисправностью датчика давления газа, обратился в суд с иском о взыскании долга по оплате газа.

Удовлетворяя исковые требования предпринимателя в части запрета обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Нальчик" ограничивать (полностью или частично) подачу газа на объект индивидуального предпринимателя Сардиянова Хусейна Магомедовича в связи с неоплатой задолженности и отказывая в удовлетворении иска в остальной части и удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из следующих установленных обстоятельств и норм действующего законодательства.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, из действий граждан и юридических лиц которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Защита гражданских прав осуществляется способами, установленными в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также иными способами, предусмотренными законом.

В тех случаях, когда закон предусматривает для конкретного правоотношения определенный способ защиты, лицо, обращающееся в суд, вправе воспользоваться именно этим способом защиты. При этом способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения. Необходимым условием применения того или иного способа защиты гражданских прав является обеспечение восстановления нарушенного права истца (пункт 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом, предъявление иска имеет целью восстановление нарушенного права. Лицо, обратившееся за защитой права или интереса, должно доказать, что его право или интерес действительно нарушены противоправным поведением ответчика, а также доказать, что выбранный способ защиты нарушенного права соответствует характеру и последствиям нарушения и в случае удовлетворения требований истца должен привести к восстановлению его нарушенных или оспариваемых прав.

Как правильно указано судом первой инстанции по правилам статьи 12 Гражданского кодекса РФ, части 2 статьи 29, части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд может рассмотреть требование о признании незаконными действий органов или должностных лиц, если они вытекают из публичных отношений.

В данном случае ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик", составивший оспариваемый акт проверки от 11.09.2017, является коммерческой организацией и не наделено какими-либо властными функциями по отношению к другим участникам гражданского оборота, в том числе по отношению к индивидуальному предпринимателю. Акт проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа не является актом государственного органа или органа местного самоуправления.

Следовательно, как правильно указано судом первой инстанции, действующее законодательство не предусматривает такие способы защиты, как понуждение общества произвести расчеты за потребленный газ на основании данных узла учета и признании акта и расчета недействительными.

Таким образом, индивидуальный предприниматель вправе защитить свои интересы, представив суду возражения по иску о взыскании с него стоимости потребленного газа, начисленного по проектной мощности.

Составление оспариваемого акта и основанного на нем расчета стоимости потребления газа, а равно и действия ответчика по начислению суммы, не порождают новые и не изменяют существующие права и обязанности сторон по договору, поскольку спорным актом фиксируются обстоятельства, наличие которых дает основание ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" для перерасчёта потребленного газа в соответствии с установленным договором и Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 порядком, то есть является основанием для применения иного способа определения объема потребленного газа, тогда как заявитель не лишен права высказать свои доводы и применить иной порядок расчетов.

Объемы потребленного газа, указанные ответчиком в счет фактуре, по своей правовой природе не являются исполнительными документами, по которым взыскание производится в бесспорном порядке, а отражают мнение кредитора о размере обязательства должника, подлежащее судебной оценке в рамках спора о взыскании задолженности по договору.

Учитывая установленные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истцом избранный способ защиты является преждевременным, направленным на превентивное исключение возможности удовлетворения иска поставщика газа, о взыскании того размера задолженности, который он считает обоснованным, а поэтому правовых оснований для удовлетворения исковых требований предпринимателя Сардиянова Х.М. в части признания незаконным начисление газа по проектным мощностям газопотребляющего оборудования и возложении обязанности на ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" произвести перерасчёт за поставленный газ по показаниям узла учета газа, не имеется.

Выводы суда первой инстанции соответствуют правой позиции, изложенной в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.07.2016 по делу N А20-118/2015, от 28.10.2016 по делу N А20-3049/2015, в которых указано о том, что такие способы защиты как требования о признании незаконными действий газоснабжающей организации по начислению стоимости объемов газа по проектной мощности газопотребляющих установок, об исключении из взаиморасчетов стоимости газа, начисленной согласно акту расчета по производительности газоиспользующего оборудования, обязании газоснабжающей организации произвести расчеты за потребленный газ на основании данных потребителя, действующим законодательством в отношениях между коммерческими организациями не предусмотрены.

