Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2019 г. N 09АП-14106/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14 августа 2019 г. N Ф05-12691/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

15 апреля 2019 г.

Дело N А40-86392/16

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инкомстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2018 г.

по делу N А40-86392/16, принятое судьей Романовым О.В. (шифр судьи: 43-750),

по иску закрытого акционерного общества "Главзарубежстрой" (ОГРН 1087746976239; ИНН 7704697207, адрес: 119530, город Москва, Очаковское шоссе, дом 28 строение 1 )

к обществу с ограниченной ответственностью "Инкомстрой" (ОГРН 1027100749334; ИНН 7106029281, адрес: 300026, Тульская область, город Тула, Городской переулок, дом 46, помещение 7)

о взыскании,

по встречному иску о взыскании,

при участии:

от истца: Чванина И.И. по доверенности от 01.12.2018, Будникова А.В. по доверенности от 01.09.2018,

от ответчика: Буравцова М.В. по доверенности от 13.05.2016,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Инкомстрой" о взыскании с ответчика в пользу истца неосновательного обогащения по договору N 02/09-2013 от 02.09.2013 в размере 717.354 руб. 69 коп., неустойки за просрочки выполнения работ в размере 20.492.778 руб. 65 коп., неустойки за не предоставления в полном объеме исполнительной документации в размере 102.463.893 руб. 24 коп.

Ответчиком заявлено встречный иск об обязании ЗАО " ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ " подписать акты от 30.06.2014 г. N 1 на сумму 138.763 руб. 68 коп., N 2 на сумму 2.985.225 руб. 43 коп., N 3 на сумму 1.108.331 руб. 33 коп., N 4 на сумму 1.260.728 руб. 50 коп., N 5 на сумму 801.474 руб. 68 коп., о взыскании задолженности в размере 5.577.168 руб. 93 коп., процентов в размере 937.272 руб. 54 коп., с учётом заявления об изменении предмета встречного иска и уменьшении размера исковых требований по встречному иску до неосновательного обогащении в размере 3.747.642 руб. 74 коп., процентов в размере 1.287.590 руб. 66 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2018 исковые требования удовлетворены в части, с ответчика взыскано неосновательного обогащения в размере 717.354 руб. 69 коп., неустоек в размере 6.414.656 руб. 46 коп., в остальной части иска отказано, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2018, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Определением суда от 09.03.2017, с целью проверки заявления истца о фальсификации доказательств, по делу была назначена судебная почерковедческая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Негосударственного образовательного частного учреждения дополнительного профессионального образования "ИНСТИТУТ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ И КРИМИНАЛИСТИКИ" Третьякову Александру Геннадьевичу, производство по делу приостановлено.

28.04.2017 в суд поступило заключение эксперта N 103-пэ/2017 от 25.04.2017 и счёт N 50 от 25.04.2017 на сумму 16.000 руб.

Определением суда от 06.07.2017 производство по делу возобновлено.

Определением суда от 23.08.2017 по делу N А40-57072/17-29-556 указанное дело объединено с делом N А40-86392/16-43-750 с присвоением объединенному делу N А40-86392/16-43-750.

Заявление истца о фальсификации ответчиком доказательств (письмо ЗАО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ " N 406 от 24.06.2014; письма ООО " Инкомстрой " N 82 от 21.11.2013, N 78 от 16.07.2014) удовлетворено в соответствии с Заключением эксперта N 103-пэ/2017 от 25.04.2017 подготовленным экспертом Негосударственного образовательного частного учреждения дополнительного профессионального образования "ИНСТИТУТ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ И КРИМИНАЛИСТИКИ" Третьяковым Александром Геннадьевичем протокольным определением суда от 07.11.2017 г.

Определением председателя 11-го судебного состава от 08.11.2017 заявление ответчика об отводе судьи рассмотрено и оставлено без удовлетворения.

Определением суда от 17.01.2018 ходатайство ответчика о назначении экспертизы удовлетворено, по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО " Исследовательский центр судебной экспертизы и криминалистики " (300028, г. Тула, ул. 9 мая, д. 16) Лерке Елене Валерьевне.

25.09.2018 в суд поступило заключение эксперта по судебной строительно-технической экспертизе N 261-058-04/18 от 31.08.2018, подготовленное экспертом ООО "Исследовательский центр судебной экспертизы и криминалистики" Лерке Еленой Валерьевной и счёт на оплату N 53 от 07.09.2018 на сумму 269.520 руб.

