Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2019 г. N 09АП-14815/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 3 сентября 2019 г. N Ф05-11708/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

16 апреля 2019 г.

Дело N А40-94330/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Павловецкой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы МИНОБОРОНЫ РОССИИ, АО "ГУОВ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.01.2019 по делу N А40-94330/18, принятое судьей Щербаковой И.Э. (151-642),

по иску МИНОБОРОНЫ РОССИИ (ИНН 7704252261)

к АО "ГУОВ" (ИНН 7703702341), о взыскании - 101 266 959 руб.2 5 коп. руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Гуляев П.В. по доверенности от 12.12.2018,

от ответчика: Федосов Д.А. по доверенности от 27.11.2018,

УСТАНОВИЛ:

МИНОБОРОНЫ РОССИИ (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "ГУОВ" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в размере 101 266 959, 25 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.01.2019 иск удовлетворен на сумму 297 226 руб. 63 коп.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик подали апелляционные жалобы.

Истец просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на несогласие с выводами суда первой инстанции.

Ответчик просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на то, что суд первой инстанции должен был применить положения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизить размер неустойки.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В удовлетворении апелляционной жалобы ответчика просил отказать.

Представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В удовлетворении апелляционной жалобы истца просил отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционных жалоб, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 05.03.2015 г. был заключён Контракт 151618737972209094000000/ДС-З-41/14-5 (далее - Контракт) на полный комплекс работ по реконструкции магистрального трубопровода теплотрассы, ограждения территории и осуществления поставки и монтажа мебели, инвентаря и оборудования по объекту: "Гостиничный комплекс (корпуса N N 1. 2) по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. академика лебедева, д. 37а, литер Б, участки 1и 2 (шифр объекта: З-41/14-5).

Согласно пункту 2.1 Контракта Генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ").

В соответствии с п. 3.1 Контракта его цена составляет 101 266 959, 25 руб.

В соответствии с пунктом 5.2 Контракта дата окончания работ:

- поставка и монтаж мебели, инвентаря и оборудования -01.08.2015 г;

- инженерные изыскания, обследования и обмеры - 01.08. 2015 г.

Однако 01.08.2015 г. нерабочий день (суббота).

В соответствии со ст. 193 ГК, если последний день срока приходится на нерабочий день, нем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, т.е 3.08.2015 г.

- разработка проектной документации - 01.10.2015 г.;

- получение положительного заключения государственной экспертизы - 01.12.2105 г.;

- разработка рабочей документации - 01.02.2016 г.;

- строительно-монтажные работы - 01.06.2016 г.

Согласно доводам истца, в сроки установленные Контрактом генподрядчиком не выполнены и государственному заказчику не сданы.

В соответствии с пунктом 18.4 Контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту.

Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки (ставки рефинансирования) Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на стоимость фактически выполненных работ, что подтверждается подписанным Актом о приемке выполненных работ (услуг), за каждый день просрочки.

Статьей 307 Гражданского кодекса предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

При рассмотрении доводов ответчика судом установлено следующее. Согласно исковому заявлению Истец просит взыскать с Ответчика неустойку за нарушение следующих этапов работ:

- просрочка исполнения обязательств по этапу работ (поставка и монтаж мебели, инвентаря и оборудования) с 04.08.2015 г. по 01.10.2015 г.(59 дней) общая сумма неустойки 8 772 887 руб. 40 коп.

- за несвоевременное выполнение инженерных изысканий, обследований, период просрочки с 04.08.2015 по 01.10.2015 (59 дней), общая сумма неустойки 8 772 887 руб. 40 коп.

- за несвоевременную разработку проектной документации, период просрочки с 02.10.2015 по 01.12.2015 г. (61 день), общая сумма неустойки 9070 273, 42 руб.

- за нарушение сроков получения положительного заключения государственно экспертизы Минобороны России, период просрочки с 02.12.2015 по 01.02.2016 г. (62 дня), общая сумма неустойки 7 723 331,04 руб.;

- за несвоевременное разработку рабочей документации, период просрочки с 02.02.2016 по 01.06.2016 (121 день), общая сумма неустойки 11 994 615 руб. 57 коп.