Правоотношения сторон по договору поставки газа N 15-2-07-3051/17-Д от 01.12.2016 регулируются нормами параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки N 162), Правилами учета газа, утвержденными Минэнерго России 13.12.2013 N 961 (далее - Правила учета газа N 961), обязательными для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

В соответствии со статьей 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539-547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В силу статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 543 Гражданского кодекса РФ на потребителя возложена обязанность обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 5 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162, поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов.

Пунктом 30 указанных Правил поставки газа предусмотрено, что поставка и отбор газа осуществляются исключительно на возмездной основе в соответствии с заключенным договором.

Учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающий газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа (п.22 Правил).

Согласно пунктам 22 и 23 Правил поставки N 162 учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа. При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

В силу пункта 2.2 Правил учета газа N 961 учет количества газа, отпускаемого поставщиком газораспределительной организации или потребителю газа (при прямых поставках), должен осуществляться по узлам учета поставщика или потребителя газа, установленным в соответствии с требованиями действующих норм и настоящих Правил (абзац 1); при отсутствии узлов учета у поставщика, их неисправности или отсутствии действующего поверительного клейма, количество поданного газа определяется по данным газораспределительной организации или потребителя газа (по соглашению сторон); учет количества газа, подаваемого газораспределительной организацией потребителю газа, должен осуществляться по узлам учета потребителя газа; при отсутствии узлов учета газа у потребителя, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма количество поданного газа определяется по проектной мощности установок исходя из 24 часов работы их в сутки за время неисправности узлов учета газа (абзацы 2, 3 и 4 соответственно).

Пунктом 4.1 договора поставки N 15-2-07-3051/17-Д от 01.12.2016 предусмотрены случаи, при наличии которых объем поставленного газа будет определяться по проектной мощности газоиспользующих установок. При неисправности или отсутствии узлов учета поставщика, а также при несоответствии их требованиям действующих нормативных документов объем газа определяется по средствам измерений покупателя. При отсутствии либо неисправности средств измерения, по которым производится определение количества газа, а также при отсутствии действующего поверительного клейма, отсутствии или нарушении пломб, установленных поставщиком на узлах учета газа или задвижках байпасов узлов учета, на вводных задвижках, несоответствии узла учета газа требованиям действующих нормативно-технических документов, непредставлении покупателем данных о расходе газа, а также при не допуске представителей поставщика к газопотребляющему оборудованию и к узлу учета газа, количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения. Под неисправностью узла учета газа стороны согласовали такое состояние, при котором средства измерения и технические устройства, входящие в состав узла учета, не соответствуют хотя бы одному из требований нормативно-технической документации, включая требование о наличии действующего поверительного клейма.

В силу пунктов 24 и 25 Правил поставки газа N 162 монтаж, эксплуатация и поверка средств измерений производятся в порядке, устанавливаемом законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений. Ответственность за техническое состояние и поверку средств измерений учета газа несут организации, которым принадлежат средства измерений.

Каждая из сторон договора поставки газа или договора транспортировки газа обязана обеспечить представителю другой стороны возможность проверки в любое время работоспособности средств измерений, наличия действующих свидетельств об их поверке, а также документов об учете и использовании газа покупателем (пункт 26 Правил поставки газа).