Как следует из материалов дела, 02.09.2013 между ЗАО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" (далее - подрядчик, истец) и ООО "Инкомстрой" (далее - субподрядчик, ответчик) заключен договор N 02/09-2013, согласно условиям которого, субподрядчик обязался выполнить комплекс работ по реконструкции прудов и устройству временных дорог и площадок на объекте.

Стоимость работ по договору составляет 34.911.036 руб. 88 коп.

Истцом надлежащим образом выполнены условия договора, перечислен аванс в размере 7.837.789 руб. 11 коп. (п.2.3.).

Всего тстцом перечислено 29.213.735 руб. 11 коп. авансовых платежей и платежей за выполненные и принятые работы.

Ответчик нарушил взятые на себя обязательства по договору, не исполнил обязательства по выполнению работ по договору.

Согласно п.3 договора, а также графику производства работ (приложения N 3 к договору) все сроки выполнения работ истекли 30.06.2014. По настоящий момент работы не выполнены в полном объеме и не представлены подрядчику к окончательной приемке.

В срок до 30.06.2014 ответчик выполнил работы, а истцом приняты работы на сумму 28.496.380 руб. 42 коп. Приемка работ осуществлялась в соответствии со п.5 договора путем подписания "Справок о стоимости выполненных работ и затрат" по форме КС-3 и "Актов о приемке выполненных работ" по форме КС-2.

Стоимость работ, не исполненных в срок, составляет 6.414.656 руб. 46 коп. Расчет: 34.911.036 руб. 88 коп. - 28.496.380 руб. 42 коп. = 6.414.656 руб. 46 коп.) Остаток перечисленной (неотработанной) оплаты по договору на дату окончания выполнения работ составляет 717.354 руб. 69 коп. (Расчет: 29.213.735 руб. 11 коп. - 28.496.380 руб. 42 коп. = 717.354 руб. 69 коп.).

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 21.01.2015, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

21.01.2016 в адрес ответчика письмом исх. N 38 от 21.01.2016 была направлена претензия о невыполнении работ в полном объеме и в срок договора, приложен расчет неустойки и начисление пеней по договору, а также проект соглашения о расторжении договора с актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2015. Согласно тексту данной претензии истцом изложена ситуация по ненадлежащему исполнению ответчиком обязанностей по договору - по неполному объему и нарушенным срокам выполнения работ, а также предложено ответчику по обоюдному согласию сторон расторгнуть договор и вернуть истцу излишне полученные денежные средства по договору в размере 717.354 руб. 69 коп. Указанные документы направлялись на юридический адрес Ответчика.

В противном случае договор считается расторгнутым истцом в одностороннем порядке (п.9.2). Упомянутая выше претензия была направлена по почте России письмом с описью вложения с уведомлением о вручении. Поскольку уведомление о вручении в адрес истца не поступило, истец считает датой получения ответчиком Письма исх. N 38 - 02.02.2016.

Согласно распечатке с официального сайта "Почта России", позволяющего отследить отправленную корреспонденцию, именно 02 февраля Письмо N 38 от 21.01.2016, находилось в почтовом отделении города Тула, в режиме "получено адресатом".

По условиям п. 9.4. договора, договор считается расторгнутым по истечении 10 рабочих дней от даты получения уведомления об этом другой стороной.

Таким образом, датой расторжения договора является 16.02.2016. Письмо истца N 38 ответчик оставил без ответа.

Ответчик, в нарушение принятых на себя обязательств, работы в срок до 30.06.2014. не выполнил, в связи с чем, имеет место существенное нарушение договора - невыполнение работ по договору в полном объеме и в срок.

Сумма неосновательного обогащения составляет 717.354 руб. 69 коп.

Ответчик по иску возражал, предъявил встречное исковое заявление, с учетом уточнения исковых требований, о взыскании 3.747.642 руб. 74 коп. - неосновательного обогащения, 1.287.590 руб. 66 коп. - процентов.

В обоснование встречного иска ссылается на следующее.

