Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2019 г. N 09АП-13999/19

г. Москва

19 апреля 2019 г.

Дело N А40-230719/17

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Г. Головкиной,

судей В.Р. Валиева, Т.В. Захаровой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник района Кунцево" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 января 2019 года по делу N А40-230719/17, принятое судьей Константиновской Н.А., по иску Публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт" к Государственному бюджетному учреждению города Москвы "Жилищник района Кунцево", с участием третьего лица ПАО "МОЭСК" о взыскании 3 113 352 руб. 29 коп.

при участии в судебном заседании представителей: от истца Дроздов Г.А. (по доверенности от 22.05.2018 г.); от ответчика Зайцев А.В. (по доверенности от 16.01.2019 г.), от третьего лица Алпатова М.Г. (по доверенности от 14.03.2019 г.)

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник района Кунцево" 2 192 381 руб. 10 коп. долга и 917 124 руб. 60 коп. пеней за просрочку оплаты, а также неустойки по день фактической уплаты долга.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2018 г. исковые требования удовлетворены в заявленном истцом размере.

В последующем, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.11.2018 г. решение суда первой инстанции и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2018 г. отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Как указал суд кассационной инстанции, судами были оставлены без внимания и оценки доводы ответчика о том, что акты от 03.07.2014 г. N 32/30РУ-МУЭ-ю и N 33/ЗОРУ-МУЭ-ю, на основании которых последовало обращение с настоящим иском в суд, были составлены без участия ответчика, а также указание ответчика на то, что никакой проверки приборов учета на объектах 24.06.2014 г. не производилось, а также на то, что ответчик не вызывался и не уведомлялся о дате и времени составления актов, а запись в актах об отказе мастера участка от их подписания не подтверждена подписью двух незаинтересованных лиц, в том числе отсутствует указание причины отказа от подписания актов.

Таким образом, как указал суд кассационной инстанции, подлежали исследованию доводы ответчика о не соблюдении требований п.п. 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 г. N 442 при составлении актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 03.07.2014 г. N 32/30РУ-МУЭ-ю и N 33/ЗОРУ-МУЭ-ю, в которых отсутствует запись о фиксации отказа от подписания акта о неучтенном потреблении электрической энергии в присутствии двух незаинтересованных лиц, а также составление которых по материалам дела не подтверждено доказательством надлежащего уведомления ответчика о дате и времени их составления, так как выяснение и оценка судами указанных обстоятельств влияет на правильность применения Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии к правоотношениям сторон, в связи с чем, при новом рассмотрении дела суду следует проверить все доводы сторон, дать оценку доводам ответчика об обстоятельствах не соблюдения требований п.п. 192, 193 Основных положений при составлении актов в части подтверждения обязательного уведомления ответчика о дате и времени их составления, подтверждения фиксации обстоятельств отказа от подписания актов или фиксации обстоятельств неучастия ответчика при их составлении, а также о подтверждении обстоятельств проверки приборов учета на объектах ответчика от 24.06.2014 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2019 г. исковые требования удовлетворены в заявленном истцом размере, а также с ответчика присуждена ко взысканию неустойка по день фактического исполнения денежного обязательства.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе истцу в иске.

Истец против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в письменных объяснениях, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и указаний суда кассационной инстанции, изложенных в постановлении от 06.11.2018 г., проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом усматриваются правовые основания для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, между Публичным акционерным обществом "Мосэнергосбыт" и Государственным бюджетным учреждением "Жилищник района Кунцево" заключен договор энергоснабжения от 04.08.2008 г. N 79908866, согласно условиям которого МЭС (истец) обязуется поставлять Абоненту (ответчику) электрическую энергию (мощность) и урегулировать отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса энергоснабжения Абонента (ответчика), а Абонент (ответчик) обязуется оплачивать поставленную электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в порядке, предусмотренном договором (п. 1.1 договора).