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, о чем также указано выше, что 11.09.2017 представителями ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" в отношении предпринимателя Сардиянова Х.М. проведена плановая проверка состояния и применения средств измерений узла учета газа, по результатам которой составлен акт проверки узла учета газа и указано о том, что неисправен датчик давления, который является дополнительным средством измерения УУГ - датчик перепада давления на счетчике (или второй датчик перепада давления на СУ), тип прибора ДТНМП-100, заводской номер 74208. На момент проверки измеренное значение давления составляло - 145,725. Модельный и количественный состав газопотребляющего оборудования не соответствует согласованным с поставщиком газа проектным решениям. Отсутствует свидетельство о поверке СИ перепада давления на счетчике газа ДТНМП-100 зав.N 74208. В пункте 8 акта сделан вывод о том, что узел учета газа непригоден для применения в сфере государственного регулирования. Результаты измерений не могут быть использованы для коммерческих расчетов с поставщиком газа.

Вместе с тем судом первой инстанции установлено, что 06.09.2017 сотрудниками ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" была проведена проверка состояния и применения средств измерений измерительного комплекса учета природного газа на объектах предпринимателя Сардиянова Х.М., о чем был составлен акт, в котором указано, что узел учета газа работает исправно, замечаний нет.

Судом первой инстанции также установлено, что после проведения проверки 11.09.2017 сотрудниками ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" в последующем покупателю в устной форме было заявлено о неисправности датчика давления, при этом сотрудники указали, что корректор считает в пользу поставщика с показателем 115 кПа и претензии к покупателю отсутствуют.

Между тем в дальнейшем, был составлен акт от 11.09.2017 ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик", на основании которого ответчик произвел расчет объема газа потребленного в период с 01.09.2017 по 31.10.2017 исходя из проектной мощности газопотребляющего оборудования.

При этом, только 02.10.2017 в адрес истца в телефонограмме была предоставлена информация об образовавшейся задолженности и в этот же день истцом Сардияновым Х.М. направлено заявление в адрес поставщика на снятие пломб и направлении прибора учета на проверку, а 04.10.2017 было осуществлено снятие пломб, установление неисправности и изменено постановочное значение на 104 кПа с 115 кПа, что подтверждается актами (том 1, л.д. 38,39).

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается ответчиком, что при проведении проверки и составлении акта от 11.09.2017 предприниматель Сардиянов Х.М. либо его полномочный представитель не присутствовали.

Доказательств того, что предприниматель Сардиянов Х.М. извещался надлежащим образом о том, что 11.09.2017 будет осуществляться повторная проверка узла учета газа на объекте, в материалы дела не представлено.

Не представлены доказательства и о том, что акт отказа от подписи составлен в установленном порядке, а также сведений о вручении Сардиянову Х.М. копии Акта проверки от 11.09.2017 и последующих документов.

Не соответствует действительности и указание в акте от 11.09.2017 в пункте 7.2 о том, что модельный и количественный состав газопотребляющего оборудования не соответствует согласованным с поставщиком газа проектным решениям и в пункте 7.3 о том, что отсутствует свидетельство о поверке СИ перепада давления на счетчике газа ДГНМП-100 зав.N 74208, поскольку истцом предпринимателем Сардиянов Х.М. в подтверждение соответствия модельного и количественного состава газопотребляющего оборудования представлена техническая документация по газопотребляющему оборудованию, согласованную с газовой службой, а также свидетельства о поверке на все средства измерений.

При этом допрошенный судом первой инстанции представитель поставщика газа Трифонов В.В., проводивший проверку узла учета газа 11.09.2017, не подтвердил, что Сардиянов Х.М. присутствовал при проверке узла учета газа 11.09.2017, и не смог пояснить, истребовались ли вышеназванные документы у предпринимателя для проверки.

Кроме того, Трифонов В.В. пояснил, что 11.09.2017 при проведении проверки состояния и применения средств измерений на узле учета газа предпринимателя Сардиянова Х.М. было выявлено, что датчик давления (преобразователь давления), входящий в состав узла учета газа, неисправен. Анализ архивных данных показал наличие неисправности датчика давления на протяжении длительного периода, а именно с июня 2017 года, что подтверждается подстановочными значениями константы. Одновременно анализ архива данных показал наличие нештатных ситуаций, связанных с расходом газа ниже нижнего предела. Также обнаружено несовпадение газоиспользующего оборудования, указанного в проектных решениях, с фактически используемым.