В данном случае в ходе выполнения работ по договору ООО "Инкомстрой" были обнаружены следующие недостатки представленной ЗАО "Главзарубежстрой" проектной документации, которые могли повлечь неблагоприятные для ответчика последствия: несоответствие высотных отметок зеркала пожарного пруда N 2, в частности, занижение высотных отметок зеркала пожарного пруда N 2 на 400-1200 мм чем устройство дороги, находящейся около берега пруда, несоответствие абсолютных отметок дна основания дамбы по проектным и фактическим данным, в частности, залегание плотных грунтов оказалось на 90 см ниже чем на проектной отметке, - несоответствие учтенной первоначальной проектной документацией плотностью грунта растительного слоя или торфа пожарных прудов, в частности, занижение плотности грунта растительного слоя или торфа пожарных прудов с фактической плотности 1,720 г/см3 до 1,2 т/м3.

Указанные несоответствия проектной документации привели к выявлению не учтенных в технической документации работ, что фактически привело к необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости работ, о чем неоднократно сообщалось ЗАО "Главзарубежстрой".

В связи с указанными обстоятельствами ООО "Инкомстрой" неоднократно письменно обращалось к ЗАО "Главзарубежстрой" с просьбой внести соответствующие изменения в проектную документацию, а также согласовать дополнительные объемы работ, необходимые для надлежащего выполнения предусмотренных Договором работ.

Кроме того, руководствуясь ст. 716 ГК РФ ООО "Инкомстрой" приостановило выполнение работ по договору N 02/09-2013 от 02.09.2013 на выполнение подрядных работ, заключенному между ООО "Инкомстрой" и ЗАО "Главзарубежстрой", до предоставления ООО "Инкомстрой" измененной проектной документации и согласования сторонами дополнительных объемов работ.

Руководствуясь п. 4.4.1 договора, ЗАО "Главзарубежстрой" уведомило ООО "Инкомстрой" о том, что в проектную документацию на выполнение работ на объекте: "Государственный музей-заповедник "Куликово поле". Строительство музейного комплекса "Поле Куликовской битвы" 301931, Тульская обл., Куркинский р-он, д. Моховое" в раздел "Реконструкция пожарных прудов" были внесены изменения.

При этом ответчиком была представлена в адрес истца измененная проектная документация с просьбой выполнить работы, предусмотренные Договором N 02/09-2013 на выполнение подрядных работ от 02.09.2013, заключенным между ЗАО "Главзарубежстрой" и ООО "Инкомстрой", в соответствии с данной изменённой проектной документацией.

Оплату выполненных истцом дополнительных работ ЗАО "Главзарубежстрой" гарантировало.

При таких обстоятельствах ООО "Инкомстрой" были выполнены дополнительные работы на объекте: "Государственный музей-заповедник "Куликово поле". Строительство музейного комплекса "Поле Куликовской битвы" 301931, Тульская обл., Куркинский р-он, д. Моховое", которые нашли свое отражение в соответствующих актах о приемке выполненных работ на общую сумму 6.294.523 руб. 62 коп.

Данные акты о приемке выполненных дополнительных работ по форме КС-2, а также справки о стоимости выполненных дополнительных работ по форме КС-3 неоднократно направлялись в адрес ответчика письмами N 91 от 23.12.2014 (30.12.2014), N 76 от 10.10.2016.

Однако указанные акты до настоящего времени ответчиком не подписаны, указанные в них работы не оплачены.

Вместе с тем, выполненные ООО "Инкомстрой" дополнительные работы на Объекте на общую сумму 6.294.523 руб. 62 коп., фактически были одобрены ЗАО "Главзарубежстрой" путем утверждения последним соответствующей исполнительной документации.

Кроме того, ответчик фактически пользуется результатом выполненных ООО "Инкомстрой" дополнительных работ по договору, что подтверждает потребительскую ценность данных работ для ответчика.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитра АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Исходя из смысла указанной нормы, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факту приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединения к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что проектная документация была изменена, в связи с чем ответчик не выполнил работы в полном объеме, отклоняется на основании следующего.

Проектно-сметная документация по объекту капитального строительства "Строительство музейного комплекса "Поле Куликовской битвы" д. Моховое Куркинского района Тульской области", включая "Раздел 3. Сети инженерно-технического обеспечения Подраздела Внутрикомплексные сети и сооружения. Реконструкция пожарных прудов 1к-3.2.-РП", получившая Положительное заключение государственной экспертизы N 71-1-4-0222-12 Автономного учреждения Тульской области "Управление государственной экспертизы в строительстве по Тульской области, была получена от заказчика по накладной от 17.07.2013. со штампом: "Разрешаю к производству работ от 04.07.2013.".