Как указывает истец, представителями Публичного акционерного общества "МОЭСК" (третьего лица) 24.06.2014 г. проведена плановая проверка приборов учета объектов ответчика, расположенных по адресам: г. Москва, Рублевское шоссе д. 81 корп.2. и ул. Ельнинская д. 8.

В соответствии с п. 172 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 г. N 442 (далее - Основные положения), сетевая компания имеет право проводить проверки расчетных приборов учета энергопринимающих устройств, которые непосредственно или опосредовано присоединены к объектам электросетевого хозяйства.

Согласно п. 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии п. 192 Основных положений по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее трех рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление.

Исходя из положений п. 193 Основных положений при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)). Отказ лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Как указывает истец, и данное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела актами N 32/30РУ-МУЭ-Ю и N ЗЗ/ЗОРУМУЭ-ю о неучтенном потреблении электрической энергии, основанием для предъявления истцом ответчику требования об уплате стоимости безучетно потребленной электрической энергии послужило нарушение порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившееся в отсутствии пломб и подключении дополнительного потребителя без разрешительной документации.

Спорные акты составлены по итогам проведенного 24.06.2014 г. осмотра электроустановок потребителя, о чем был составлен соответствующий акт, приобщенный апелляционным судом к материалам дела.

В соответствии с п. 2 Основных положений под безучетным потреблением электрической энергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя, в том числе нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, а также в совершении потребителем иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных объеме потребления электрической энергии (мощности). Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подп. 3.5 п. 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996 г.).

Как правомерно указано судом первой инстанции, согласно п. 2.11.4 Правил N 6 нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Из п. 145 Основных положений, п. 1 ст. 539, ст. 543 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В соответствии с п.п. 1.1.2, 2.11.1, 2.11.17 Правил N 6 ответственность за сохранность расчетного счетчика несет персонал энергообъекта. Обо всех дефектах расчетных счетчиков потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

Согласно п. 1.2.1 Правил N 6 эксплуатацию электроустановок потребителей должен осуществлять подготовленный электротехнический персонал.

Таким образом, электротехнический персонал ответчика должен обладать достаточными знаниями, чтобы выявить отсутствие пломбы в узле учета и вовремя сообщить электроснабжающей организации.

Как указал суд первой инстанции, доказательств уведомления истца либо третьего лица об отсутствии пломб на трансформаторах ответчиком в материалы дела в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Согласно абз. 13 п. 2 Основных положений безучетное потребление электроэнергии образуется не только в результате активных действий потребителя, направленных на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействия, выражающегося в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета (системы учета), с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

При таких обстоятельствах отсутствие вины Потребителя в неисправности прибора учета, в том числе отсутствии пломб, не может само по себе свидетельствовать об отсутствии безучетного потребления электроэнергии.

Именно на потребителя возложена обязанность по обеспечению функционирования системы учета, а также по извещению энергоснабжающей организации о неисправности системы учета.

Невыполнение потребителем законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежащем техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии, приводит к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что в соответствии с п. 2 Основных положений квалифицируется как безучетное потребление.

В соответствии с п. 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с Основными положениями) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно п. 194 Основных положений расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с п. 195 Основных положений в течение двух рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)).

В силу положений подп. "а" п. 1 приложения N 3 к Основным положениям количество часов в определенном в соответствии с п. 195 Основных положений периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, должно быть не более 8 760 часов.

Как указал суд первой инстанции, объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) объекта определен истцом в соответствии с п. 195 Основных положений с применением расчетного способа, предусмотренного подп. "а" п. 1 приложения N 3 к Основным положениям при наличии данных о величине указанной в договоре энергоснабжения максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки.

Также суд первой инстанции, указал на то, что ответчиком в материалы дела не представлено ни одного доказательства отсутствия факта безучетного потребления. Спорные акты о неучтенном потреблении включены Публичным акционерным обществом "МОЭСК" в объем оказанных услуг по передаче за декабрь 2014 г., за который акт об оказании услуг подписан Публичным акционерным обществом "Мосэнергосбыт" с протоколом разногласий.