Допрошенный судом первой инстанции представитель поставщика газа Черкесов А.А. пояснил, что принимал участие в проведении проверки 06.09.2017. На момент инвентаризации узел учета газа работал идеально, о чем был составлен акт от 06.09.2017, в котором указаны измерительное и газопотребляющее оборудование, сроки проверки, вывод о соответствии УУГ Гост 8.740.2011, подписанный им и Сардияновым Х.М. С 09.09.2017 по 27.09.2017 он находился в отпуске, а поэтому о том, что Сардиянову Х.М. начислили потребление газа по мощности ГПО, узнал при закрытии объемов 03.10.2018.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что в нарушение пункта 4.17 договора поставки газа, которым предусмотрено, что уполномоченным лицам поставщика предоставляется право в присутствии представителя владельца узлов учета проверять правильность работы средств измерений показателей качества газа, а также ведения необходимой документации, общество не представило в материалы дела доказательства того, что предприниматель Сардиянов Х.М. надлежащим образом уведомлялся о предстоящей проверке 11.09.2017 и присутствовал при составлении акта проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа от 11.09.2017.

В пункте 4.10 договора поставки газа стороны установили, что при разногласиях в оценке качества и количества газа представители поставщика и покупателя проводят совместные проверки соответствия метрологических характеристик контрольно-измерительных приборов действующим нормативным документам и правильности определения количества (объема в кубических метрах) и показателей качества газа с составлением акта. Стороне, не согласной с результатами проверки, необходимо отразить в акте свое особое мнение.

С учетом установленных обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отсутствие уведомления о проводимой обществом односторонней проверке лишило предпринимателя права принимать участи в проводимой проверки и отразить в акте проверки свое особое мнение, следовательно, составленный по результатам проверки акт от 11.09.2017 не отвечает требованиям пунктов 4.10 и 4.17 договора поставки газа, а поэтому не может быть признан надлежащим доказательством и основанием для определения безучетного потребления ответчиком газа.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции согласен и считает, что поскольку действующим законодательством не регламентирован порядок оформления акта безучетного потребления газа, в данном случае в силу статьи 6 Гражданского кодекса РФ к правоотношениям сторон применимы Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением электрической энергии понимается ее потребление с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 173 Основных положений N 442 установлено, что проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета в числе прочего является:

- полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки; выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля;

- при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления (пункт 176 Основных положений N 442).

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией или гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в случае, если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объёма безучетного потребления, по общему правилу, является оформленный надлежащим образом акт о неучтенном потреблении, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

В данном случае судом первой инстанции установлено, что акт о безучетном потреблении газа от 11.09.2017 составлен в нарушение условий договора поставки газа N 15-2-07-3051/17Д от 01.12.2016 и действующего законодательства.

В пункте 4.10 договора поставки газа стороны также установили, что сторона, не согласная с результатами проверки, обращается в территориальные органы Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии или в его головные институту для получения экспертного заключения. Окончательное решение по спорному вопросу принимает Арбитражный суд, до решения спора количество газа считается в соответствии с пунктами 4.1, 4.2 настоящего договора, а качество в соответствии с пунктом 4.9 договора.

Судом первой инстанции установлено, что согласно пункту 4.6 договоров поставки от 01.12.2016 N 15-2-07-3051/17 и N 15-2-07-3051/17Д, при отсутствии или неисправности у покупателя средств измерения и регистрации барометрического давления как условно-постоянный параметр, равный 760 мм ртутного столба.

Согласно Акту N 190-16 проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740-2011 от 21.12.2016, ФБУ "Кабардино-Балкарский ЦСМ", вся техническая документация на все средства измерений представлена в полном объеме, состояние и условия средств измерений соответствуют эксплуатационной документации, средства измерения соответствуют установленным техническим требованиям, узел измерений газа соответствует ГОСТ Р 8.740-2011.