Субподрядчик осуществлял работы по договору N 02/09-2013 от 02.09.2013. согласно "Разделу 3. Сети инженерно-технического обеспечения Подраздела 2.Внутрикомплексные сети и сооружения. Реконструкция пожарных прудов 1к-3.2.-РП"

Никаких изменений в проектную документацию "Раздела 3.Сети инженерно-технического обеспечения Подраздела 2.Внутрикомплексные сети и сооружения. Реконструкция пожарных прудов 1к-3.2.-РП" заказчик не вносил, поэтому и не передавал подрядчику измененную проектно-сметную документацию, а соответственно, подрядчик - не передавал ее субподрядчику.

В силу абз.2 п. 1 ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, если обнаружит, что материал, оборудование, техническая документация или переданная для переработки (обработки) вещь непригодны или некачественны. Подрядчик, не предупредивший заказчика о таком обстоятельстве или продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Ответчиком не представлены в материалы дела доказательства направления в адрес истца: предупреждения о получении некачественной/непригодной технической документации; уведомления о приостановлении выполнения работ до получения от заказчика указаний о способе выполнения работы; доказательства передачи ответчику по встречному иску вышеуказанных предупреждений и/или уведомления о приостановке работ на объекте.

Такое право также было предоставлено истцу по встречному иску условиями п.4.1.6. договора.

Более того, п. 3 ст. 716 ГК РФ установлено, что если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодную техническую документацию, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

При этом, ответчик не воспользовался предоставленным ему законом правом отказаться от договора.

Кроме того, в материалы по настоящему делу Государственный заказчик - ФГБУК "Государственный военно-исторический и природный музей-заповедник Куликово поле" предоставило ответ на запрос суда N 896 от 01.11.2016., в котором разъяснило, что изменения в проектную документацию не вносились, а субподрядчик выполнил работы с отступлением от прошедшего экспертизу проекта, не согласованными ни с заказчиком, ни с генподрядчиком, что привело к дополнительным затратам заказчика.

Т.к. в материалы по настоящему делу ООО "ИНКОМСТРОЙ" были предоставлены письма: N 406 от 24.06.2014 (копия), N 78 от 16.07.2014 и 82 от 21.1.2013 (оригиналы), содержащие предупреждение подрядчика о необходимости внесений изменений в проект и о приостановке работ, а АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" было подано заявление о фальсификации данных документов, то определением Арбитражного суда города Москвы суда от 09.07.2017 была назначена почерковедческая экспертиза.

По ее результатам экспертом в заключении эксперта N 103-пэ/2017 от 25.04.2017 был сделан вывод о том, что в представленных ООО "ИНКОМСТРОЙ" документах подписи были выполнены не представителем подрядчика - Павловым Д.С., а иным лицом.

Т.е., в качестве доказательств ответчик предоставил суду письма, которые им никогда не направлялись и истцом никогда не получались, а следовательно, не приложил к ним доказательства об их отправке истцу, т.к. таковых вообще не имеется.

Подобный вывод эксперта полностью подтверждает как информацию государственного заказчика, так и заявления подрядчика о том, что изменения в проектную документацию не вносились, дополнительные работы ответчику не поручались, а представленные им в материалы по настоящему делу документы - фальсифицированы.

Таким образом, ответчик вводит суд в заблуждение, указывая на то, что ему предавалась измененная проектно-сметная документация для производства работ по ней.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что решение основано на не допустимым доказательстве заключение эксперта N 103-пэ/2017 от 25.04.2017, поскольку в материалы дела не представлены доказательства образования эксперта, отклоняется, поскольку вместе с экспертизой представлены были представлены доказательства образования эксперта.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции проигнорировал экспертизу N 261-058-04/18, отклоняется, поскольку данная экспертиза не может быть применена в соответствии со ст. 716 ГК Российской Федерации, поскольку о невозможности выполнения работ субподрядчик должен был уведомить подрядчика немедленно, после обнаружения, доказательств данному уведомлению не представлено, в связи с чем субподрядчик несет ответственность предусмотренную договором.

Сводный сметный расчет N 1 и Сводный сметный расчет N 2, а также утверждены и согласованы истцом и ответчиком, общая стоимость работ по сметам составляет 34.911.036 руб. 88 коп.