Как указывает истец, 24.06.2014 г. представителем Публичного акционерного общества "МОЭСК", при участии представителя Абонента (ответчика) Горячева Ф.Н., проведена плановая проверка измерительного комплекса, в результате которой выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, выразившийся в подключении до расчетных приборов учета дополнительного потребителя без разрешительной документации и заключении договора энергоснабжения, а также отсутствие пломб на приборе учета.

По итогам осмотра электроустановок потребителя составлен акт проверки узла учета электроэнергии инструментальной, который подписан представителями истца и третьего лица (далее - акт проверки).

Как указал суд первой инстанции, полномочия Горячева Ф.Н. на участие в проверке и подписание акта проверки явствовали из обстановки (абз. 2 п. 1 ст. 182 Гражданского кодекса Российской Федерации), указанное лицо присутствовало в указанное в уведомлении о проведении проверки место и время, предоставление допуска к энергопринимающим устройствам потребителя.

Согласно положениям ст.ст. 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу положений п. 2 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Таким образом, в силу действующего законодательства Российской Федерации на ответчике лежит обязанность доказывать отсутствие своей вины в нарушении организации учета на своих объектах.

Вместе с тем, как указал суд первой инстанции, соответствующих доказательств ответчиком в материалы дела не представлено, в связи с чем, согласно абз. 3 п. 196 Основных положений лицо, осуществившее бездоговорное потребление, обязано оплатить счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления в течение десяти дней со дня получения счета.

Расчет безучетного потребления электрической энергии произведен истцом в соответствии с п.п. 194,195 Основных положений.

Как указал суд первой инстанции, на основе оценки представленных в материалы дела доказательств, ответчик не вправе самостоятельно изменять схему учета - любое потребление электроэнергии должно учитываться приборами учета, в связи с чем, изменение схемы учета (подключение дополнительных кабельных линий) квалифицируется как безучетное потребление.

По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии, в присутствии представителя потребителя Горячева Ф.М., уполномоченным представителем Публичного акционерного общества "МОЭСК" составлены акты о неучтенном потреблении от 03.07.2014 г. N 32/ЗОРУ-МУЭ-ю, N33/ЗОРУ-МУЭ-ю.

При этом, как указал суд первой инстанции, о составлении актов ответчик был уведомлен.

Кроме того, Основные положения не содержат правила о порядке уведомления потребителя о проверке и о составлении акта.

Отсутствие каких-либо формальных признаков в акте о неучтенном потреблении не опровергает факт безучетного потребления ответчиком.

Доводы ответчика, в том числе заявление о применении срока давности в порядке ст. 199 Гражданского кодекса Российской Федерации судом первой инстанции, не приняты во внимание.

Таким образом, суд первой инстанции, на основе оценки представленных в материалы дела доказательств, с учетом установления вины ответчика и просрочки в исполнении денежного обязательства по оплате стоимости безучетно потребленной электрической энергии, исковые требования удовлетворил в заявленном истцом размере.

Суд апелляционной инстанции, с учетом данных судом кассационной инстанции указаний согласно постановлению от 06.11.2018 г., а также, исходя из объема представленных в материалы дела доказательств, полагает, что выводы суда первой инстанции противоречат представленным в материалы дела доказательствам.

При этом апелляционный суд исходит из того, что истцом в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, свидетельствующих о присутствии при осмотре электроустановок потребителя 24.06.2014 г. полномочного представителя ответчика, а также об извещении ответчика о дате, времени и месте составления актов о безучетном потреблении электрической энергии.

Как правомерно указано судом первой инстанции, согласно п.п. 192, 193 Основных положений по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, который в последующем передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Вместе с тем, истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о присутствии при осмотре электроустановок потребителя его представителя, поскольку акт со стороны потребителя не подписан, а имеется лишь ссылка на то, что Горячев Ф.Н. отказался от подписи.