Из представленных в материалы дела архивных данных, полученных при снятии информации с корректора СПГ-742, заводской номер 00389 следует, что корректор приводил газ в нормальное состояние с коэффициентом 0,115 кПа, из чего следует, что корректор на момент проверки считал в пользу поставщика газа (том 1, л.д. 36,107).

Как следует из акта обследования узла учета газа, принадлежащего предпринимателю Сардиянову К.М., от 04.10.2017 ООО "Дюна", на момент обследования преобразователь давления газа находится в исправном состоянии. При работе корректора СПГ - 742 заводской номер 00389 измерение абсолютного газа периодически не производилось из за нарушения электрического контракта линии питания на клеммной колодке преобразователя давления, вследствие чего питание (+24в) в нем отсутствовало. Для расчетов объема потребленного газа использовалось подстановочное значение давления газа. После восстановления цепи измерения значение абсолютного давления составило около 100 кПа, что соответствует абсолютному давлению газа в газопроводе низкого давления на территории г. Нальчик (том 1, л.д. 34, 35, 36,37).

В судебном заседании суда первой инстанции специалист ООО "Дюна" Турчин С.А., проводивший обследование узла учета газа, принадлежащего ИП Сардиянову Х.М. и составивший акт обследования от 04.10.2017, пояснил, что при проведении проверки корректора 04.10.2017 присутствовал представитель ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик", который снимал пломбы, на спорном узле учёта газа, принадлежащем Сардиянову Х.М., максимальное значение (допустимое) было 115 кПа, затем по указанию газовой службы было установлено 104 кПа, использовалось подстановочное значение (константа). Объемы потребления газа на спорном корректоре были завышены, корректор считал в пользу ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик". В случае прерывания цепи на корректоре, работа узла учета газа остается прежней, узел учета газа измеряет давление по подстановочным значениям, фиксирует показания в большую сторону, то есть в пользу поставщика газа.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что в данном случае работа узла учета газа в сентябре 2017 года оставалась прежней, независимо от прерывания цепи на корректоре.

Кроме того, достоверных доказательств о том, что дополнительное средство измерения УУГ - датчик перепада давления на счетчике (или второй датчик перепада давления на СУ) тип прибора ДТНМП-100, заводской номер 74208, находился на момент проверки в неисправном состоянии, в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции при этом учитывает, что как следует из актов от 06.09.2017 и от 11.09.2017, корректор (вычислитель) СПГ-742 заводской номер 389 является вторичным прибором, следовательно, при исправности основных средств измерений узла учета газа, нарушений работы корректора в связи с нарушением электрического контракта, не повлияло на работу узла учета газа.

Более того, судом первой инстанции установлено и не оспаривается представителями общества ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции, что объемы потребления газа на спорном корректоре были завышены, корректор считал в пользу ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" с максимальным допустимым значением 115 кПа, и только 04.10.2017 было установлено значение корректора 104 кПа.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается обществом, что ни на момент проведения проверки 11.09.2017, ни на дату судебного разбирательства по настоящему делу, у предпринимателя Сардиянова Х.М. не имеется задолженности перед ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" за поставленный газ и техническое обслуживание, текущие платежи вносятся покупателем в установленный договором срок, каких-либо нарушений в ходе предыдущих проверок не выявлено, что подтверждается представленными актами, расчетами платежными документами.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные суду сторонами доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к выводу, что поскольку акт проверки от 11.09.2017, на основании которого произведен расчёт долга по газопотребляющему оборудованию, не может быть принят судом как надлежащее доказательство безучетного потребления газа, доказательств того, что выявленная неисправность дополнительного прибора - корректора, не повлияла на работу прибора учета, более того, объемы потребления газа на спорном корректоре были завышены с максимальным допустимым значением 115 кПа, тогда как измерения значение абсолютного давления должно составлять около 100 кПа, что соответствует абсолютному давлению газа в газопроводе низкого давления на территории г. Нальчик, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что правовых оснований для удовлетворения встречного требования о взыскании долга за поставку газа в сентябре 2017 года исходя из проектной мощности газопотребляющего оборудования в сумме 1 362 789 рублей, не имеется, а поэтому в удовлетворении встречного иска следует отказать.