Из изложенного следует, что в договоре N 02/09-2013 от 02.09.2013. на выполнение субподрядных работ по реконструкции прудов и устройству временных дорог и площадок на объекте "Поле Куликовой битвы" цена работ конкретизирована, то есть является твердой, и стоимость фактически выполненных субподрядчиком работ соответствует смете, что во взаимосвязи с положениями п. 5 ст.709 ГК РФ исключает какой-либо перерасчет затрат.

Согласно п. 5 ст.709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно иены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика.

Если бы цена договора не была твердой, а была бы приблизительной, то Ответчик все равно не представил суду доказательств согласования с истцом в установленном законом порядке выполнения дополнительных работ, а также доказательств официального уведомления его о том, что такие работ были необходимы.

Подобная позиция отражена в судебной практике. Так, в Постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29.08.2014 по делу N А29-1126/2013 сказано: "Вопреки требованиям, установленным в ст. 65 АПК РФ, Общество не представило доказательств согласования в установленном законом порядке выполнения дополнительных работ с Предпринимателем, уведомления его о том, что такие работ были необходимы.

Факт передачи заказчику результата дополнительных работ сам по себе не является безусловным основанием для возникновения на стороне заказчика соответствующего платежного обязательства, если не соблюдены предусмотренные п.4 ст.743 ГК РФ условия (пункт 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда")."

Следовательно, ответчик заключил договор с твердой ценой, что исключает какой-либо перерасчет затрат, а выполнение ответчиком не предусмотренных технической документацией, прошедшей государственную экспертизу, и не согласованных с истцом работ, не является основанием для оплаты этих работ.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции не применил ст. 744 ГК РФ, а также суд первой инстанции не учел, что имелось просрочка кредитора во встречном предоставлении, ответчик приостанавливал работы, отклоняется на основании следующего.

Кроме того, в материалы по настоящему делу Государственный заказчик - ФГБУК "Государственный военно-исторический и природный музей-заповедник Куликово поле" предоставило ответ на запрос суда N 896 от 01.11.2016., в котором разъяснило, что изменения в проектную документацию не вносились, а субподрядчик выполнил работы с отступлением от прошедшего экспертизу проекта, не согласованными ни с Заказчиком, ни с Генподрядчиком, что привело к дополнительным затратам Заказчика.

Т.к. в материалы по настоящему делу, ООО "ИНКОМСТРОЙ" были предоставлены письма: N 406 от 24.06.2014. (копия), N 78 от 16.07.2014. и 82 от 21.1.2013. (оригиналы), содержащие якобы предупреждение Подрядчика о необходимости внесений изменений в проект и о приостановке работ, а АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОИ" было подано заявление о фальсификации данных документов, то Определением Арбитражного суда города Москвы суда от 09.07.2017. была назначена почерковедческая экспертиза.

По ее результатам экспертом в заключении эксперта N 103-пэ/2017 от 25.04.2017 был сделан вывод о том, что в представленных ООО "ИНКОМСТРОЙ" документах подписи были выполнены не представителем подрядчика - Павловым Д.С., а иным лицом.

Подобный вывод эксперта полностью подтверждает как информацию Государственного заказчика, так и заявления подрядчика о том, что изменения в проектную документацию не вносились, дополнительные работы ответчику не поручались, а представленные им в материалы по настоящему делу документы - фальсифицированы.

Таким образом, судом первой инстанции правильно сделан вывод о том, что ответчику не предавалась ни Государственным заказчиком, ни истцом измененная проектно-сметная документация для производства работ по ней.

Ответчик ссылается на неправильный расчет проектной организацией плотности грунта растительного слоя. При этом, он приводит данные результата испытаний третьего лица, ответчик не согласовал с истцом необходимость проведения экспертных исследований по этому вопросу и специализированную организацию для проведения соответствующих исследований.

Прилагаемые результаты испытаний не могут являться доказательством по делу, т.к. не известно кем, где и когда были взяты исследуемые пробы.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными. Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Согласно п.3 и п.4 ст.743 ГК РФ, подрядчик, не выполнивший обязанности о сообщении заказчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и в связи с этим необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При этом, само наименование выполненных работ в указанных актах по ф. КС-2 и Справках по ф. КС-3 N 1-5 от 30.06.2014. не возможно отнести к работам, способствующим предотвращению гибели или повреждению объекта, а именно :

* перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью Ют, РАБОТАЮЩИХ ВНЕ КАРЬЕРА на расстояние до 10 км;

* разработка грунта в отвал экскаваторами "драглайн" или "обратная лопата" с ковшом;

- разработка и вторая перекидка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами.