- за нарушения сроков выполнения строительно-монтажных работ, период просрочки с 02.06.2016 по 01.03.2018 г. (638 дней), общая сумма неустойки 50 654 219 руб. 35 коп.

Ответственность за нарушение срока окончания работ предусмотрена п.п. 10.3., 10.4. Контракта.

Согласно п. 19.1. Контракта дата начала работ - дата вступления Контракта в силу (т.е. 16.04.2015). Контракт действует до 31.12.2016 г.

Как указано в преамбуле контракта, Ответчик на основании Распоряжения Правительства РФ от 05.12.2012 N 2270-р был определен единственным исполнителем размещаемых Минобороны РФ государственных заказов на выполнение работ по проектированию и строительству объектов социально-бытового назначения.

При этом, правовым основанием определения Ответчика единственным исполнителем являлся пункт 17 части 2 статьи 55 действовавшего на момент издания распоряжения Федерального закона от 21.07.2005 года N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Толкование норм данного закона и разъяснение их правовой природы содержатся в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14.

Согласно указанному Постановлению закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права и в основном состоял из норм императивного характера, существенно ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Президиум ВАС РФ также указал, что нормами статей 20, 32,41.1, 46, 53 названного закона был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса).

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условия путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения) А40-88201/18.

Включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон.

ВАС указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. ВАС признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Поскольку, как указано выше, АО "ГУОВ" распоряжением Правительства РФ было определено единственным исполнителем строительных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения спорного контракта.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество (соответствующая правовая позиция, отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 г. N 11535/13, от 15 июля 2014 г. N 5467/14).

Из приложения N 3 к контракту видно, что в нем указана цена каждого этапа работ. Соответственно, Истец должен был рассчитать неустойку за указанные в иске этапы.

Неустойка за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы начислению не подлежит, поскольку противоречит существу обязательства и нормам Градостроительного кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 ГК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с пунктом 10 статьи 49 ГК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение государственной экспертизы.

Исходя из указанных положений, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение такой экспертизы, и, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик.

Указанное действие не может быть совершено Ответчиком, ввиду чего расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки, не правомерно.

Из искового заявления также видно, что Истец рассчитывает неустойку за подписание Итогового акта.

В силу пункта 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. При этом, спорным госконтрактом не предусмотрена ответственность за неподписание (несвоевременное подписание) итогового акта.

Таким образом, Заказчик должен был рассчитать общий размер неустойки следующим образом: 8 116 752 руб. 24 коп + 135 322 руб. 42 коп.+ 139 909 руб 62 коп.+ 370 034 руб. 19 коп..+ 3 457 259 руб. 29 коп. = 12 219 277 руб. 76 коп.

Как следует из единообразной практики Арбитражного суда Московского округа, неустойка за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту не является денежным обязательством.

Такой подход выражен, в частности, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30 марта 2016 года по делу N А40-217333/2014 Окружной суд указал, что, определяя размер подлежащей взысканию неустойки за нарушение сроков выполнение работ, суд первой инстанции вправе ее снизить и ниже однократной ставки рефинансирования с учетом критериев соразмерности, конкретных обстоятельств.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Иные основания ответственности Контрактом не предусмотрены, следовательно, Генпроектировщик может быть привлечен к ответственности исключительно при наличии вины.

Пунктом 3 ст. 405 ГК РФ установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Между Министерством обороны Российской Федерации (далее - Государственный заказчик) и АО "ГУОВ" (далее - Генподрядчик) 16.04.2015 был заключен государственный контракт N 1516187379722090942000000/ДС-3-41/14-5 на полный комплекс работ по реконструкции магистрального трубопровода теплотрассы, ограждения территории и осуществление поставки и монтажа мебели, инвентаря и оборудования для объекта: "Гостиничный комплекс (корпуса NN 1, 2), по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Академика Лебедева, д. 37а, литера Б, участки 1 и 2" (шифр объекта 3-41/14-5), далее - Контракт.

В целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством работ и принятия от имени Государственного заказчика решения во взаимоотношениях с Генподрядчиком, Государственный заказчик согласно п. 2.5 Контракта передал исполнение части своих функций ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России", именуемое по Контракту "Заказчик".

В рамках Контракта, в том числе, подлежало выполнить работы по реконструкции теплотрассы магистрального трубопровода и устройству ограждения территории.

Однако, данные работы уже были предусмотрены государственными контрактами от 04.07.2014 N ДГЗ-59/НС на выполнение проектно-изыскательских работ и от 15.05.2015 N ДС-59/НС на разработку рабочей документации и выполнение строительно-монтажных работ.

Так, в рамках контракта от 04.07.2014 N ДГЗ-59/НС проведены проектно-изыскательские работы по реконструкции, строительству сетей теплоснабжения, реконструкции ограждения военного городка N 59, получено положительное заключение государственной экспертизы от 20.03.2015 N 77-1-4-0044-15. По контракту подписан 22.12.2015 итоговый акт выполненных работ.

В рамках контракта от 15.05.2015 N ДС-59/НС разработана рабочая документация, выполнены работы по реконструкции, строительству сетей теплоснабжения, реконструкции ограждения военного городка N 59.

Ответчик указывает, что в целях исключения задвоения объемов работ, неоднократно обращался к Заказчику с просьбой исключения указанного объема работ из Контракта (например, письма от 17.12.2015 N 2659/ЗВО, от 16.03.2016 N 677/ЗВО, от 27.09.2016 N 3322/ЗВО).

В соответствии с п. 7.1.13 Контракта Заказчик оказывает содействие Генподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с исполнением Контракта, решение которых возможно только при участии Заказчика, а также решает вопросы по устранению замечаний, выданных соответствующими органами при согласовании и экспертизе Документации, устранение которых находится в компетенции Заказчика.

Согласно ст. 740 ГК РФ в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

По состоянию на 11.01.2016 на Объект поставлена и смонтирована вся мебель и оборудование за исключением оборудования кафе и частично мебели жилых помещений 2 корпуса, по причине размещения в указанных помещениях служб и кафедр Военно-медицинской академии. ответчик также указывает, что неоднократно обращался к Заказчику с просьбой оказания содействия в передаче помещений под монтаж оборудования и переносе сроков выполнения работ по Контракту по причине отсутствия возможности завершения работ в срок (например, письма от 27.01.2016 N 201/ЗВО, от 04.04.2016 N 954/ЗВО, от 20.05.2016 N 1471/ЗВО, от 30.01.2017 N 207/ЗВО, от 08.02.2017 N 1861).

Однако, до настоящего времени Заказчиком вопросы об исключении задвоения объемов работ, о передаче помещений под монтаж оборудования не решены, что препятствует в исполнении Генподрядчиком обязательств по Контракту.

Правовое регулирование заключения и исполнения государственных контрактов осуществляется нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Иные основания ответственности Контрактом не предусмотрены, следовательно, Генподрядчик может быть привлечен к ответственности только при наличии вины.

Пунктом 3 ст. 405 ГК РФ установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства. до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности, в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пени), определенную законом или договором.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на то, что неустойка не может быть взыскана в силу подписания сторонами Дополнительного соглашения N 5 от 29.12.2017 г., которое продлило срок действия контракта до 2020 года.

Данный довод подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно ст.431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Исходя из комплексного толкования Контракта и дополнительных соглашений к нему, указание в контракте срока его действия (даты вступления в силу и окончания его действия) не является согласованием начального и конечного сроков выполнения работ.

На основании изложенного, суд первой инстанции уменьшил неустойку в порядке ст. 333 ГК РФ до 297 226 руб. 63 коп.

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы подателей апелляционных жалоб об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителями положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Принцип правовой определенности предполагает, что стороны не вправе требовать пересмотра решения суда только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления другого содержания. Иная точка зрения на то, как должно было быть разрешено дело, - не может являться поводом для отмены состоявшегося по настоящему делу решения.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований (отказе в иске).

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалоб относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.01.2019 по делу N А40-94330/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

А.Л. Фриев И.А. Титова