Согласно положениям абзаца третьего статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется путем, в том числе восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Пунктом 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 25 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" предусмотрена возможность прекращения или ограничения подачи энергии (поставки газа) в случае ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств по договору, в том числе и в случаях неоплаты потребленной абонентами энергии.

В пункте 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации также указано, что перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента. Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

Согласно пункту 3 статьи 546 Гражданского кодекса РФ перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом и без соответствующего его предупреждения допускаются в случае необходимости принять неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии при условии немедленного уведомления абонента об этом.

Пунктом 33 Правил поставки газа N 162 предусмотрено, что газораспределительная организация обязана незамедлительно осуществить полное ограничение подачи газа потребителю, сети которого имеют непосредственное присоединение к сетям указанной газораспределительной организации (транспортировщика газа), в случае выявления аварийной ситуации и угрозы жизни и (или) здоровью человека, вызванной неудовлетворительным состоянием газоиспользующего оборудования потребителя.

Следовательно, как правильно указано судом первой инстанции, газоснабжающая организация по общему правилу вправе прекратить поставку газа организациям-потребителям при наличии непогашенной задолженности по их оплате, если соблюдена процедура по уведомлению (предупреждению) абонента - юридического лица. Исключение составляют лишь те организации-потребители, перечень которых утвержден Правительством Российской Федерации.

В данном случае судом первой инстанции не установлено нарушений предпринимателем сроков оплаты газа, а встречные требования об оплате поставки газа за сентябрь 2017 года исходя из проектной мощности газопотребляющего оборудования в сумме 1 362 789 рублей, оставлены без удовлетворения.

Учитывая, что требования предпринимателя направлены на защиту нарушенных прав на осуществление хозяйственной деятельности, пресечения действий общества путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о запрете обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Нальчик" ограничивать (полностью или частично) подачу газа на объект индивидуального предпринимателя Сардиянова Хусейна Магомедовича в связи с неоплатой задолженности, начисленной по акту проверки состояния и применения средств измерений измерительного комплекса учета природного газа от 11.09.2017.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции правомерно возложил судебные расходы на истца и ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям и взыскал с общества в пользу предпринимателя расходы по уплате государственной пошлине в сумме 6 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при рассмотрении дела всесторонне и полно исследованы все материалы дела и представленные сторонами доказательства, имеющие существенное значение для разрешения настоящего спора, установленным обстоятельствам и представленным доказательствам дана надлежащая оценка, поэтому суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в материалах дела не имеется ни одного доказательства, подтверждающего неучтенное газопотребление, в том числе, не представлены доказательства о том, что показания узла учета газа и счетчика РГС -80-G 160 N 01419 не соответствуют объему потребленного с учетом того обстоятельства, что корректор газа влиял на показатели объема газа в завышенном размере.

С учетом установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что правовых оснований для удовлетворения встречных заявленных обществом требований не имеется, а поэтому правомерно отказал в иске.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обществом не представлено ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции надлежащие доказательства в обоснование заявленных встречных требований и апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы "Газпром межрегионгаз Нальчик" были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, с выводами суда первой инстанции суд апелляционной инстанции также согласен, поэтому оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется, а доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты по изложенным выше основаниям и отклоняются за необоснованностью.

С учетом установленных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.01.2019 по делу N А20-5011/2017 законным и обоснованным, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется, а поэтому апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.01.2019 по делу N А20-5011/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Г.В. Казакова

Судьи

И.Н. Егорченко О.В. Марченко