Ответчик в процессе судебного заседания заявлял, что выполнял данные работ для предотвращения аварийной ситуации. В связи с чем, то Определением Арбитражного суда города Москвы суда от 19.01.2018. была назначена судебная строительно-техническая экспертиза. При этом, суд привлек в качестве эксперта ООО "Исследовательский центр судебной экспертизы и криминалистики", - лицо, предложенное ответчиком.

Таким образом, поскольку ответчик (Субподрядчик) в период действия договора не известил истца (подрядчик) о завершении работ и не вызвал подрядчика для участия в приемке результата работ, согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", Ответчик не вправе ссылаться на отказ подрядчика от исполнения обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически результат работ в установленном порядке Подрядчику не передавался.

До прекращения договорных подрядных отношений ответчик не произвел необходимых действий по уведомлению истца о выполнении дополнительного объема работ, а также по передаче "Справок о стоимости работ и затрат" по ф.КС-3 и "Актов о приемке выполненных работ" по ф.КС-2 N 1, N2, N 3, N4 и N5 от 30.06.2014., а также не передал исполнительную документацию на выполненный объем работ, вследствие чего, не вправе ссылаться на отказ Истца от их приемки после прекращения договорных отношений.

Таким образом, представленный вышеуказанный протокол N 662 от 30.05.2014 с результатами испытаний не может являться юридически значимыми документом, не имеет отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и не может являться доказательствами ответчика по делу.

Основным исковым требованием ответчика к АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" являются требования: взыскать задолженность за выполненные дополнительные работы.

Между тем, согласно п.5.1. договора "...на выполненные работы Субподрядчик ежемесячно не позднее 22 числа текущего месяца предоставляет подрядчику "Справку о стоимости работ и затрат" по ф.КС-3 и "Акт о приемке выполненных работ" по ф.КС-2, а также исполнительную документацию на выполненных объем работ. Подрядчик подписывает "Справку о стоимости работ и затрат", "Акт о приемке выполненных работ" (КС-3 и КС-2), либо в течение 5-ти рабочих дней представляет письменный мотивированный отказ от приемки".

Однако, ответчиком нарушены не только условий п.5.1. договора, но и требования действующего в РФ законодательства.

Суду не предоставлены доказательства передачи Подрядчику - АО "ГЛАВЗАРУБЕЖ-СТРОЙ" уведомления о готовности сдачи работ, указанных в актах по ф. КС-2 и Справок по ф. КС-3 N 1-5 от 30.06.2014. не только в установленный п.5 Договором срок, но и даже в период действия самого договора.

Суду не предоставлены доказательства передачи Подрядчику - АО "ГЛАВЗАРУБЕЖ-СТРОЙ" указанных актов по Ф. КС-2 и Справок по Ф. КС-3 N 1-5 от 30.06.2014. не только в установленный п.5 Договором срок, но и даже в период действия самого договора.

Суду не предоставлен мотивированный отказ или иная переписка подрядчика с отказом в приемке работ по актам по ф. КС-2 и справкам по ф. КС-3 N 1-5 от 30.06.2014. в установленный договором срок и в период действия самого договора.

Суду не предоставлены доказательства передачи подрядчику - АО "ГЛАВЗАРУБЕЖ-СТРОЙ" уведомлений о необходимости освидетельствования скрытых работ за 48 часов до их начала с указанием характера, места и времени их проведения, а также акты на скрытые работы по указанным актам по ф. КС-2 и справкам по ф. КС-3 N 1-5 от 30.06.2014. по п.4.1.10 договора;

Спорные акты по ф. КС-2 и справки по ф. КС-3 N 1-5 от 30.06.2014. были направлены истцу лишь 10.10.2016., т.е. после даты расторжения договора (16.02.2016.) и в период рассмотрения основного иска по настоящему делу;

Исковое требование "обязать подписать акты" не основано на законе. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (п.4 ст.753 ГК РФ).

Согласно п.3 и п.4 ст.743 ГК РФ, подрядчик, не выполнивший обязанности о сообщении заказчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и в связи с этим необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При этом, само наименование выполненных работ в указанных актах по ф. КС-2 и Справках по ф. КС-3 N 1-5 от 30.06.2014. не возможно отнести к работам, способствующим предотвращению гибели или повреждению объекта, а именно: перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера на расстояние до 10 км; разработка грунта в отвал экскаваторами "драглайн" или "обратная лопата" с ковшом; разработка и вторая перекидка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами.