Таким образом, в отсутствие совокупности доказательств, исходя из оценки которых можно сделать вывод о присутствии представителя потребителя при осмотре электроустановок, с учетом удостоверения факта отказа Горячева Ф.Н. от подписи представителями ГУП ДЕЗ района Кунцево и третьего лица, апелляционный суд полагает, что истцом не доказан факт участия представителя ответчика при осмотре электроустановок 24.06.2014 г., послужившим в последующем основанием для составления спорных актов о безучетном потреблении от 03.07.2014 г.

Также истцом в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие об извещении ответчика, как того требует п. 193 Основных положений, потребителя (ответчика) о дате и времени составления спорных актов.

При этом ссылки истца и третьего лица на то, что ответчик был извещен о дате, времени и месте составления акта посредством телефонной связи не могут быть приняты во внимание, поскольку указанное утверждение является голословным и документально не подтверждено.

Более того, исходя из представленных в материалы дела актов от 03.07.2014 г. N 32/ЗОРУ-МУЭ-ю, N33/ЗОРУ-МУЭ-ю факт отказа потребителя от подписи актов не удостоверен двумя незаинтересованными лицами, как того требуют положения п. 193 Основных положений, в связи с чем, апелляционный суд полагает, что указанные акты не могут быть приняты в качестве достоверных доказательств установления факта безучетного потребления ответчиком электрической энергии, как составленные с нарушением п.п. 192,193 Основных положений.

Таким образом, апелляционный суд принимает во внимание доводы ответчика о том, что он не вызывался на проверку, не уведомлялся о проверке и запись в актах от 03.07.2014 г. об отказе потребителя от подписи не удостоверена двумя незаинтересованными лицами, в связи с чем, отсутствуют правовые основания для удовлетворения иска как в части взыскания с ответчика стоимости безучетного потребления электрической энергии, так и в части взыскания с него неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства.

Не принимаются во внимание доводы истца о том, что ответчик фактически не спорит с наличием нарушения порядка учета электроэнергии, выявленных на проверяемых объектах, зафиксированных в спорных актах, поскольку процедура составления и оформления актов безучетного потребления установлена Основными положениями, исходя из которых в акте должны быть указаны обязательные реквизиты, в том числе в случае, когда представитель потребителя не явился на составление акта либо отказался от его подписи.

Ссылки истца на то, что полномочия представителя ответчика Горячева Ф.Н. при проведении осмотра 24.06.2014 г. электроустановок потребителя следуют из обстановки, с учетом положений ст. 182 Гражданского кодекса Российской Федерации, также не принимаются апелляционным судом во внимание, поскольку указанный доводы в отсутствие иных доказательств, свидетельствующих о присутствии потребителя истца при проведении проверки являются голословными и документально не подтвержденными.

Также не принимаются во внимание доводы истца о том, что правовая оценка спорным актам была дана в ином деле (А40-93491/2015), поскольку в рамках указанного дела рассматривался спор между Публичным акционерным обществом "МОЭСК" и Публичным акционерными обществом "Мосэнергосбыт" об объемах оказанных услуг по передаче электрической энергии, и ответчик по настоящему делу не был привлечен к участию в указанном деле в качестве третьего лица.

Не принимаются во внимание ссылки ответчика на необходимость применения срока давности, о котором в порядке ст. 199 Гражданского кодекса Российской Федерации, было заявлено им в суде первой инстанции, поскольку настоящий спор, с учетом даты передачи истцу третьим лицом спорных актов и заявления настоящего иска, апелляционный суд полагает, что обращение истца с иском последовало в пределах установленного ст. 196 Гражданского кодекса Российской Федерации срока.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции имеются правовые основания, предусмотренные п. 3 ч. 1 ст. ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции и отказе истцу в иске с отнесением на него расходов по госпошлине в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2019 года по делу N А40-230719/17 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с Публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт" в пользу Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник района Кунцево" 3 000 (три тысячи) руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Г. Головкина

Судьи

В.Р. Валиев Т.В. Захарова