Ответчик в процессе судебного заседания заявлял, что выполнял данные работ для предотвращения аварийной ситуации. В связи с чем, определением Арбитражного суда города Москвы суда от 19.01.2018. была назначена судебная строительно-техническая экспертиза. При этом, суд привлек в качестве эксперта ООО "Исследовательский центр судебной экспертизы и криминалистики", - лицо, предложенное Ответчиком.

Согласно выводов в заключении эксперта по судебной строительно-технической экспертизе N 261-058-04/18 от 02.04.2018.:

п.1 "..необходимость незамедлительного выполнения работ без предварительного согласования с заказчиком, возникнуть не могла...".

п.3. "...Выполненные Субподрядчиком объемы работ по выемке грунта пожарных прудов не являются необходимыми, например, в случае возникновения аварийной ситуации..."

п.4. "...Риски утраты результата работ у генподрядчика и/или заказчика без выполнения субподрядчиком работ по дополнительной выемке грунта пожарных прудов, без предварительного согласования с заказчиком возникнуть не могли."

Поэтому заключением судебной строительно-технической экспертизы доказана несостоятельность аргументов, приведенных ответчиком по настоящему делу.

Только при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со ст.451 ГК РФ.

Вышеуказанные услуги в актах по ф. КС-2 и Справках по ф. КС-3 N 1-5 от 30.06.20 к таковым не относятся.

Таким образом, поскольку ответчик (субподрядчик) в период действия договора не известил истца (подрядчик) о завершении работ и не вызвал подрядчика для участия в приемке результата работ, согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", Ответчик не вправе ссылаться на отказ Подрядчика от исполнения обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически результат работ в установленном порядке Подрядчику не передавался.

До прекращения договорных подрядных отношений ответчик не произвел необходимых действий по уведомлению Истца о выполнении дополнительного объема работ, а также по передаче "Справок о стоимости работ и затрат" по ф.КС-3 и "Актов о приемке выполненных работ" по ф.КС-2 N 1, N2, N 3, N4 и N5 от 30.06.2014., а также не передал исполнительную документацию на выполненный объем работ, вследствие чего, не вправе ссылаться на отказ истца от их приемки после прекращения договорных отношений.

Требование истца о взыскании 717.354 руб. 69 коп. неосновательного обогащения является законным и обоснованным, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено, имеющимися в деле документами, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п.6.2 договора в случае нарушения сроков выполнения работ, предусмотренных графиком производства работ. Подрядчик удерживает с субподрядчика неустойку в размере 0,10% от общей стоимости работ за каждый день просрочки до фактического их завершения.

В соответствии с п. 6.5. договора в случае не предоставления субподрядчиком или предоставления не в полном объеме исполнительной документации, субподрядчик уплачивает неустойку в размере 0,5% от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

Требование истца о взыскании неустоек в сумме 6.414.656 руб. 46 коп. - законное и обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, расчетом, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению. В остальной части требование удовлетворению не подлежит, в связи с применением судом ст. 333 ГК РФ.

Требование об обязании ЗАО " ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ " подписать акты от 30.06.2014 N 1 на сумму 138.763 руб. 68 коп., N 2 на сумму 2.985.225 руб. 43 коп., N 3 на сумму 1.108.331 руб. 33 коп., N 4 на сумму 1.260.728 руб. 50 коп., N 5 на сумму 801.474 руб. 68 коп., о взыскании 6.514.441 руб. 47 коп., в том числе: 5.577.168 руб. 93 коп. - долга, 937.272 руб. 54 коп. - процентов, незаконное необоснованное и не подлежит удовлетворению.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что неустойка рассчитанная судом первой инстанции исходила из все суммы договора, а не от суммы не исполненного обязательства, отклоняется, поскольку суд применил ст. 333 ГК РФ и установил баланс интересов при взыскании неустойки, взыскание неустойки указанной ответчиком привело бы к поощрению не добросовестных действий, что противоречит ст. 10 ГК РФ.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что исполнительная документация передана истцу, отклоняется, поскольку доказательств направления исполнительной документации удовлетворяющему условия договора ответчиком не представлено.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 21.12.2018 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2018 г. по делу N А40- 86392/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.Л. Фриев